ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID
Recurso nº 156/2017 Resolución nº 172/2017
ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID
En Madrid, a 7 xx xxxxx de 2017.
VISTO el recurso interpuesto por don C.S.F., en nombre y representación de Sistemas Integrales de Innovación, S.L., contra el anuncio de licitación y los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas del expediente de contratación “Gestión y desarrollo de actividades en vacaciones escolares dirigidas a la población infantil y juvenil de Majadahonda a través de la realización de colonias deportivas y campamentos urbanos”, número de expediente: 1/2017, este Tribunal ha adoptado la siguiente,
RESOLUCIÓN ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- El 19 xx xxxxx de 2017 se publicó, respectivamente, en el BOCM y en el perfil de contratante del Ayuntamiento de Majadahonda, el anuncio de licitación del contrato de servicios mencionado, a adjudicar por procedimiento abierto, con pluralidad de criterios, dividido en dos lotes, precios unitarios y con un plazo de duración que cubrirá todos los períodos vacacionales desde la formalización del contrato hasta el último del periodo vacacional de Semana Santa de 2019, sin posibilidad de prórrogas. El valor estimado del contrato es 562.229,60 euros.
Segundo.- El objeto de este contrato es la gestión y desarrollo de actividades en vacaciones escolares dirigidas a la población infantil y juvenil de Majadahonda a través de la realización de colonias deportivas (lote 1) y campamentos urbanos (lote 2), incluyendo en ambos casos la obligación de subcontratar el servicio de comedor a la empresa seleccionada en el centro educativo para la prestación del servicio de comedor durante el curso escolar.
El PCAP, en la cláusula XV, establece la obligación de suscribir los seguros establecidos en los PPT cuyo contenido es diferente en cada lote. Así para el lote 1 se establece:
“4.19.- Seguro de la Actividad y usuarios.
1. El Adjudicatario suscribirá un seguro de Responsabilidad Civil y de daños a terceros por un valor de al menos 1.500.000 euros, que cubra los posibles riesgos durante el desarrollo de las Colonias.
2. Asimismo, el adjudicatario dispondrá de un seguro de Accidentes, cuyos beneficiarios son los alumnos participantes en las Colonias, así como todo el personal que preste sus servicios profesionales en las Colonias xx Xxxxxx. El Ayuntamiento quedará exonerado ante cualquier eventualidad que se pudiera producir. Copia de la póliza será entregada a la Concejalía de Deportes con tiempo suficiente antes del inicio de las actividades.
Las Garantías mínimas y los capitales asegurados para los niños y el personal que preste sus servicios en las Colonias xx Xxxxxx serán los que a continuación se detallan:
- Muerte por accidente | 6.000,00 € |
- Invalidez permanente absoluta | 6.000,00 € |
- Gastos de curación (diagnósticos, hospitalización, | |
rehabilitación, etc.) a coste 0 euros para los asegurados | Incluido |
- Límite serv. Libre elección | 1.500,00 € |
4.20.- Reclamaciones, quejas e incidencias”.
Mientras que para el lote 2, campamentos urbanos, dispone: “La empresa adjudicataria remitirá al Área de Educación, una semana antes del inicio de un periodo de actividad, una copia de la póliza de responsabilidad civil y accidentes que cubrirá a los participantes, así como resguardo bancario que acredite el pago de dicha póliza y será obligación del adjudicatario dotar a su personal de todos los elementos de protección que sean necesarios para el desarrollo de sus funciones, según lo establecido en la Ley de Protección de riesgos laborales”.
La cláusula XXII del PCAP regula la posibilidad de subcontratación y dispone en relación con el servicio de comedor:
“Lote 1 - Colonias Deportivas.
El adjudicatario no podrá subcontratar la organización de las colonias deportivas. No obstante lo anterior, el adjudicatario deberá subcontratar el Servicio de comedor. La empresa adjudicataria de este contrato deberá subcontratar a la empresa seleccionada en el centro educativo para la prestación del servicio de comedor durante el curso escolar, y por tanto incluida entre las empresas con los requisitos de homologación de la Comunidad de Madrid para los comedores escolares, lo que es garante de su adecuación a criterios de calidad, control y eficacia al cumplir la normativa que al respecto rige en la Comunidad de Madrid en base a los acuerdos marco y pliego de cláusulas administrativas particulares y pliego de prescripciones técnicas para adopción del tipo de suministro de menús escolares a los centros educativos públicos no universitarios de la Comunidad de Madrid y actuaciones complementarias del mismo.
Por otro lado el servicio de comedor escolar, al realizarse en las cocinas de los centros escolares, deberá utilizar los utensilios y menajes del centro y de la empresa de comedor que presta el servicio en periodo escolar, siendo poco operativo y técnicamente imposible la subcontratación con otra empresa, especialmente en los periodos cortos de actividad y coincidentes con el transcurso del curso escolar (días no lectivos, Semana Santa y Navidad), ya que se debería realizar la sustitución temporal e intermitente del material y menaje (servicios xx xxxx) y de aparataje de cocina (freidoras, marmitas, y de más material
indispensable), con el consiguiente trastorno organizativo y elevación de los costes del servicio.
Esta subcontratación supone para el lote 1 el 15,81% de la licitación. (…).
Lote 2 - Campamentos Urbanos.
Se debe subcontratar el Servicio de Comedor en las condiciones descritas en el Pliego de Prescripciones Técnicas. Esta subcontratación supone para el lote 2 el 30,51% de la licitación.
Tal como queda establecido en el PPT, la empresa adjudicataria de este contrato deberá subcontratar a la empresa seleccionada en el centro educativo para la prestación del servicio de comedor durante el curso escolar, y por tanto incluida entre las empresas con los requisitos de homologación de la Comunidad de Madrid para los comedores escolares, lo que es garante de su adecuación a criterios de calidad, control y eficacia, al cumplir la normativa que al respecto rige en la Comunidad de Madrid en base a los acuerdos marco y pliego de cláusulas administrativas particulares y pliego de prescripciones técnicas para adopción del tipo de suministro de menús escolares a los centros educativos públicos no universitarios de la Comunidad de Madrid y actuaciones complementarias del mismo.
Por otro lado el servicio de comedor escolar, al realizarse en las cocinas de los centros escolares, deberá utilizar los utensilios y menajes del centro y de la empresa de comedor que presta el servicio en periodo escolar, siendo poco operativo y técnicamente imposible la subcontratación con otra empresa, especialmente en los periodos cortos de actividad y coincidentes con el transcurso del curso escolar (días no lectivos, Semana Santa y Navidad), ya que se debería realizar la sustitución temporal e intermitente del material y menaje (servicios xx xxxx) y de aparataje de cocina (freidoras, marmitas, y de más material indispensable), con el consiguiente trastorno organizativo y elevación de los costes del servicio.(…)”.
Por su parte el PPT al regular las condiciones de prestación del servicio de comedor para cada lote regula con detalle entre otros los siguientes aspectos:
- Lote 1 Colonias escolares:
“3.7 La ratio de monitores para esta colonia será de 1 monitor por cada 12 alumnos, más un coordinador de grupos.
Para el horario ampliado (8,00 a 9,30 horas), la ratio de monitores por alumno será de 1 monitor por cada 12 alumnos.
Para el horario de comedor (13:30 a 16:00 horas), la ratio de monitores por alumno será de 1 monitor por cada 8 alumnos, más un coordinador de todo el comedor.
4.2 El adjudicatario no podrá subcontratar la organización de las colonias deportivas, pudiendo no obstante subcontratar el servicio de comedor y el desarrollo de actividades deportivas concretas con entidades de acreditada solvencia profesional (…) asimismo podrá subcontratar el servicio de transporte de pasajeros en las siguientes condiciones, de acuerdo con el contrato de servicio de transporte discrecional de pasajeros de las Concejalías de Bienestar Social, Salud y Familia, Cultura, Juventud y Deportes, Fiestas y Educación (…).
4.16.- Servicio de comedor. Durante todos los periodos de Colonias se prestará un Servicio de Comedor a aquellos alumnos que lo soliciten. En relación con este Servicio, la obligación del contratista consistirá en la contratación de los monitores fijados para la atención a los alumnos durante la comida, que deberán estar presentes con los alumnos durante la misma, así como la prestación del servicio de comedor que se prestará con un mínimo 30 niños inscritos y que, en caso de no poder prestarla por sus propios medios, podrá subcontratar.
El precio del comedor será de 4,88 € participante/día no siendo susceptible de baja por los licitadores.
A este precio se les sumará el coste del comedor del participante que haga uso del servicio, estableciéndose el mismo, conforme al precio de comedor escolar fijado por la Comunidad de Madrid para el curso 2016-2017 a través de la Orden 2276/2016, de 13 de julio, BOCM nº 180, de 29 de julio.
El licitante no podrá modificar este precio y será el precio con el que subcontratará a la empresa concesionaria del servicio de comedor.
El precio del servicio de comedor a lo largo de los años de duración de este contrato se irá ajustando a los precios que establezca para ello la Comunidad de Madrid. Se ha realizado una aproximación del coste, calculando que aproximadamente el 90% del alumnado participante utiliza el servicio de comedor”.
Igualmente el PPT regula el servicio de comedor correspondiente al lote 2, campamentos urbanos, en condiciones similares que no reproducimos por simplificación.
Tercero.- El 12 xx xxxx de 2017 tuvo entrada en el Registro del Tribunal recurso especial en materia de contratación de la representación de Sistemas Integrales de Innovación, S.L., en el que alega contra los siguientes elementos del servicio descritos en los Pliegos del concurso:
• Contra la obligatoriedad de subcontratar el servicio de comedor con una determinada empresa.
• Contra la obligatoriedad de destinar la totalidad del precio establecido para el servicio de comedor a subcontratar a la empresa concesionaria del servicio de comedor.
• Contra el precio establecido para el servicio de comedor.
• Contra la descripción de los servicios a prestar por la empresa a la que hay que subcontratar para prestar el servicio de comedor por la totalidad del mencionado precio.
• Contra la falta de concreción de los seguros a contratar y sus coberturas.
• Contra la falta de definición sobre la obligatoriedad para los licitadores de prestar un servicio de almuerzo de media mañana.
Finalmente solicita: “anular el anuncio de licitación el PCAP y los PPT, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento previo a su dictado a fin de que se fijen nuevos criterios en referencia al precio del servicio de comedor, a los
servicios incluidos en dicho precio y a las condiciones de subcontratación del servicio de comedor de forma que no se generen perjuicio ni para nuestra empresa ni para el Ayuntamiento, no se regulen las relaciones entre contratistas y subcontratistas y no se modifiquen las condiciones legalmente establecidas para el servicio de comedor”.
Cuarto.- Dado traslado del mismo al órgano de contratación a los efectos del artículo 46.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), con fecha 19 xx xxxx, envió copia del expediente de contratación, así como el informe a que se refiere el artículo 46.2 del TRLCSP.
En resumen, expone que la subcontratación es una facultad legalmente reconocida al órgano de contratación, tanto el establecerla como el limitar su alcance y que confluye un doble interés social que se ha tenido en cuenta para las prestaciones consistente en la realización de actividades deportivas, educativas o de ocio, siendo las mismas complementadas con el servicio de comedor por el importante apoyo que supone para la conciliación de la vida laboral y familiar y por necesidad de prestar especial atención para que los menores de familias en riesgo de exclusión social puedan tener garantizada, al menos, una comida diaria que les permita su normal desarrollo físico y psíquico evitando la permanencia de menores solos en sus casas.
Afirma que, de conformidad con la Orden 917/2002, de 14 xx xxxxx, de la Consejería de Educación, por la que se regulan los comedores colectivos escolares en los centros docentes públicos no universitarios de la Comunidad de Madrid, el comedor escolar es un servicio complementario de carácter educativo sujeto a un régimen especial y que siendo las instalaciones y los utensilios del comedor responsabilidad de la empresa que tiene adjudicado el servicio durante el curso escolar resulta necesario exigir que la subcontratación se realice en los términos y condiciones establecidos en los pliegos.
Advierte que aunque se pueden encontrar algunos errores, pequeñas contradicciones e incluso redacciones poco afortunadas no han afectado a la capacidad de las empresas para presentar ofertas, de hecho, este contrato ha recibido 5 ofertas entre los dos lotes.
Xxxxxx.- Xxxx que en el anuncio de licitación figura como fecha final de presentación de ofertas el 4 xx xxxx y estaba prevista la apertura de ofertas económicas el día 10, con fecha 17 xx xxxx de 2017, el Tribunal acordó la suspensión del expediente de contratación.
Sexto.- La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso al resto de interesados, en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 46.3 del TRLCSP, no habiéndose formulado alegaciones.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 41.4 del TRLCSP y en el artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, corresponde a este Tribunal la competencia para resolver el recurso.
Segundo.- De acuerdo con el artículo 42 del TRLCSP “Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso”.
El órgano de contratación opone falta de legitimación activa al no haber presentado oferta la recurrente que demuestre su interés en la licitación.
El criterio del legislador tanto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como en la
Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es considerar el presupuesto de legitimación con carácter amplio. En este sentido, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han precisado en sus sentencias el concepto de interés legítimo de manera amplia. La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 20 mayo 2008 expone lo siguiente:
“Para resolver la cuestión de la legitimación y como reconocen las partes, debe tenerse en cuenta que en el orden Contencioso-Administrativo, superando el concepto de interés directo a que se refería el art. 28 de la Ley de Jurisdicción de 1956, viene determinada por la invocación en el proceso de la titularidad de un derecho o interés legítimo [art. 24.1 C.E. y art. 19.1.a) Ley 29/98] que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de manera que la estimación del recurso produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial (S. 29-6-2004)”.
En relación con la concurrencia de “interés legítimo”, la jurisprudencia en España exige que la resolución administrativa impugnada pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica del que recurre, lo que descarta la acción pública fuera de los casos excepcionales en los que el ordenamiento jurídico la permite; esto es, el interés legítimo no puede ser asimilado al de interés en la legalidad (Sentencia de Tribunal Constitucional 60/82, y 257/88, entre otras, y Sentencias del Tribunal Supremo de 14 xx xxxxx de 1997 y de 11 de febrero de 2003, entre otras). La Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2008, de 13 de octubre, recuerda que en la legitimación activa ante la jurisdicción contencioso administrativa, el interés legítimo se caracteriza como una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo o negativo actual o futuro pero cierto, considerando incluso suficiente ser titular potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión que se materializaría de prosperar ésta. De ahí deduce la Sentencia que negar la legitimación de la recurrente por el mero hecho de no tomar parte en el
concurso que trató de recurrir, sin ponderar otras circunstancias, debe calificarse como lesiva a su derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción.
En el caso que ahora nos ocupa, se recurren los anuncios y los Pliegos de la licitación convocada y acredita la legitimación para interponer el recurso, puesto que del objeto social recogido en los Estatutos de la recurrente se deduce que pueda concurrir a la licitación y por tanto, aun hipotéticamente, ser adjudicataria que es la circunstancia que le otorgaría el interés legítimo para recurrir. Consta asimismo que la recurrente ha formulado diferentes consultas y aclaraciones a los pliegos manifestando su intención de participar en la licitación y los perjuicios que la redacción actual le producirían para tomar parte en condiciones de igualdad y su capacidad negociadora frente a subcontratistas y proveedores lo que repercutiría en la competitividad de su oferta y a la posibilidad de ser adjudicatario.
Si bien el interés legítimo se acredita normalmente mediante la presentación de una oferta, también cabe recordar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del TRLCSP, la presentación de la misma supone la aceptación incondicional de los pliegos y sería absurdo obligar a los licitadores a formular oferta cuando el motivo de impugnación de los pliegos precisamente supone un obstáculo al recurrente participar en un plano de igualdad en la licitación (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 5 Junio 2013).
En el supuesto examinado, los motivos esgrimidos por la recurrente ponen de manifiesto que el pliego impugnado restringe sus posibilidades de acceder a la licitación, lo hace en condiciones gravosas o la impide concurrir en igualdad de condiciones con el resto de potenciales licitadores, lo que dificulta, a su juicio, la libre competencia. Por tanto, queda acreditada su legitimación para recurrir pese a no haber concurrido a la licitación, pues precisamente las bases de esta le provocan un perjuicio que pretende remediar con la interposición del recurso y la obtención de una resolución estimatoria de sus pretensiones.
Asimismo se acredita la representación del firmante del recurso.
Tercero.- El recurso especial se planteó en plazo, pues la convocatoria se publicó el
19 xx xxxxx de 2017 en el BOCM, poniéndose en la misma fecha los pliegos a disposición de los licitadores e interpuesto el recurso el 12 xx xxxx, dentro del periodo temporal de quince días hábiles, de conformidad con el artículo 44.2 del TRLCSP.
Cuarto.- El recurso se interpuso contra los pliegos de un contrato de servicios cuyo valor estimado es superior a 209.000 euros. El acto es recurrible, de acuerdo con el artículo 40.1.b) y 2.a) del TRLCSP.
Quinto.- Como primer motivo de recurso figura la obligación de subcontratar el servicio de comedor a una determinada empresa.
Considera la recurrente improcedente la motivación dada en la cláusula XXII del PCAP de la obligatoriedad de subcontratación con las empresas seleccionadas por los centros educativos para la prestación del servicio de comedor durante el curso escolar ya que ni el material ni los utensilios de las instalaciones del comedor son propiedad de la empresa homologada prestadora del servicio de comedor a tenor de lo dispuesto en el PPT por el que se rige el Acuerdo marco para el suministro de menús escolares a los centros docentes públicos no universitarios de la Comunidad de Madrid y actuaciones complementarias inherentes al mismo (C-504/001-2013) al que hacen referencia los pliegos que rigen la licitación impugnada. En la cláusula octava de dicho pliego, relativa a las instalaciones y material de cocina y comedor, se indica que “Cuando la empresa finalice el servicio, bien por descanso vacacional o por finalización de su contrato, deberá dejar en perfecto estado el material y utensilios de las instalaciones del comedor, con el conforme de la Dirección del centro”. Y por otro lado porque sus servicios finalizan cuando se inician los periodos vacacionales, “salvo que específica y expresamente se amplíe el período de prestación del servicio de comedor siempre que así lo
demande la comunidad educativa y lo acuerde el Consejo Escolar de cada centro docente”, según establece la Orden 917/2002, modificada por la Orden 3028/2005, de 3 xx xxxxx, de la Consejería de Educación. Establecer taxativamente que el servicio de comedor escolar durante las actividades objeto del servicio licitado, debe ser prestado única y exclusivamente por la misma empresa que ha prestado el servicio durante el curso escolar (algo que se produce previa selección del Consejo Escolar entre un amplio listado de empresas homologadas y por lo tanto capacitadas para prestar el mismo servicio), solo puede ser considerado como una restricción del principio de libre concurrencia que vulnera lo dispuesto en el artículo 117 del TRLCSP y en el artículo 45 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización relativo, a la prohibición de discriminación a favor de contratistas previos en los procedimientos de contratación.
Añade que licitaciones de objeto similar a este PPT establecen que se deberá contratar a una empresa que cumpla con los estándares de calidad (entendiéndose cualquiera de las homologadas para prestar el servicio de comedor escolar) o incluso la posibilidad de que la comida no sea preparada en las instalaciones del propio centro escolar especificando en caso de que las cocinas no se pueden utilizar, no así el comedor y sus instalaciones, permitiendo que el servicio sea de catering, pero no comida fría. Posibilidad que es conforme con el mencionado PPT del Acuerdo marco de adopción de tipo para el suministro de menús escolares a los centros docentes públicos no universitarios de la Comunidad de Madrid y actuaciones complementarias inherentes al mismo, que a mayor abundamiento en su cláusula 25 contempla que “Los adjudicatarios del Acuerdo marco podrán concertar con terceros la realización parcial de los contratos basados en éste, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 227 del TRLCSP, quedando obligados al cumplimiento de los requisitos y obligaciones establecidos en el artículo 228 del TRLCSP. En todo caso, el contratista asumirá la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración”.
En su informe el órgano de contratación concluye que:
1.- El servicio de comedor no es el objeto principal del contrato. Se trata de un servicio complementario al anterior que cumple una importante función social.
2.- La empresa que viene prestando el servicio de comedor durante el curso escolar ha participado en el procedimiento de contratación convocado por la Comunidad de Madrid (Acuerdo Marco), obteniendo la homologación para la prestación de este servicio por lo que no se trata de una elección arbitraria.
3.- En el Ayuntamiento se ha decidido que el servicio de comedor en estos periodos no se realice a través de servicios de catering u otras modalidades porque dar continuidad, en este servicio, a lo que se viene haciendo durante el curso escolar es una garantía para las familias, máxime cuando un número importante de los alumnos que acuden a los campamentos y las colonias están escolarizados durante el curso en los colegios donde estos se realizan.
4.- La posibilidad de que una empresa distinta a la que viene prestando el servicio de comedor durante el curso escolar pueda prestarlo en los periodos no lectivos y vacacionales puede suponer una distorsión del contrato que vincula a las empresas con la Comunidad de Madrid. Que la empresa contratista de la Comunidad de Madrid deba darse de baja en los contratos de suministro (gas, electricidad, etc.) para periodos de 1, 2, 3, etc. días y xxxx xxxxxxxxx y retirar algunos de los elementos para la prestación del servicio (los días no lectivos son 1 día de cualquier mes, los 5 días no lectivos de la Semana Santa o los 8 a 10 días de la Navidad) para que la nueva tramite el alta e instale sus instrumentos y reponga los almacenes supondría una modificación del contrato que el adjudicatario tiene con la administración educativa y una distorsión en la organización y dinámica de los colegios.
5.- La empresa que viene prestando el servicio de comedor durante el curso escolar hace uso de las instalaciones que se ponen a su disposición, cocinas, almacenes, etc. En las mismas instala los utensilios que considera necesarios para
la prestación del servicio y almacena todos los productos (no solo alimenticios sino también de limpieza) que le son necesarios. Llevando al extremo la operativa en la prestación del servicio de comedor en los periodos no lectivos podría provocar que la empresa adjudicataria del contrato de la Comunidad de Madrid se viera obligada a tener que vaciar los almacenes y cámaras de refrigeración puestos a su disposición en los cuales conservan alimentos tanto perecederos como no perecederos, productos de limpieza, ropa de trabajo, utensilios de cocina, etc.
Además, han constatado, en algunos Ayuntamientos, que cuando el pliego no obliga a la subcontratación de la empresa contratista de la Comunidad de Madrid, los contratistas de los contratos municipales, en la práctica, subcontratan con las empresas contratistas del comedor escolar, de cada centro, homologadas por la Comunidad de Madrid.
A fin de resolver la cuestión planteada conviene comenzar recordando que el PCAP establece una subcontratación obligatoria y en el PPT aparece con carácter potestativo, contradicción puesta de manifiesto por la recurrente que ambas partes consideran debe ser resuelta prevaleciendo lo dispuesto en el PCAP. Procede por ello comprobar la adecuación a derecho de este último.
En primer lugar, procede recordar la regulación positiva de la subcontratación en la contratación del sector público. El artículo 227 del TRLCSP regula los supuestos en que el contratista puede subcontratar y los requisitos a que está sometida aquella y en el apartado 7 prevé: “Los órganos de contratación podrán imponer al contratista, advirtiéndolo en el anuncio o en los pliegos, la subcontratación con terceros no vinculados al mismo, de determinadas partes de la prestación que no excedan en su conjunto del 50 por ciento del importe del presupuesto del contrato, cuando gocen de una sustantividad propia dentro del conjunto que las haga susceptibles de ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación profesional o poder atribuirse su realización a empresas con una clasificación adecuada para
realizarla.
Las obligaciones impuestas conforme a lo previsto en el párrafo anterior se considerarán condiciones especiales de ejecución del contrato a los efectos previstos en los artículos 212.1 y 223.f)”.
La cláusula XII del PCAP y el PPT añaden un requisito no previsto por el legislador y es que además de imponer, como permite la ley, la subcontratación de “determinadas partes de la prestación”, impone la obligación de subcontratar el servicio de comedor con una empresa determinada a los precios que se indican, en lugar de limitarse a exigir que se observen los mismos requisitos que establece el artículo 227 con carácter general, relativos a la parte de prestación susceptible de subcontratar y que la subcontratista cumpla los requisitos de solvencia profesional o técnica, justificando suficientemente la aptitud de éste para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, que no esté inhabilitada, el deber de comunicárselo a la Administración, el de informar a los representantes de los trabajadores de la subcontratación, etc.
Según el artículo 9 de la Orden 917/2002, de 14 xx xxxxx, “El servicio de comedor se prestará de las siguientes modalidades:
a) Contratación del servicio de comedor mediante el suministro y elaboración de comidas en el centro docente, a cargo de una empresa adjudicataria del correspondiente procedimiento de homologación.
b) Contratación del servicio de comedor mediante el suministro de comidas elaboradas en cocinas centrales y transportadas al centro docente, a cargo de una empresa adjudicataria del correspondiente procedimiento de homologación.
c) Concierto con el Ayuntamiento, previa firma del convenio correspondiente. La modalidad utilizada con carácter general será la a), salvo cuando ello no sea posible por causa justificada, en cuyo caso se prestará por la modalidad b)”.
El coste y precio del servicio está sujeto a autorización y es un precio general único para todos los usuarios, que para el curso 2016-2017 se cifra en 4,88 euros
por la Orden 2276/2016, de 13 de julio, del Consejero de Educación, Juventud y Deporte, por la que se establece el precio del menú escolar a aplicar durante el curso 2016-2017 en los centros docentes públicos no universitarios de la Comunidad de Madrid.
De acuerdo con la Circular de la Dirección General de Educación Infantil, Primaria y Secundaria sobre el funcionamiento del servicio de comedor escolar en centros educativos públicos no universitarios durante el curso 2016-2017, “Corresponde a cada centro docente seleccionar la empresa que deba prestar el servicio de comedor escolar durante el curso actual. Dicha selección ha de recaer en una empresa homologada en virtud del vigente concurso de “Acuerdo Marco 2/11 para la adopción de tipo del suministro de menús escolares a los centros docentes públicos no universitarios de la Comunidad de Madrid y actuaciones complementarias al mismo””.
Las empresas seleccionadas por los centros educativos para la prestación del servicio de comedor durante el curso escolar son las prestatarias elegidas para ello, única y exclusivamente durante el curso escolar, salvo que específica y expresamente se amplíe “el período de prestación del servicio de comedor siempre que así lo demande la comunidad educativa y lo acuerde el Consejo Escolar de cada centro docente”.
La realidad es que este servicio extraescolar no está regulado por la Orden 917/2002, pero si se asume que el servicio a prestar durante los periodos vacacionales debe ser similar al del curso escolar, parece lógico que también ahora se contemple esta posibilidad.
La cuestión, en principio, parece que pudiera ser resuelta en aplicación del principio de libertad de pactos admitido en el artículo 25 del TRLCSP. No obstante, cabe poner de manifiesto que en la regulación legal de la subcontratación se combinan, el interés de la administración en garantizar la buena ejecución del
contrato, el derecho del empresario a elegir y contratar sus colaboradores para la ejecución de prestaciones del contrato y, los derechos de los empresarios subcontratistas. Conflicto que ha de resolverse de conformidad con los criterios establecidos en la regulación de la subcontratación en el ámbito de la contratación del sector público.
En cuanto al interés de la administración, este figura explicitado en el PACP como causa de la inclusión de la obligación de subrogación del servicio de comedor. La subcontratación obligatoria como instrumento en manos de la administración para asegurar una específica cualificación para la ejecución de una determinada prestación del contrato se ve limitada por los derechos de las otras partes. En primer lugar, el derecho del contratista a elegir sus colaboradores se ve limitado en cuanto se le impone un empresario concreto. Si bien es cierto que la posibilidad de imponer al contratista la obligación de subcontratación está contemplada en el artículo 227.7 del TRLCSP, esta posibilidad legal se refiere a las partes de la prestación, pero no incluye la imposición del empresario individualizado que ha de desarrollarla. La designación indirecta de un empresario como subcontratista prestador de una de las partes supone hacerle adjudicatario sin haber participado en un procedimiento competitivo y sin seguir los trámites legales, en este caso además con un precio superior al que percibe en el contrato del que es adjudicatario y justificación del interés en que sea subcontratado.
En cuanto a los derechos de los contratistas, cabe indicar que el artículo
227.4 establece que estos solo quedan obligados frente al contratista principal que asume la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la administración. El legislador está deslindando el ámbito del contrato celebrado entre el órgano de contratación y el contratista del propio de la relación jurídico privado que pueda surgir de la subcontratación entre el contratista y subcontratista. Desde el punto de vista de la responsabilidad del contratista en la ejecución del contrato, no puede imponerse al adjudicatario un subcontratista que no sea de su confianza y respecto de cuya ejecución ha de responder directa y únicamente como contratista en caso
de incumplimiento o cumplimiento defectuoso. La subcontratación no introduce una figura nueva en el contrato como tercera parte, el contrato administrativo es bilateral. La relación entre el contratista y los subcontratistas es una figura distinta al contrato principal y de la relación entre administración y adjudicatario que no puede imponerse en los pliegos.
Desde el punto de vista del subcontratista, como ajeno a la relación contractual con la administración, no puede verse compelido u obligado a establecer una relación comercial o contractual con el adjudicatario de un contrato por un tercero (el Ayuntamiento) si no es acordada voluntariamente con él. La subcontratación no depende exclusivamente de la voluntad del contratista y la administración no puede intervenir en una relación jurídico privada en la que es ajena. En caso de que el adjudicatario del servicio de comedor no aceptara la subcontratación, por no ser de su interés, el responsable de la imposibilidad de ejecución del contrato y responsable de la resolución contractual que llevaría consigo, sería el empresario que ha aceptado la obligación, vía pliegos, con la presentación de su oferta. La justificación del órgano de contratación de satisfacer el interés público de la mejor manera posible se vería truncada ante la imposibilidad de obligar a un empresario no ligado por la relación contractual. El principio de libertad de pactos que permite incluir cláusulas y condiciones que no sean contrarias al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración no ampara establecer obligaciones para quienes no son parte en el procedimiento de contratación o que no dependen de la voluntad del contratista sino de terceros.
Si la empresa de comedor escolar no está obligada a prestarlo durante la prestación del servicio de colonias y campamentos urbanos, su rechazo a la subcontratación podría impedir la normal ejecución del contrato y obligar al Ayuntamiento a resolverlo al no haber previsto otras opciones como las contempladas en el artículo 9 de la anteriormente citada Orden 917/2002, de 14 xx xxxxx.
En sentido similar se pronunció el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx en su Acuerdo 29/2011, de 15 de diciembre. En dicho supuesto el pliego estableció la obligación del adjudicatario de subcontratar y depositar los envíos en las unidades de admisión del operador encargado de la prestación del servicio postal universal y el Tribunal consideró que dicha previsión al obligar a los operadores postales adjudicatarios a realizar notificaciones administrativas a través del operador postal designado no se ajusta a derecho dado que impiden y penalizan que dichas notificaciones se realicen por operadores postales autorizados a través de sus propios medios.
Procede, por tanto anular las cláusulas del PCAP en cuanto imponen la obligación de subcontratación con una determina empresa y las del PPT en cuanto pudieran interpretarse de manera conforme con las del PCAP. La estimación de este motivo de recurso conlleva la estimación concatenada de los siguientes estrechamente vinculados a él.
En su caso, el órgano de contratación, debería estudiar otras maneras de contratar el servicio de comedor, como pueden ser la posibilidad de modificación del contrato derivado del Acuerdo marco durante el periodo no escolar para extender su vigencia durante el mismo, la contratación como servicios complementarios, la contratación en lotes separados de los servicios de comedor y las actividades de campamento/colonias y prever las relaciones de coordinación entre los prestadores de ambos servicios, incluir en el PCAP la obligación de subcontratación del servicio de comedor con empresas cualificadas o por los medios alternativos de la Orden 917/2002, o cualquier otro.
Sexto.- El siguiente motivo de impugnación es la obligación de pagar un determinado precio al subcontratista.
En cuanto al precio al que debe subcontratar el servicio de comedor así como el que no sea susceptible de baja, afirma la recurrente que no corresponde a la
administración regular el precio que una empresa contratista acuerde con la empresa subcontratista que libremente seleccione de entre las que cumplan los requisitos de homologación ya que pertenece al ámbito de las relaciones jurídico- privadas de las partes. Sostiene que si debe pagar 4,88 euros al subcontratista ningún beneficio obtiene el contratista, es más incurriría en pérdidas ya que según parece indicar el PCAP, el adjudicatario soportaría además el pago del 1,9% que debe aportar el subcontratista al centro escolar. Añade que la adjudicataria deberá constituir una garantía del 5% del importe del precio base de licitación de cada lote a favor del Ayuntamiento de Majadahonda y ello supone que se incluirá un 5% sobre el servicio de comedor escolar sobre el que no obtiene beneficio alguno y por el contrario si fuera posible realizar bajas el Ayuntamiento obtendría un beneficio adicional. Considera igualmente excesivo que la solvencia exigida se calcule sin excluir el coste relativo al servicio de comedor.
El órgano de contratación opone que en el precio de comedor de la Comunidad de Madrid están incluidos todos los costes que debe afrontar el prestatario del servicio, de manera que el precio público garantiza la prestación del servicio en igualdad de condiciones que a lo largo del curso escolar; respecto al 1,9% de cada servicio afirma que es la empresa que presta el servicio de comedor, la subcontrata, la que deberá revertir el mencionado porcentaje al colegio para la reposición y menaje sin que sea un coste adicional para el adjudicatario sino que está incluido en el precio del menú de 4,88 euros; que no es objetivo del Ayuntamiento obtener beneficios con la prestación de este servicio y que el valor estimado del contrato incluye el coste del servicio de comedor por lo cual la garantía del 5% se debe establecer sobre ese valor estimado sirviendo como garantía ante la administración por los posibles incumplimientos del contratista en la ejecución del contrato y que no tiene nada que ver con la obtención de beneficios. Respecto de la solvencia exigida afirma que podrían haber exigido una mayor y que solicitar un importe anual acumulado en el año de mayor ejecución superior al 70% es un criterio que favorece la concurrencia de pequeñas y medianas empresas.
En cuanto a que el importe de comedor, pese a la obligación de subcontratación, se ha incluido en el cálculo del valor estimado que sirve para determinar el nivel de solvencia económica y para determinar el importe de la garantía definitiva, solo procede concluir que el valor estimado debe contener el importe total de las prestaciones del contrato independientemente de si se realizan directa o indirectamente por el contratista y la garantía ha de responder de la total ejecución del contrato del que es responsable el contratista principal y no el subcontratista. Por tanto, ambos están bien calculados en el pliego. La misma argumentación sería valida si se concede la libre subcontratación como pide la recurrente y sin embargo, en ese caso no se discuten dichos valores.
Como decíamos en el fundamento de derecho anterior, si no es ajustado a derecho imponer la subcontratación con una determinada empresa por invadir el ámbito jurídico privado entre contratista-subcontratista, menos puede serlo imponer en qué precio ha de realizarse. La capacidad de negociación de la relación contractual entre ambas no puede ser invadida por un tercero ajeno a la relación más allá de la cualificación con la que ha de ejecutarse.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en el informe 71/09, de 23 de julio de 2010, se mostró contraria a que los órganos de contratación puedan establecer en los pliegos la posibilidad de ejercitar la potestad de disposición sobre la retribución del contratista con objeto de atender o asegurar los pagos de este al subcontratista. Lo anterior se puede hacer extensivo a cualquier propuesta de regular en el PCAP las relaciones entre contratistas y subcontratistas dado que son relaciones jurídico privadas y así lo recogió dicha Junta Consultiva en el informe 56/10, de 28 de octubre “consulta de si en el pliego de cláusulas administrativas particulares es posible regular cuestiones referidas a la relación contractual ente el contratista y el subcontratista y cuestiones de régimen transitorio referidas a la morosidad en las operaciones comerciales propias de la relación entre el contratista y sus proveedores”.
Séptimo.- El tercer motivo de recurso pretende anular la obligación de destinar la totalidad del importe que la administración abonará a la adjudicataria por el servicio de comedor al pago a la empresa subcontratada.
Como decíamos anteriormente la estimación del primer motivo de recurso determina la estimación en cascada de este también. Primero porque de no admitir ni que la subcontratación pueda imponer una determinada empresa prestadora del servicio de comedor ni el precio que ha de cobrar por ello, tampoco puede determinar qué conceptos van incluidos en el precio. Cosa distinta es que el PCAP regule qué prestaciones se han de subcontratar.
Sostiene la recurrente que durante el curso escolar el importe del comedor es de 4,88 €, IVA incluido, mientras que en este contrato pasa a ser más IVA (10%) con el consiguiente incremento del precio abonado por el Ayuntamiento por idéntico servicio. Afirma además que no debería prestar la parte de atención educativa ya que durante el curso escolar está incluida y que equivale como mínimo a un 30% del precio público establecido para dicho servicio durante el curso escolar. Insiste en que el PCAP obliga al adjudicatario a prestar un servicio de atención educativa antes, durante y después del servicio de comedor con el ratio para el lote 1 de un monitor por cada 8 alumnos y para el lote 2 un monitor por cada 15 alumnos, condiciones que considera desequilibradas y perjudiciales para el adjudicatario del contrato sobre todo si se tiene en cuenta que el servicio de atención educativa establecido por la Orden 907/2002 ha de ser prestado conforme al ratio monitor/alumno determinado en su artículo 11 “Dotación de personal de atención educativa, apoyo y vigilancia. Las dotaciones de personal para atención, apoyo y vigilancia a los alumnos en el servicio de comedor se atendrán a los siguientes módulos:
Una persona por cada:
a) Treinta alumnos o fracción superior a quince en Educación Primaria y en Educación Secundaria, en su caso.
b) Veinte alumnos o fracción superior a diez en Educación Infantil de cuatro y cinco años y en Educación Especial.
c) Quince alumnos o fracción superior a ocho en Educación Infantil de tres
años.
d) En los centros de Educación Especial se podrá adecuar, por el Director de
Área Territorial, estos módulos en atención a los factores específicos que puedan concurrir en dichos centros.
(...) Dicho personal dependerá exclusivamente de la empresa contratada (…).
Con carácter general, el tiempo de prestación del servicio de comedor será de dos horas diarias.
Excepcionalmente, podrán existir jornadas de duración superior de acuerdo con lo dispuesto en la normativa vigente”.
Alega la recurrente que los costes que componen el precio público del servicio de comedor están claramente definidos por la normativa aplicable, la consecuencia de mantener el precio público pero sin exigir a la subcontratista la prestación del servicio completo (pues se excluye la atención educativa), es que el precio xxx xxxxxx se sitúa muy por encima del xx xxxxxxx lo que produce un efecto lesivo para el interés público que debe defender el Ayuntamiento.
Por último señala, en referencia al precio establecido, que llama la atención que, siendo el mismo precio para ambos lotes, en el lote 1 se ha presupuestado el servicio de comedor con un IVA del 21% y en el lote 2 el mismo servicio se ha presupuestado con un IVA del 10%.
Reitera el órgano de contratación que el 1,9% de reposición y menaje no supone incremento de coste para el adjudicatario del contrato. Y que la única diferencia que se ha establecido respecto del precio de menú escolar establecido por la Comunidad de Madrid tiene que ver con el incremento del IVA, es decir, el 10% y añade que la obligación que supone para la empresa que preste el servicio de comedor de dar comidas, en algunos periodos para 15 alumnos, hace inviable la
prestación de este servicio en los términos establecidos en el Acuerdo Marco de la Comunidad de Madrid, donde las empresas se aseguran miles de menús diarios. Afirma que el servicio de comedor no resulta viable para la empresa que lo presta durante el curso escolar por el reducido número de usuarios previstos, motivo por el que mantiene el importe -4,88 euros- pero no la obligación de prestar la atención educativa durante el servicio de comedor por la empresa responsable de ese servicio. Por este motivo estable unos ratios distintos y estima el coste correspondiente como partida independiente.
Considera este Tribunal que esta argumentación precisamente justifica que la administración no deba inmiscuirse en el precio que ha de cobrar el subcontratista sino dejarlo en manos de la negociación con el contratista principal. La imposición del subcontratista en base a la justificación de ser el actual prestador del servicio con uso de las instalaciones del centro y regular el pago de un precio diferente al acordado supone, como ya dijimos, más allá de una extensión de los efectos de aquel contrato, una nueva adjudicación, designando contratista de la prestación y el precio que ha de pagarse sin ajustarse a procedimiento, ni negociarlo con él ni permitirlo al adjudicatario.
Comprueba el Tribunal que, efectivamente, las referencias al IVA del servicio de comedor se indican al 21% en el lote 1 y al 10% en el 2. No obstante, la sujeción de determinadas actividades al IVA o la exención de ciertos supuestos compete determinarlo a la Administración Tributaria, por lo que la genérica referencia a un tipo impositivo incluida en el Pliego decaería por lo que resulte de aplicación en virtud de la normativa reguladora del impuesto. Es por esa razón por la que el presupuesto base de la licitación y el valor estimado del contrato se determina sin IVA y constituyen importes homogéneos que permiten calcular el importe de la garantía, sin perjuicio del tipo impositivo aplicable según las circunstancias concretas de cada caso. En todo caso, dicho importe no supone mayor coste para el adjudicatario ya que a quien corresponde sufragarlo al órgano de contratación.
Como se ha indicado en los fundamentos anteriores si el servicio de comedor debe prestarse por una empresa especializada, al órgano de contratación corresponde concretar las condiciones de prestación en cuanto horarios, menús y servicios complementarios y puede regular como hace en este caso si el servicio de cuidadores, atención educativa, apoyo y vigilancia se incluye a cargo de la empresa de comedor o de la de actividades de vacaciones escolares, pero si no puede regular el precio de la subcontrata tampoco su distribución.
Por otra parte el PCAP contempla como criterio de adjudicación las mejoras en el ratio número alumnos/monitor en los campamentos urbanos, siendo esta vía la que le permitirá haber incrementado x xxxxx de la adjudicataria el número de monitores en el horario de comedor escolar, sin contravenir el régimen aplicable a la actividad.
En consecuencia, debe estimarse el recurso por este motivo.
Octavo.- Alega la recurrente en cuarto y quinto lugar falta de concreción, contradicciones e incongruencia en determinados aspectos menores regulados en los pliegos.
Dado que el órgano de contratación deberá, en caso de subsistir la necesidad, aprobar nuevos Pliegos para la licitación del servicio, considera este Tribunal oportuno enumerar el resto de cuestiones planteadas en el recurso.
-1. Póliza de seguros. Denuncia el recurrente la indefinición y distinto régimen previsto para cada lote y deficiencia que reconoce el órgano de contratación a pesar de lo cual afirma que esta contingencia no supone discriminación ni indeterminación, pues “todos los licitadores disponen de la misma información para presentar sus ofertas”, “la obligación que reflejan los pliegos no forma parte de los criterios de adjudicación” y “deducir que el coste de determinada obligación, para las empresas interesadas, deba ser el mismo para que no suponga discriminación en la
repercusión que ese coste tiene en la oferta económica que se presente, supone querer homogeneizar a todas las empresas en la elaboración de sus ofertas, lo que queda muy alejado de la práctica cotidiana y anularía la capacidad de las empresas para presentar ofertas diferenciadas”.
Si bien la obligación de un seguro de responsabilidad civil y otro de accidentes aparece regulada para el lote 1, respecto del 2 debería aclararse la exigencia de uno, ambos y las condiciones mínimas de protección.
-2. El PPT en la definición del programa diario de actividades señala:
“11:15 a 11:30: Patio con almuerzo media mañana y juego libre”, sin que concrete si las licitadoras deben presupuestar el coste del almuerzo. De la dicción literal dicha comida ha de ser de cuenta del prestador del servicio y habrá de presupuestarla, pero según la recurrente en trámite de solicitud de aclaraciones se le informó verbalmente que no era una prestación obligatoria. Solo cabe o aplicar el pliego o modificar la redacción en la próxima convocatoria.
-3. El PCAP en su cláusula XXII dispone que la adjudicataria deba subcontratar el servicio de comedor (...). Mientras que el PPT en su apartado 4.2 se refiere a “pudiendo no obstante subcontratar el servicio de comedor” y en el 4.16 “en caso de no poder prestarla por sus propios medios, podrá subcontratar”.
Asunto que ya hemos tratado en el fundamento de derecho quinto, pero precisa de la conciliación de ambos pliegos.
-4. Posible contradicción entre la exclusión de bonificaciones o descuentos al servicio de comedor recogidas en el lote 1, punto 2.2 de su PPT, con la normativa vigente, en concreto con la Orden 3880/2016, de 5 de diciembre del Consejero de Educación, Juventud y Deporte y el Acuerdo de 5 de diciembre de 2016, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueban las normas reguladoras del procedimiento de concesión directa de ayudas a Ayuntamientos para la prestación del servicio de
comedor a alumnos en situación socioeconómica desfavorecida en colegios públicos durante los períodos no lectivos xx Xxxxxxx, Semana Santa y verano (BOCM número 295, de 9 de diciembre).
El órgano de contratación sostiene que respecto de las ayudas del comedor, en ningún apartado de la documentación que forma parte del contrato se dice que el contratista deba asumir el coste de las ayudas o bonificaciones, de hecho, es el Ayuntamiento el que se hace cargo de las mismas. En todo caso, es potestativo del Ayuntamiento presentarse a la convocatoria de la Comunidad de Madrid para compensar las ayudas de comedor que el consistorio conceda.
En aras al principio de transparencia resulta necesario que las condiciones estipuladas en el PCAP y PPT sean claras, evidentes y no induzcan duda o ambigüedad, toda vez que como es sabido, los Pliegos conforman la ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 x Xxxxxxxxx del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido.
Debe además considerarse que nos encontramos en un proceso de concurrencia competitiva donde es fundamental que todos los licitadores participen en pie de igualdad, conociendo de antemano los parámetros con los que va a ser evaluado su producto para poder realizar la oferta que consideren económicamente más ventajosa y que la sanción que se aplica al licitador que presente una oferta no ajustada a las prescripciones técnicas, es la exclusión de su oferta.
Por todo ello se considera conveniente, en una nueva convocatoria, revisar la redacción dada en los apartados anteriormente citados a fin de corregir los errores e impresiones puestas de manifiesto y reconocidas por el órgano de contratación.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el 41.4 del TRLCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:
ACUERDA
Primero.- Estimar el recurso especial interpuesto por don C.S.F., en nombre y representación de Sistemas Integrales de Innovación S.L., contra el anuncio de licitación y los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas del expediente de contratación “Gestión y desarrollo de actividades en vacaciones escolares dirigidas a la población infantil y juvenil de Majadahonda a través de la realización de colonias deportivas y campamentos urbanos”, número de expediente: 1/2017, anulando las cláusulas del PCAP y PPT mencionadas en los fundamentos de derecho de esta Resolución y procediendo, en su caso, a una nueva convocatoria.
Segundo.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Tercero.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, será directamente ejecutiva y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello de conformidad con el artículo 49 del TRLCSP.