EL CONTRATO DE MANAGEMENT
EL CONTRATO DE MANAGEMENT
Xxxxxx XXXXXX XXXXXXX
Xxxxxx y Xxxxxx Xxxx - Abogados
El Contrato de Management se define como aquel contrato de locación de obra o de servicio por medio del cual una empresa se obliga a administrar y gestionar total o parcialmente las actividades de otra a cambio de una retribución, gozando de autonomía en su actuación -dentro del objeto social de la empresa administrada- y bajo el marco de las atribuciones que le hayan sido delegadas por el órgano societario correspondiente.
Podemos observar entonces algunas características básicas de este contrato: i) La existencia de una empresa especializada en la gestión, ya sea por contar con un staff profesional (o reclutarlo) que le permita brindar este tipo de servicios a cualquier empresa que lo requiera, sin importar el sector dentro del cual se desarrolle o debido a que ha obtenido una clara especialización en un sector determinado por desplegar su actividad principal en él; ii) La necesidad de la empresa ‘administrada’ de contar con una gestión eficiente, aprovechando el know how del manager; iii) La existencia de un conjunto de relaciones obligacionales que emanan de un contrato entre las partes y no de un simple apoderamiento de carácter unilateral; iv) La delegación vía contrato de las facultades necesarias para que el manager pueda gestionar adecuadamente las actividades que le han sido encargadas.
Actualmente, es posible distinguir tres modalidades básicas de management: i) el llamado de “consultoría o asistencia gerencial”, en virtud de la cual una persona natural o jurídica se vincula a una empresa con el objeto de brindarle asesoría en la gestión comercial, convirtiéndose en un “consultor” o “asesor” de la empresa que lo contrata; ii) el “contrato de administración”, por medio del cual se contrata a una empresa especializada para que asuma una actividad propia (el sistema informático, la auditoría, etc.), que es necesaria para el funcionamiento de la empresa pero que no constituyen su objeto principal y no requiere de una delegación de facultades y iii) el “contrato de management”, por medio del cual, contractualmente se establecen atribuciones específicas a favor de la sociedad de management que le permiten actuar directamente, administrando y gerenciando la empresa. La diferencia entre las dos primeras modalidades y la tercera resulta ser clara, puesto que mientras en la primera modalidad, la empresa “consultora” se limita a emitir consejos, brindar asesoría, sin que éstos servicios resulten vinculantes para la empresa y en la segunda modalidad, una empresa asume una actividad concreta, “tercerizándola”; en la última modalidad (“management agreement”), existe un verdadero poder de conducción de los negocios de la empresa por parte de la sociedad de management quien tiene un poder vinculante sobre los órganos de administración de la sociedad que la contrata. Por lo expuesto, se considera que las dos primeras modalidades encajan dentro de los contratos de locación de servicios o contratos de obra, mientras que la tercera de ellas configura un verdadero contrato de gestión.
Deberá tenerse mucho cuidado, pues si a través del contrato de management se invade la esfera de gobierno de la gerenciada y no se limita a funciones de conducción operativa, habrá control. Ahora bien, si a través del contrato de management se busca gestionar una rama o sector de la actividad de la empresa será difícil que podamos hablar de una relación de control. Sin embargo, cuando el gerenciamiento de la actividad de la empresa es total, resultará necesario dilucidar cuáles facultades no pueden ser delegadas al manager para no desnaturalizar la organización societaria. Esta desnaturalización se produce si a través de este contrato pretendemos sustituir al órgano de administración (léase Directorio). Sin embargo, debemos precisar que el contrato de management no se ubica, desde nuestro punto de vista, a nivel del Directorio, sino más bien a nivel de la gerencia.