RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Recurso nº 647/2016 Resolución nº 710/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 16 de septiembre de 2016.
VISTO el recurso presentado por D. P. M. R., en representación de la mercantil METAENLACE SISTEMAS DE INFORMACIÓN, S.L., contra el acuerdo dictado por el órgano de contratación de la Mancomunidad de los Canales del Taibilla por el que se adjudica el “Servicio para el mantenimiento de los sistemas de información y recursos informáticos de la Mancomunidad de los Canales del Taibilla (Mu/Cartagena)”, expediente V-09/15-07, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. La convocatoria de la licitación que nos ocupa fue publicada en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 20 de enero de 2016, publicándose rectificación de pliegos el 19 de febrero, como procedimiento abierto para la contratación del servicio de mantenimiento de los sistemas de información y recursos informáticos de la Mancomunidad de los Canales del Tablilla (Mu/Cartagena), con un valor estimado de 988.698,66 euros.
La Cláusula 14, “Forma y contenido de las proposiciones”, señala:
“Se presentarán en TRES (3) SOBRES, cerrados y firmados por el licitador o persona que lo represente, señalados con los números 1, 2 y 3 (…)
El contenido de cada uno de los sobres será el siguiente SOBRE número 1
Título: DOCUMENTACION ADMINISTRATIVA EXIGIDA PARA PARTICIPAR EN LA LICITACIÓN.
XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
Opciones de contenido: OPCION A: (…) la aportación inicial de la documentación a incluir en el SOBRE número 1 señalada en los números 1 al 12 y 14 siguientes, será sustituida por una declaración responsable del licitador indicando que cumple las condiciones establecidas legalmente para contratar con la Administración.
(…)
1.- UN ÍNDICE DE DOCUMENTOS EN EL QUE SE HARÁ CONSTAR EN HOJA INDEPENDIENTE EL CONTENIDO DEL SOBRE.
(…)
2.- LOS DOCUMENTOS QUE ACREDITEN LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR DEL EMPRESARIO, ASÍ COMO LA HABILITACIÓN EMPRESARIAL O PROFESIONAL QUE, EN SU CASO, RESULTE EXIGIBLE.
(…)
3. LOS DOCUMENTOS QUE ACREDITEN, EN SU CASO, LA REPRESENTACIÓN DEL EMPRESARIO.
(…)
4. DECLARACIÓN DE LOS LOTES A LOS QUE SE CONCURRE. (…)
5. DOCUMENTOS QUE ACREDITEN LA SOLVENCIA ECONÓMICA, FINANCIERA Y TÉCNICA O PROFESIONAL O, EN SU CASO, LA CLASIFICACIÓN (Se especifica en la 14 del cuadro de características)
(…)
6. DOCUMENTACION ACREDITATIVA DE NO ESTAR INCURSOS EN PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR CON LA ADMINISTRACIÓN
(…)
7. DOCUMENTOS QUE ACREDITEN LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO OFICIAL DE LICITADORES Y EMPRESAS CLASIFICADAS DEL ESTADO
(…)
8. DOCUMENTOS QUE ACREDITEN EL CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS DE GARANTÍA DE LA CALIDAD Y DE GESTIÓN MEDIOAMBIENTAL
(…)
9. COMPROMISO DE ADSCRIPCIÓN DE MEDIOS A LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO (…)
10. DOCUMENTO ACREDITATIVO DE HABERSE CONSTITUIDO LA GARANTÍA PROVISIONAL.
(…)
11. DECLARACIÓN DE GRUPO EMPRESARIAL (…)
12. JURISDICCIÓN DE EMPRESAS EXTRANJERAS (…)
13. DOCUMENTACIÓN RELATIVA A LA PREFERENCIA EN LA ADJUDICACIÓN (…)
14.- OTROS DOCUMENTOS
Declaración de no haber sido adjudicataria o haber participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato, por sí o mediante UTE.
SI EN EL SOBRE NÚMERO 1 FIGURASE DOCUMENTACIÓN CORRESPONDIENTE AL SOBRE NÚMERO 2 0 3, EL LICITADOR SERÁ EXCLUIDO DEL PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN POR VULNERAR EL CARÁCTER SECRETO QUE HAN DE TENER LAS PROPOSICIONES (ARTÍCULO 145.2 DEL TRLCSP)
SOBRE número 2
Título: DOCUMENTACIÓN PARA LA VALORACIÓN DE LOS CRITERIOS NO EVALUABLES DE FORMA AUTOMÁTICA MEDIANTE LA APLICACIÓN DE FORMULAS.
(…).-La documentación que se señala en el Apartado 16.1 del Cuadro de Características relativa a los criterios de adjudicación cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, no evaluables de forma automática, indicados en el mismo apartado.
(En el Apartado precitado se señala. “16.1.1.- DOCUMENTACIÓN A INCLUIR EN EL SOBRE N° 2:
La propuesta técnica a presentar por los licitadores se presentará en tamaño …
a) Presentación de la empresa: se incluirá una breve presentación de la empresa indicando domicilio social, sedes o delegaciones abiertas en el momento presente, grupo de empresas al que pertenece (en su caso), orígenes e historia, principales líneas de actividad, número de trabajadores en plantilla, número de técnicos de las diversas especialidades, etc.
Esta documentación no será objeto de valoración.
b) Propuesta técnica y alcance de la prestación: Consistirá en un análisis del servicio en el que licitador indicará con qué medios y de qué manera tiene prevista la prestación del mismo, indicando el alcance de los trabajos en aspectos no determinados en el pliego de prescripciones técnicas. Se expondrán las condiciones técnicas que se ofrecen para la prestación del servicio, los elementos técnicos como aplicaciones de software y equipos informáticos, los medios
auxiliares, horarios y lugares en el que se desarrollarán los trabajos. Se indicarán los objetivos parciales y finales y cualquier otra información que pueda tener incidencia en la calidad del servicio.
Otros contenidos: Se incluirá un análisis del proyecto constructivo desde los puntos de vista técnico, económico y de afecciones, con el fin de detectar las posibles carencias del mismo y proponer soluciones. En relación con las posibles omisiones, indefiniciones o contradicciones del proyecto, se incluirá una estimación de la repercusión económica que puede suponer su corrección en obra.
c) Metodología y programación de los trabajos; Se describirá la metodología general a emplear para la realización del servicio, indicando el orden de las diferentes tareas, los métodos de análisis o cálculo que esté previsto emplear, la programación temporal de las diferentes actividades debidamente justificada, las entregas parciales propuestas y los sistemas para garantizar la calidad.
d) Empresa esté certificada en ISO 20000 en una línea de producción o servicio relacionada con los servicios definidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas,
e) Los técnicos de la empresa estén certificados en ITIL FOUNDATIONS.
f) Propuesta de certificación ISO 20000 del servicio prestado en Mancomunidad de los Canales del Taibilla, incluyendo a las instalaciones, personal, procesos, etc., que estén afectos por el presente servicio,
g) Propuesta de cursos con certificación 1T1L FOUNDATIONS, impartidos por el licitador, para trabajadores de la MCT adscritos al servicio de informática y telecomunicaciones, y afectos por el presente servicio.”)
Y sigue la cláusula: “…SI EN EL SOBRE NÚMERO 2 FIGURASE DOCUMENTACIÓN CORRESPONDIENTE AL SOBRE NÚMERO 3, EL LICITADOR SERÁ EXCLUIDO DEL PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN POR VULNERAR EL CARÁCTER SECRETO QUE HAN DE TENER LAS PROPOSICIONES (ARTÍCULO 145.2 DEL TRLCSP).
SOBRE número 3
Título: DOCUMENTACIÓN PARA LA VALORACIÓN DE LOS CRITERIOS EVALUABLES DE FORMA AUTOMATICA MEDIANTE FÓRMULAS
En forma y lugar bien visibles, en la cubierta del sobre, se consignarán los datos siguientes: (…)
2. La proposición económica, que se presentará redactada conforme al modelo fijado en el Anexo IV al presente pliego, debidamente firmada por quien tenga poder suficiente y fechada.”
El apartado 16 de las condiciones particulares señala: “Se valorarán en este apartado los siguientes criterios:
- Propuesta técnica y alcance de la prestación.
- Metodología y programación de los trabajos.
- Empresa esté certificada en ISO 20000 en una línea de producción o servicio relacionada con los servicios definidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas.
- Técnicos de la empresa tengan certificados en ITIL FOUNDATIONS.
- Certificación 1SO 20000 del servicio prestado en Mancomunidad de los Canales del Taibilla, incluyendo a las instalaciones, personal, procesos, etc., que estén afectos por el presente servicio.
- Cursos con certificación ITIL FOUNDATIONS a trabajadores de MCT afectos al servicio.
La ponderación atribuida a los criterios no evaluables de forma automática (POT) será del
...veinte por ciento. (20.%) del la puntuación máxima total de la oferta (PT).
3.- VALORACIÓN DE LOS CRITERIOS NO EVALUABLES MEDIANTE FÓRMULAS. OFERTA TÉCNICA
Se puntuará con un máximo de 20 puntos. Para ello se aplicarán los criterios y subcriterios con las puntuaciones máximas siguientes:
(Y se detallan)…
“16.2.-CRITERIOS EVALUABLES DE FORMA AUTOMÁTICA MEDIANTE FÓRMULAS Se
valorarán en este apartado los siguientes criterios (Ver instrucciones de cumplimentación)
16.2.1.- VALORACIÓN DE LOS CRITERIOS EVALUABLES MEDIANTE FÓRMULAS.:
La ponderación de estos criterios será del OCHENTA POR CIENTO. (80%) de la puntuación máxima total de la oferta (PT)
E Oferta económica (XXX). SESENTA (60%) de la puntuación máxima total de la oferta (PT)
E Criterios distintos del precio evaluables de forma automática mediante aplicación de fórmulas (POCA)VEINTE (20%) de la puntuación máxima total de la oferta
Para la puntuación del criterio precio, a la oferta más baja se le dará la máxima asignada al criterio precio (Pmax).”
(Y se detalla)
Segundo. Los días 7 y 26 xx xxxxx se abrieron los sobres 2 y 3, y el 10 xx xxxx se celebró sesión en que se declaró como oferta más ventajosa la de la empresa finalmente adjudicataria, acordándose que fuera requerida para presentar la documentación del artículo 151 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP).
Consta en el expediente que la adjudicataria aportó, entre otros documentos: escritura de constitución; certificado de clasificación y su vigencia; documentos tendentes a acreditar el cumplimiento de las normas de calidad y gestión medioambiental exigidas; compromiso de adscripción de medios humanos con títulos o certificados de formación y experiencia; diversos
certificados de buena ejecución; y documentación tendente a justificar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de la Seguridad Social, y la constitución de garantía.
El 24 xx xxxx se propuso adjudicación por la Mesa, que se acordó el 2 xx xxxxx de 2016.
La adjudicación fue notificada a la aquí recurrente, constituyendo su motivación que “Así mismo se informa, a efectos de lo dispuesto en el artículo 151.4 del TRLCSP., que el informe de valoración y el acta propuesta de la Mesa de Contratación se encuentran disponibles en la Plataforma de Contrataciòn del Estado en la direcciòn xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx.”
En el documento 13 del expediente, titulado “Informes para la valoración de ofertas” se indica que “Los informes realizados para la valoración de las ofertas se encuentran en los documentos 12.3 y 12.4”
Tales documentos corresponden a:
-El acta de la Mesa de contratación de 26 xx xxxxx, que tiene como anejo un informe sobre los criterios no evaluables de forma automática, en que, tras una exposición de antecedentes (ofertas, exclusiones, exposiciòn de criterios), se dice que “·Propuesta Técnica y alcance de la prestación: Consistirá en un análisis del servicio, con indicación de medios y manera prevista para la realización del mismo, indicando el alcance de los trabajos en aspectos no determinados en el pliego de prescripciones técnicas. Se expondrán las condiciones técnicas que se ofrecen para la prestación del servicio, aplicaciones software, equipos informáticos, medios auxiliares, horarios, lugares, etc. Se indicarán los objetivos parciales y finales y cualquier otra información adicional a tener en cuenta que incida en la calidad del servicio.
Se incluirá un análisis del proyecto constructivo desde los puntos de vista técnico, económico y de afecciones, con el fin de detectar posibles carencias del mismo y proponer soluciones. En relación con las posibles omisiones, indefiniciones o contradicciones del proyecto, se incluirá una estimaciòn de la repercusiòn econòmica que puede suponer su correcciòn en obra.”
A continuaciòn se señala que “La puntuación obtenida por las empresas licitadoras en este apartado es la siguiente”, y siguen cuadros de puntuación por cada criterio, finalizando un cuadro resumen de puntuación.
-El acta de la Mesa de contratación de 10 xx xxxx, que añade como anexo la valoración de los criterios automáticos, y resumen de la final.
Tercero. En cuanto a peticiones de acceso al expediente, la recurrente presentó el día 2 xx xxxxx una solicitud de acceso a la documentación no declarada confidencial.
El 8 xx xxxxx presenta escrito pidiendo que se requiera a la adjudicataria para que acredite documentalmente la capacidad profesional de los medios humanos que se ha comprometido a adscribir al contrato conforme a la cláusula 2.4.1 del PCTP.
El 14 xx xxxxx se les contesta señalando que, en base a los artículos 37 de la Ley 30/1992 y 18.1
a) de la Ley de Transparencia, el acceso al expediente no procede por no estar el procedimiento concluido.
El 17 xx xxxxx tiene entrada nueva petición de la recurrente en que, con los argumentos que estima oportunos, pide “la toma de vista de cuanta documentación, que no sea declarada confidencial de manera motivada por el órgano de contratación, obre unida al Expediente de contratación que nos ocupa, y especialmente aquella documentación que tiene como finalidad acreditar:
3.1.- Acreditación de la cualificación técnica y profesional exigida en la cláusula 2.4.1 xxx Xxxxxx de Condiciones Técnicas Particulares a los medios humanos que se vayan a adscribir a la ejecución del contrato. Dicha acreditación tendrá que haberse realizado por el licitador seleccionado para la adjudicación del contrato, con la aportación de "títulos, diplomas, certificados que acrediten las titulaciones requeridas y certificados de buena ejecución emitidos por empresas o administraciones contratantes, en la que se detallará el personal adscrito al contrato", tal y como establece la Cláusula 14.1 del Cuadro de Características xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares para la Contratación de Servicios.
3.2.- Acreditación de la justificación de cumplimiento de las normas de gestión medioambiental en contratos sujetos a regulación armonizada, exigida en la cláusula 14.3 del Cuadro de Características xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares para la Contratación de Servicios.
3.3.- Acreditación de la justificación de cumplimiento de las normas de garantía de calidad, exigida en la cláusula 14.4 del Cuadro de Características xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares para la Contratación de Servicios.
3.4.- La documentación incluida por las licitadoras en el sobre n° 2 que viene detallada en la cláusula 16.1.1 del Cuadro de Características xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares para la Contrataciòn de Servicios.”
Consta en el expediente oficio de 14 xx xxxxx en que se requiere a la adjudicataria para que indique qué elementos de su oferta considera confidenciales.
Consta acta de comparecencia de los representantes de la empresa recurrente el 8 de julio para tomar vista del expediente, con las reservas del recurrente que se hacen constar también en el posterior escrito de 11 de julio.
En escrito de la recurrente con entrada el 11 de julio se dice haber comparecido el 8 de julio para tomar vista del expediente, pero “Según se dejó constancia en el acta de comparecencia rubricada, no se nos permitió examinar la documentación presentada por la adjudicataria, EMURTEL, S.L., en los sobres n° 1 y 2, asimismo, no nos fue facilitada la justificación razonada y debidamente motivada de la valoración efectuada de los criterios no evaluables mediante fórmulas, contenida en la cláusula 16.1.3 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares el razonamiento por el que se aplica una de las cinco calificaciones posibles (0 - 0,2 - 0,4 - 0,6 - 0,8
— 1) a cada uno de los 6 factores que se incluían en el sobre n° 2 . Tampoco nos fue mostrada la documentación acreditativa de la cualificación técnica y profesional de los medios humanos adscritos por la adjudicataria al cumplimiento del contrato, exigidos por la condición 2.4.1 xxx Xxxxxx de Condiciones Técnicas Particulares de esta licitación.”
La adjudicataria dio respuesta al oficio de 14 xx xxxxx con escrito de 11 de julio, en que señala que “Que al respecto debemos manifestar que consideramos confidencial la información que se facilitó al órgano de contratación que no está recogida en los apartados comprendidos entre el
3.5 y el 3.11 de la oferta técnica ambos inclusive, ni en el sobre n°3 que contiene la documentación para la valoración de los criterios evaluables de forma automática mediante fórmulas, y por tanto la consideramos información sensible sobre estructura y estrategia organizativa, márgenes de beneficio industrial, así como cualificaciones técnicas, etc, empleados
por esta parte para la confección de la oferta que ha resultado propuesta adjudicataria del proyecto, de manera que la divulgación total o parcial a la empresa solicitante, supondría un perjuicio desde el punto de vista competencia', perjudicando los intereses comerciales legítimos de EMURTEL, S.A. y la competencia xxxx entre empresas para futuras licitaciones.”
Al último escrito de la aquí recurrente se da respuesta por el órgano de contratación el 18 de julio, citando a nueva comparecencia para vista del expediente el 19 de julio.
En acta de comparecencia del 19 de julio se hace constar por la recurrente que sólo se les ha dado vista de los apartados 3.5 a 3.11 de la memoria técnica de la adjudicataria, por ser la parte no declarada confidencial de su oferta, ratificándose en peticiones anteriores.
Cuarto. La recurrente se dirige contra el acto de adjudicación, señalando que le ha sido indebidamente denegado el acceso a documentación necesaria para formular su recurso, que cifra en:
“- La documentación contenida en los sobres nº 1 y 2 de la empresa adjudicataria.
-El juicio de valor que ha llevado al órgano de contratación a ponderar la puntuación de cada uno de los seis criterios evaluables en el sobre nº 2.
-La documentación que justifique la suficiencia profesional, exigida en Pliego de Condiciones Técnicas (apartado 2.4.1), de los medios humanos, en los términos previstos en la cláusula 14.1 del Cuadro de Características.
- La documentación que justifique cumplimiento de obligaciones tributarias y de seguridad social y la constituciòn de la fianza exigida en pliego.”
Y señala que “estimamos que la revisión de este Tribunal se ha de centrar en la existencia de una serie de documentación que EMURTEL, S.A. tuvo que incluir en sus sobres nº 1 y 2, cuya omisión determinaría en unas ocasiones su exclusión del proceso de licitación y en otras la retroacción del expediente al momento procesal oportuno para que proceda a su subsanación.”
Más adelante particulariza que debe quedar acreditado que la adjudicataria se encuentra al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social y ha
constituido la garantía definitiva procedente, y además debe comprobarse por este Tribunal la compatibilidad del objeto social de EMURTEL, S.A. con el alcance de los trabajos a realizar especificados en apartado 2.4 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas Particulares; debe comprobarse por este Tribunal si la adjudicataria reúne los requisitos de solvencia económica y financiera y técnica y profesional exigidos por la cláusula 14 (solvencia, cumplimiento de normas de gestión medioambiental y garantía de calidad); debe comprobarse por este Tribunal si la adjudicataria ha acreditado la cualificación técnica de los medios humanos que se han de adscribir a la ejecución del contrato; y este Tribunal debe proceder a la revisión de documentación incluida en sobre nº 2 de EMURTEL, S.A, a fin de descartar la inclusión de datos que correspondan al sobre nº 3; pidiendo el recurrente como efecto la retroacción para subsanación o exclusión según los casos .
Por otra parte, señala que estos extremos (capacidad, solvencia del adjudicatario, etc) no se contemplan en la notificaciòn de la adjudicaciòn, y que “ni la resolución de adjudicación notificada a mi representada, ni los documentos a los que aquella se refiere a efectos de motivación (informe final de valoración de las ofertas presentadas de fecha 5 xx xxxx y el acta de sesión de la mesa de contratación de 10 xx xxxx), contienen argumentación motivada y racional que justifique la ponderación comprendida entre 0 y 1 con la que ha sido evaluado los criterios exigidos en cláusula 16 del cuadro de características xxx xxxxxx”, y pide retroacción para que se haga una adecuada valoración.
-En su informe, el órgano de contratación señala que el adjudicatario ha aportado toda la documentación acreditativa de la conformidad de su objeto social, solvencia técnica y financiera, o constitución de garantía; y se ampara en los artículos 140 del TRLCSP y 153 del mismo texto, indicando que “La Mancomunidad de los Canales del Taibilla ha considerado no facilitar la información de los sobres 1 y 2, así como tampoco la información requerida a fecha 11 xx xxxx de 2016 previa a la adjudicación del contrato, por poder perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas privadas, o la competencia xxxx entre ellas.
Asimismo, La Mancomunidad de los Canales del Taibilla ha considerado que también están protegidos frente a la cesión y/o revelación a terceros los datos de carácter personal de personas físicas incluidos en los currículum vitae (CV) del personal que conforma el equipo de
trabajo presentado en la información requerida a fecha 11 xx xxxx de 2016, previa a la adjudicaciòn del contrato.”
Por otra parte, alega que la revisión de documentación incluida en sobre n° 2 de la adjudicataria, a fin de descartar la inclusión de datos que correspondan al sobre n° 3, se realizó durante la celebración de la mesa de contratación donde se procedió a la apertura el sobre 2 ("Oferta técnica"), el 7 xx xxxxx de 2016, en que se aseguró de la no inclusión de datos de sobre 3 en el sobre 2. Y que esta competencia es del organismo público, a través de su órgano de contratación.
Y por último, señala en lo que nos interesa que, “La documentación solicitada en el apartado B), en cuanto se ha referido en veces anteriores a que se les facilite a la mercantil Metaenlace los documentos internos de elaboración de puntuaciones del técnico que llevó a cabo las valoraciones técnicas (criterios no evaluables mediante fórmulas), también conocidas de forma interna en el organismo como "checklists", tienen el rango de documentos auxiliares, de los que prevé la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en su artículo 18.1.b), empleados principalmente para comunicar de forma interna la motivación de las valoraciones a la Mesa de Contratación y justificar que dichas valoraciones se han realizado con un método homogéneo entre todos los licitadores, en profundidad, razonado y ajustado a los pliegos que rigen el proceso de licitación, y que no es documentación pública a la que la Ley de Transparencia se refiere. Además, la reiterada solicitud de esta documentación por la mercantil Metaenlace según consta en el propio recurso, hace caer a ésta en el supuesto previsto en el apartado e) del mismo artículo citado.”
Quinto. La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso en fecha 28 de julio a los restantes interesados a fin de que formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente, sin que por ninguno de ellos se haya evacuado el trámite.
Sexto. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal por delegación del mismo, acordó conceder la medida provisional consistente en mantener la suspensión del procedimiento de contratación, conforme al artículo 45 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. El presente recurso se califica por la recurrente como especial en materia de contratación, tratándose de un procedimiento de contratación sujeto a regulación armonizada, conforme al artículo 40 del TRLCSP. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP.
Segundo. La recurrente está legitimada para recurrir, como licitadora.
Tercero. El recurso ha sido interpuesto dentro del plazo legal previsto para ello.
Cuarto. La recurrente pone en duda en primer lugar, que la empresa propuesta como adjudicataria presentase, antes de acordarse la adjudicación, la documentación que podía ser sustituida por declaración responsable; e incluso que constituyese garantía definitiva; dudas que deben quedar despejadas, pues como recogemos en los Antecedentes, la documentación tendente a acreditar estos extremos consta en el expediente. Cuestión distinta es que el contenido de tal documentación revele que la adjudicataria cumpla los requisitos fijados por los pliegos en cada caso.
Y a estos efectos, debemos comenzar por señalar que, como es doctrina reiterada, las facultades revisoras de este Tribunal excluyen que realicemos una suerte de comprobación general del cumplimiento de requisitos (de capacidad, solvencia, constitución de garantía, adscripciòn de medios…) por parte del adjudicatario y acordemos en consecuencia su exclusiòn o lo requiramos de subsanación, según los casos, como pretende nuestro recurrente: estas son competencias del órgano de contratación, y será el recurrente quien deberá concretar qué extremos de la actuación del mismo en ejercicio de tales competencias son objeto de impugnación y sus motivos. Pero, obviamente, para realizar tal concreción impugnatoria, el recurrente debe conocer el contenido del expediente (si bien sea en términos compatibles con los derechos e intereses legítimos de otros interesados), como expondremos en el fundamento de derecho Sexto.
Quinto. Sentado lo anterior, de los motivos de impugnación esgrimidos, por orden lógico debemos entrar en el análisis de si la adjudicación está debidamente motivada. Siendo que, además, en este caso, no se trata de una cuestión como plantea el recurrente de acceso a documentación del expediente, pues en dicho expediente no obran otros informes que aquellos puestos de manifiesto al recurrente a los que se remite la propia notificación (como hemos
expuesto en nuestro Antecedente segundo). Por ello, al no existir otra motivación en el expediente que la expuesta en la notificación, tampoco se trata de una cuestión atinente solo a la notificación del acto, sino que afecta a la motivación del propio acto de adjudicación y, por tanto, a su validez.
A estos efectos, en la Resolución 508/2016 hemos recordado que sobre este tipo de cuestiones este Tribunal se ha pronunciado en infinidad de ocasiones. Por ejemplo, en nuestra Resolución 274/2016 señalamos que como se exige por el artículo 151.4 del TRLCSP, la adjudicación deberá ser motivada, y deberá contener en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación.
Respecto a lo que se entiende por motivación suficiente, en nuestra Resolución 1170/2015 se pone de manifiesto que la motivación es un elemento esencial de los actos administrativos porque permite a los interesados conocer las razones por las que la Administración ha tomado determinada decisión y, con ello, poder impugnarlos, si lo consideran pertinente. Para que un licitador pueda proceder a la impugnación de la adjudicación de un contrato que no le favorece ha de conocer las puntuaciones atribuidas en cada uno de los criterios establecidos en el pliego, así como una información sucinta de la causa de la atribución de tal puntuación. En nuestra Resolución 1116/2015 se dice que: “la motivaciòn no precisa ser un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas, bastando con que sea racional y suficiente, así como su extensión de suficiente amplitud para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses, pudiendo ser los motivos de hecho y de derecho sucintos siempre que sean suficientes, como declara la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo (por todas STC 37/1982 de 16 xx xxxxx, SSTS de 9 xx xxxxx de 1986, 31 de octubre de 1995, 20 de enero1998, 11 y 13 de febrero, 9 xx xxxxx 1998, 00 xx xxxx 0000, 15 xx xxxxx de 1998, 00 xx xxxxxxx 0000,
0 xx xxxx 0000 y 13 de enero de 2000)”.
Aplicando tal doctrina a nuestro caso, no es necesario, como pretende el recurrente, que la motivación de la adjudicación haga referencia al cumplimiento por la adjudicataria de los requisitos de capacidad o solvencia técnica o financiera, y demás presupuestos exigidos por el
xxxxxx, que lógicamente se suponen cumplidos, por lo que no es exigible mayor razonamiento del órgano de contratación.
Asimismo, es doctrina y jurisprudencia constante y reiterada (y así lo hemos expuesto, por ejemplo, en nuestra Resolución 231/2016, de 1 xx xxxxx), que la motivación “in aliunde”, esto es, por referencia a informes obrantes en el expediente-como la realizada en nuestro caso- , es admisible siempre y cuando se acompañe al acuerdo el informe o informes en que se basa la resolución dictada, supuesto que debe asimilarse al caso en que se haya facilitado a la empresa recurrente todos los informes con la valoración técnica de la empresa adjudicataria.
Ahora bien, si se examinan en nuestro caso los informes obrantes en el expediente y puestos de manifiesto a la recurrente que se pretende sirvan como motivación de la adjudicación, se observa que se limitan a la asignación de puntuaciones a cada criterio -tal y como se recoge en nuestros Antecedentes-, lo que no es admisible en el caso de los criterios sometidos a un juicio de valor y no de aplicación automática: Así, este Tribunal ha declarado en su Resolución 272/2011, de 10 de noviembre, que en las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero, 0 xx xxxxxxx, 00 xx xxxxx x 00 xx xxxxx de 2000 y 29 xx xxxx de 2001 se ha señalado que la exigencia de motivación no puede ser suplida por la simple fijación de puntuaciones, ya que la Administración ha de expresar las razones que le inducen a otorgar preferencia a uno de los licitadores frente al resto, haciendo desaparecer así cualquier atisbo de arbitrariedad y permitiendo al mismo tiempo que el no beneficiario no sufra indefensión y pueda contradecir, en su caso, las razones motivadoras del acto y el órgano judicial apreciar si se ha actuado o no dentro de los límites impuestos a la actividad de los poderes públicos. Por ello, este Tribunal ha anulado la adjudicación en aquellos supuestos en que el informe técnico en el que se valoran los criterios sujetos a un juicio de valor se limita a asignar una serie de puntos para cada apartado por licitador, entendiendo que esta valoración no cumple con las exigencias de motivación antes apuntadas.
Y así sucede en nuestro caso, en que la exposición de antecedentes y la breve introducción genérica del informe anexo al acta de la Mesa de contratación de 26 xx xxxxx no explican en modo alguno la asignación de puntuación para cada criterio.
En consecuencia, debe anularse la adjudicación, con retroacción de actuaciones al momento de la valoración de los criterios no evaluables de forma automática, de modo que se documenten e incorporen al expediente las razones que llevan a asignar la puntuación de cada uno de dichos criterios en cada oferta, y se dé a conocer dicha motivación a los licitadores al notificarse la adjudicación.
Sexto. Si bien la retroacción acordada anula la actuación administrativa referida a la solicitud de vista del expediente, entendemos que debe entrarse en tal motivo de impugnación, para evitar recursos reiterativos en el caso de que la adjudicación volviera a ser impugnada.
Entrando, pues, en qué documentación debería ser accesible al licitador para articular su recurso, hemos señalado, por ejemplo en nuestra reciente Resolución 509/2016, recordando la Resolución número 755/2014 que: “Este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente respecto del alcance y extensión del derecho de acceso de los licitadores a la documentación obrante en el expediente de contratación, y de los casos en que resulta posible limitar ese derecho con fundamento en la confidencialidad de determinados documentos, basada en la protección xxx xxxxxxx profesional o comercial de las otras empresas licitadoras; cuestión se halla íntimamente relacionada con la referente a la motivación de la adjudicación, dado que también la falta de acceso de los recurrentes o reclamantes a la proposición de la adjudicataria puede tener efectos negativos sobre sus posibilidades de presentar un recurso fundado contra el acuerdo de adjudicación. Al principio de confidencialidad se refiere el TRLCSP, en lo que ahora interesa, en sus artículos 140.1 (“Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la ublicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas”) y 151.4 (“Será de aplicación a la motivación de la adjudicación la excepción de confidencialidad contenida en el artículo 153”).”
Allí se decía que “Este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales viene entendiendo que en el conflicto entre el derecho de defensa de los licitadores descartados y el derecho a la protección de los intereses y secretos técnicos y comerciales del licitador adjudicatario se ha de buscar el necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se vea
perjudicado más allá de lo estrictamente necesario (por todas, Resoluciones n° 199/2011, de 3 xx xxxxxx de 2011, n° 62/2012, de 29 de febrero de 2012 y n° 288/2014, de 4 xx xxxxx de 2014).”
Y se concluía que “A este respecto, el Tribunal entiende que, en todo caso, esta obligación de confidencialidad no puede afectar a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, habida cuenta de que el propio artículo 140.1 de la LCSE garantiza que aquella obligación no debe perjudicar el cumplimiento de las disposiciones relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a candidatos y licitadores, entre las que se encuentran incluidas las contenidas en el artículo 151.4 del TRLCSP, habiendo entendido el Tribunal (Resolución n° 45/2013, de 30 de enero de 2013) que una extensión de la confidencialidad a toda la proposición del adjudicatario podría estar incursa en fraude xx xxx en los términos previstos en el artículo 6.4 del Código Civil.”
Por ello, señalamos que, en tales casos, “corresponderá al órgano de contratación, al objeto de dar cumplimiento al principio de publicidad y transparencia consagrado en la LCSP (ahora TRLCSP) y así motivar suficientemente la adjudicación, determinar aquella documentación de la proposición de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecta a secretos técnicos o comerciales o no se corresponde con aspectos confidenciales, siendo necesario que se justifique debidamente en el expediente, y en su caso a la propia UTE recurrente -de solicitarlo expresamente la misma-, las causas que determinan el carácter confidencial de la citada documentación, sin que como consecuencia de ello pueda resultar la motivación de la adjudicaciòn insuficiente a los efectos de interponer recurso especial suficientemente fundado”.
Citábamos en apoyo de esta argumentación la Resolución n° 288/2014, de 4 xx xxxxx de 2014, en que se invocaban Resoluciones anteriores de este órgano así como el criterio establecido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa: “Sin embargo, el Tribunal no considera ajustada a Derecho la decisión de que, una vez adjudicado el contrato, la recurrente sólo tuviera acceso a los escasos documentos de la extensa proposición técnica de la adjudicataria que ésta calificó como no confidenciales (documento n° 23 del expediente), y que la recurrente cifra en tan sólo el 5,75% de la proposición técnica. La empresa adjudicataria justificó la confidencialidad invocada en la circunstancia de incluir dicha documentación información secreta de naturaleza técnica o comercial, cuyo conocimiento por un competidor perjudicaría gravemente sus intereses comerciales, pues “la revelaciòn de dicha informaciòn a un competidor tan directo como el
solicitante podría conllevar la pérdida de futuros contratos administrativos, y colocaría a mi patrocinada en una situación de inferioridad en el mercado, sin que dicha situación de privilegio por la competidora se hubiese obtenido de manera xxxx, ni respetando las reglas establecidas en un mercado, que debe regirse por los principios constitucionales de igualdad y libre competencia”. Aun admitiéndose que parte de la oferta técnica de la adjudicataria pueda estar amparada en el secreto comercial o industrial, lo que no resulta admisible es que, como afirma la recurrente en su recurso y no niegan ni G.. en su informe ni la adjudicataria en sus alegaciones, ésta última ampliase considerablemente la relación de documentos que inicialmente designó como confidenciales en su oferta, tras ser informada por G.. de la solicitud de acceso a su oferta técnica formulada por E.., S.A. Si, al amparo de lo dispuesto en los Pliegos y en el TRLCSP, L..,
S.A. especificó en su oferta los documentos que inicialmente consideraba afectados por la confidencialidad, no cabe admitir que, una vez adjudicado el recurso, y ante la solicitud de otro licitador presumiblemente disconforme con la decisión de adjudicación, la adjudicataria amplíe sin más la relación de documentos que considera confidenciales, excluyendo así el acceso a más del 90% de los documentos que integran su proposición.
Y, asimismo, como se indicó en la Resolución 45/2013, de 30 de enero de 2013: “La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su informe 46/09, de 26 de febrero de 2010, sobre la adecuada interpretación del artículo 124.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (actual
140.1 TRLCSP) ha dictaminado lo siguiente:
“Este precepto hay que interpretarlo, en todo caso, de forma matizada teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1°) La adjudicación del contrato está sujeta en todo caso a los principios de publicidad y transparencia (artículos 1 y 123 de la Ley citada) que se manifiestan no solo en la exigencia de dar a conocer a través de los medios especificados en la Ley las licitaciones convocadas, sino sobre todo y por lo que aquí interesa, en la publicación de las adjudicaciones y en la notificación a los licitadores de los motivos que han llevado a preferir una oferta y descartar las restantes. 2°) El conocimiento de las características de la oferta puede ser imprescindible a efectos de que los licitadores que no hubieran resultado adjudicatarios puedan ejercer su derecho a interponer recurso. 3°) Finalmente, la confidencialidad sólo procede cuando el empresario, al formular su oferta, haya expresado qué extremos de ésta están afectos a la exigencia de confidencialidad’.”
Hay que concluir, en consecuencia, que la empresa adjudicataria queda vinculada por la declaración de confidencialidad que efectuó al formular su oferta (sin perjuicio de la facultad que asiste al órgano de contratación de verificar si dicha declaración de confidencialidad responde efectivamente al secreto comercial o industrial).
Por otra parte, la Resoluciòn nº 417/2014, de 23 xx xxxx de 2014, señala que “lo inadmisible, y así lo declaró el Tribunal, es una extensión de la confidencialidad a la mayor parte de la oferta técnica efectuada ex post, esto es, una vez adjudicado el contrato y anunciado recurso, debiendo entenderse vinculados los licitadores por la declaración de confidencialidad que hubieran efectuado al presentar sus proposiciones. Tampoco es admisible, en ningún caso, que la declaración de confidencialidad efectuada por los licitadores abarque a la totalidad de sus ofertas técnicas, pues ello es contrario a los principios en los que se asienta la contratación pública y podría constituir una actuación incursa en fraude xx xxx, correspondiendo al órgano de contratación, en tales casos (Resolución 62/2012) determinar la parte de la oferta técnica que no afecta a secretos comerciales o técnicos o a aspectos confidenciales, justificándolo motivadamente en el expediente. En consecuencia, la confidencialidad sólo alcanza a los documentos declarados como tales por el licitador al tiempo de formular su oferta (Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 46/09, de 00 xx xxxxxxx xx 0000, x Xxxxxxxxxx xx xxxx Tribunal 45/2013, de 30 de enero), sin perjuicio de que dicha confidencialidad no pueda alcanzar a la totalidad de la oferta, y que en tales casos corresponda al órgano de contratación determinar, motivadamente, los aspectos de la oferta no afectados por el secreto comercial o industrial o relativos a aspectos confidenciales (Resoluciòn 62/2012)”.
En nuestro caso, entendemos que el órgano de contratación no ha hecho aplicación de la doctrina citada: Si bien la carga de precisar qué elementos de la oferta son confidenciales recae sobre el ofertante, el órgano de contratación -en aras de la transparencia y para evitar la indefensión de otros licitadores interesados- no tiene por qué admitir sin más el ámbito de confidencialidad declarado por el ofertante, sino que debe reducirlo, si el licitador ha extendido la confidencialidad a elementos de su oferta que no deban tener esta cualidad; tanto más cuando en el momento de presentación de la oferta el licitador no hizo declaración de confidencialidad alguna.
En particular, en nuestro caso se ha denegado en aras de la confidencialidad el acceso a la escritura de constitución de la sociedad adjudicataria (ésta, incluso, que obra en un registro público), a la documentación acreditativa de la solvencia técnica y profesional y del cumplimiento de normas de gestión medioambiental y de calidad, y a la documentación acreditativa del cumplimiento de obligaciones tributarias, de Seguridad Social, y de la constitución de garantía definitiva: Pues bien, en aplicación de la doctrina antes expuesta, entendemos que, salvo que la propia ofertante señale y justifique qué datos concretos de tal documentación considera que pueden afectar a sus secretos comerciales o industriales, o por otra causa deben resultar confidenciales, tal documentación debería ser de acceso a los licitadores; siendo que, además, el acceso debe facilitarse, aunque se justifique la existencia de concretos datos confidenciales, si éstos pueden ser suprimidos (sombreados, etc) en la documentación que se exhiba .
A la misma conclusión, en aplicación de la doctrina citada, debemos llegar respecto de los datos del personal que se va a adscribir a la ejecución del contrato: En aras de la necesaria transparencia y para evitar indefensión, debe prevalecer la posibilidad de comprobar si se cumple con lo preceptuado por el pliego, ya que siempre es posible una disociación o método de anonimización que impida la identificación de las personas físicas afectadas, conforme al artículo 15 de la propia Ley de Transparencia 19/2013.
Ahora bien, cierto es que la doctrina expuesta no justifica un acceso general a la documentación del sobre 2 para comprobar que no se ha incluido documentación del sobre 3, pues se trata de una facultad del órgano de contratación, respecto de cuyo ejercicio no se plantea principio alguno de prueba de que pueda haber sido realizada de modo incorrecto. Así, ya dijimos en nuestra Resoluciòn 498/ 2016 que “Por otra parte, y en cuanto al acceso de la recurrente a la oferta y en definitiva a documentación técnica de la empresa adjudicataria, debe hacerse una ponderación de intereses entre la confidencialidad que pueda presumirse de los datos que contiene y el interés del recurrente. A estos efectos, señalemos que el interés legítimo en el acceso exige un presupuesto lícito y razonable para su ejercicio: y, en este caso, se pretende el acceso solo para hacer una comprobación de coincidencia entre la oferta en un soporte y otro, sin que del relato de los antecedentes resulte indicio alguno que abone la existencia de una posible irregularidad que pudiera justificar sacrificar el interés del ofertante en el secreto de los datos de su oferta.””
Todo lo que, insistimos, deberá ser tenido en cuenta si, como consecuencia de la retroacción derivada de esta Resolución, surgiese de nuevo la cuestión del acceso al expediente.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Estimar el recurso presentado por D. P. M. R., en representación de la mercantil METAENLACE SISTEMAS DE INFORMACIÓN, S.L., contra el acuerdo dictado por el órgano de contratación de la Mancomunidad de los Canales del Taibilla por el que se adjudica el “Servicio para el mantenimiento de los sistemas de información y recursos informáticos de la Mancomunidad de los Canales del Taibilla (Mu/Cartagena)”, que se anula con los efectos señalados en los fundamentos de derecho quinto y sexto de esta Resolución.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.