ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID

Recurso nº 211/2018 Resolución nº 201/2018

ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID

En Madrid, a 4 de julio de 2018.

VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por don I.V.G., en nombre y representación de Formación y Educación Integral, S.L., contra la exclusión de su oferta de la licitación del contrato “Servicio para la realización del proyecto POEJ en el municipio de Rivas-Vaciamadrid, en el marco del sistema nacional de garantía juvenil, cofinanciado en un 91,89% por el Fondo Social Europeo destinado a la integración sostenible de los jóvenes en el mercado de trabajo. Marco de Intervención del Fondo Social Europeo 2014-2020”, número de expediente: 000004/18-CMAY, este Tribunal ha adoptado la siguiente

RESOLUCIÓN ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Con fecha 14 de febrero de 2018, se publica en el Perfil de contratante del Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid, el anuncio de licitación correspondiente al contrato de referencia, mediante procedimiento abierto, con pluralidad de criterios todos ellos valorables, mediante fórmula. El valor estimado del contrato es de 726.119,80 euros.

Interesa destacar en relación con el objeto del recurso que la cláusula 7.2 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas (PPT), señala que la empresa adjudicataria

dispondrá de determinado personal que será adscrito al programa, en concreto un equipo de formación, un equipo técnico de orientación laboral, y un equipo técnico de Promoción Empresarial. Respecto del equipo docente, señala el PPT que no se pueden presentar más de dos docentes por módulo formativo, por lo que “Teniendo en cuenta que cada módulo formativo del certificado de profesionalidad podrá ser impartido como máximo por dos formadores, se deberá incluir un docente de reserva para evitar que se suspenda el curso en caso que el docente titular cause baja o enfermedad, que cumplirá el perfil mínimo exigido”.

En concreto la cláusula 8 establece que la documentación acreditativa de la puesta a disposición del contrato de los medios humanos precisos se hará en el sobre 2, y la cláusula 9 establece entre la documentación a aportar para acreditar la aptitud del equipo docente distinguiendo en función del módulo a impartir: “En caso de las acciones formativas del certificado de profesionalidad en las que se exige que el docente disponga de diligencia de acreditación para la impartición de los módulos que componen cada certificado. Se presentará:

- Fotocopia compulsada de la Diligencia expedida por la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda.

- Fotocopia de D.N.I.

En el caso de las especialidades formativas no incluidas en un Certificado de Profesionalidad, el profesorado presentará la documentación necesaria para acreditar el nivel académico, la experiencia profesional requerida y la competencia docente mínima exigida. Para ello presentará, debidamente detallado:

- Curriculum del docente (Anexo 2).

- Fotocopia de D.N.I.

- Fotocopia compulsada por ambas caras de la titulación mínima exigida.

- Certificado de vida laboral actualizado junto con los contratos de trabajo.

- Documentación que acredite la competencia docente”.

Por otro lado en la cláusula 7 del PPT se indica que “La empresa adjudicataria sólo podrá realizar cambios en el equipo docente excepcionalmente y por causas de fuerza mayor, respetando necesariamente los mínimos exigidos por la normativa vigente y el perfil presentado en su oferta”.

Por último la cláusula 10 del PPT a la que se remite el PCAP establece entre otros criterios de adjudicación, la atribución de hasta 5 puntos a razón de 1 punto por cada módulo para el que aparezca diligenciado el formador/a correspondiente a otros certificados de profesionalidad. En cuanto al Equipo técnico de orientación laboral y el Equipo técnico de Promoción Empresarial, se puntuará la experiencia adicional por encima de los mínimos exigidos en la cláusula octava, con hasta 5 puntos a razón de 1 punto por cada año.

Segundo.- A la licitación se presentaron seis empresas, una de ellas la recurrente.

Con fecha 3 xx xxxxx de 2018, la Mesa de contratación procede a la apertura del sobre nº 2, cuya documentación incluye la solvencia técnica, que fue remitida a los servicios técnicos de la Concejalía, que el día 16 xx xxxxx de 2018 emite informe en el que considera que procede requerir a la recurrente para que subsane la documentación presentada.

En la sesión de la Mesa de contratación de fecha 27 xx xxxxx de 2018 a la vista de la documentación presentada y del informe elaborado de nuevo por los servicios técnicos de la Concejalía, se acuerda excluir la oferta de la recurrente del procedimiento de licitación por considerar que no ha subsanado la oferta, ya que propone nuevos profesores no incluidos en la documentación del sobre 2 y por que “la cláusula 7.2 de los pliegos de prescripciones técnicas establece la obligación de le empresa de presentar docentes de reserva para los itinerarios de certificados de profesionalidad en el sobre 2. Dicha documentación ha sido presentada por primera vez en el plazo de subsanación proponiendo 4 profesores nuevos que no fueron incluidos en el sobre 2 en el plazo establecido”.

Dicho acuerdo se notificó con fecha 30 xx xxxxx recibiéndose la notificación el día 7 xx xxxx de 2018.

Tercero.- El 25 xx xxxx de 2018 la empresa Formación y Educación Integral, S.L., presentó recurso que califica de reposición contra la exclusión de su oferta ante el

órgano de contratación, que lo remitió a este Tribunal un mes después, el 25 xx xxxxx.

El órgano de contratación remitió al Tribunal copia del expediente administrativo y el informe preceptivo exigido en el artículo 56 de la LCSP, junto con el escrito de recurso el 25 xx xxxxx.

Cuarto.- por la Secretaría del Tribunal se dio traslado del recurso a los interesados en el procedimiento a fin de que realizaran las alegaciones que tuvieran por conveniente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 56.3 de la LCSP, habiéndose presentado alegaciones con fecha 3 de julio de 2018 por parte de la empresa Innovación y Desarrollo Local, S.L, en las que se solicita la desestimación del recurso, por los motivos que se expondrán al analizar el fondo del asunto. Por otro lado afirma la alegante que quiere dejar constancia de la formulación de sus alegaciones sin haber tenido vista del expediente, sin perjuicio de lo que este Tribunal debe manifestar que el mismo se puso a su disposición por plazo común de 5 días.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, corresponde a este Tribunal la competencia para resolver el presente recurso.

A la tramitación del recurso le es de aplicación la LCSP en virtud de lo establecido en la disposición transitoria primera, apartado 4 de dicha norma, puesto que el acto recurrido, el Acuerdo de fecha 27 xx xxxxx de 2018, por el que se declara la exclusión de la recurrente, fue dictado con posterioridad a la entrada en vigor de la LCSP, el 9 xx xxxxx de 2018.

Segundo.- El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello, al tratarse de una persona jurídica que presentó su proposición a la licitación del

contrato de servicios, resultando excluida y “cuyos derechos e intereses legítimos, individuales o colectivos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta por las decisiones objeto del recurso” (artículo 48 de la LCSP).

Asimismo se acredita la representación de la firmante del recurso.

Tercero.- El recurso se interpuso contra un acto de trámite adoptado en el procedimiento de adjudicación de un contrato de servicios de valor estimado superior a 100.000 euros. El acto es recurrible, de acuerdo con el artículo 44.1.a) y 2.c) del LCSP.

Cuarto.- En cuanto al plazo del recurso, de acuerdo con lo establecido en el apartado c) del artículo 51 de la LCSP el plazo de quince días hábiles para interposición de recurso cuando se interponga contra actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación comenzará a correr “a partir del día siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible infracción”. En el caso que nos ocupa la recurrente interpone recurso que denomina de reposición, si bien en la notificación de la adjudicación el contrato, consta con claridad que procede la interposición de recurso especial en materia de contratación. Ahora bien la remisión de la notificación de la adjudicación en la que asimismo se da cuenta de las licitadoras excluidas tuvo lugar el día 30 xx xxxxx de 2018, constando en acuse de recibo incorporado al expediente que la recepción tuvo lugar el día 4 xx xxxx de 2018. Por lo tanto, el recurso presentado el día 25 xx xxxx, a pesar de su errónea calificación, se presentó dentro del plazo establecido para ello.

Xxxxxx.- El recurso solicita que se anule el Acuerdo de la Mesa de contratación por el que se excluye la oferta de la recurrente por entender que ha acreditado los medios personales requeridos conforme a lo establecido en los pliegos señalando que “Entendemos que existe una contradicción entre realizamos un requerimiento en el que se nos dice que debemos incluir docentes suplentes y el hecho de indicamos que al incluir docentes modificamos la propuesta inicial”.

No se discute la obligatoriedad de los medios personales a aportar ni su alcance, en los términos de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas, que como es sabido conforman la ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos (Vid por todas STS de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 x Xxxxxxxxx del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 145.1 del TRLCSP, la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna. Únicamente se plantea la adecuación a derecho de la decisión de exclusión derivada de la modificación de la propuesta inicial al sustituir a unos profesionales por otros y ofrecer por primera vez los docentes de reserva al parecer omitidos de la documentación inicialmente presentada.

En concreto en el requerimiento de subsanación se indica “Para el itinerario de Gestión de recursos humanos presentan como profesora a [don] F.A.P., que no acredita diligenciados todos los módulos del certificado ADGD0208, únicamente dos, tal y como se exige en el Anexo I de Prescripciones Técnicas.

No proponen docentes de reserva en los itinerarios de certificados de profesionalidad (gestión de recursos humanos y atención socio sanitaria en instituciones sociales) de acuerdo con lo establecido en la cláusula 7.2”.

Consta en el acta correspondiente a la sesión de la Mesa de 27 xx xxxxx de 2018, en la que se acuerda la exclusión de la oferta de la recurrente que el motivo de su exclusión es “propone nuevos profesores no incluidos en la documentación del sobre 2 (…)” y respecto de los docentes de reserva que: “Dicha documentación ha sido presentada por primera vez en el plazo de subsanación proponiendo 4 profesores nuevos que no fueron incluidos en el sobre 2 en el plazo establecido”.

El órgano de contratación señala en el informe remitido el 25 xx xxxxx que la exigencia de presentar declaración responsable de la aportación de medios

personales y su comprobación por medio de la documentación correspondiente en el sobre 2 “trae causa de la necesidad de establecer en el pliego una lógica para la presentación de ofertas, al recoger el mismo, en los criterios de adjudicación, la valoración de las características de los recursos humanos aportados para la ejecución del contrato, en aquellos aspectos que excedan de los mínimos exigidos por el pliego, suponiendo una valoración de 45 puntos sobre un total de 100”. Considera que existe obligatoriedad de la presentación de todos y cada uno de los miembros que componen el equipo de formación como un requisito esencial de la oferta a la fecha de finalización del plazo de presentación y no a posteriori. A ello añade que en el momento de presentación de la oferta no existían profesores de reserva, circunstancia que la recurrente no niega.

Por su parte, en trámite de alegaciones, Innovación y Desarrollo Local, S.L., afirma que: “Como reiteradamente tiene dicho este Tribunal, cumpliéndose con el requisito de contar con informes técnicos, la valoración de la oportunidad de la oferta y el cumplimiento o no de los requisitos de solvencia corresponde exclusivamente al Órgano de contratación. La función del Tribunal ha de limitarse a controlar el cumplimiento de los principios y trámites legales no siéndole posible sustituir el juicio técnico del informe ni de la decisión de la Mesa.” Asimismo afirma que no cabe permitir la modificación de la oferta en fase de subsanación argumentando prolijamente sobre ello.

En primer lugar y respecto de las alegaciones más arriba recogidas, lo cierto es que si bien la actividad de los órganos de contratación respecto de la valoración de las ofertas responde al concepto de discrecionalidad, no es menos cierto que por lo que se refiere a la apreciación del cumplimiento de los requisitos de solvencia, prescripciones técnicas, o aportación de medios, la actividad del órgano de contratación es reglada de acuerdo con el contenido de los propios pliegos, correspondiendo por tanto a los Tribunales de recursos especiales revisar en todos sus términos las decisiones atinentes a dichos aspectos en el caso de interposición de recurso.

Es criterio reiterado de los tribunales de recursos contractuales que el compromiso de adscripción de medios del artículo 64.2 del TRLCSP no puede confundirse con la solvencia técnica o profesional, de la que constituye un plus, pues así como ésta ha de acreditarse por todos los licitadores al tiempo de concurrir a la licitación, so pena de exclusión, los licitadores sólo están obligados a incluir en su documentación un compromiso de adscripción de medios, cuya acreditación sólo cabe exigir al licitador que, por haber presentado la oferta más ventajosa, sea propuesto como adjudicatario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 140.3 de la LCSP. El TACPCM en su Resolución 138/2018, expone la doctrina sobre la adscripción de medios, el momento de su acreditación, subsanación y posibilidad de sustitución.

Por otro lado de acuerdo con lo manifestado por el TACRC en la Resolución 163/2014, de 28 de febrero, resulta posible el cambio o sustitución de los medios adscritos al contrato “En definitiva, la empresa se obliga a prestar el servicio contratado contando en todo momento con personal que disponga de la titulación y experiencia requeridos en los pliegos, sin que sea exigible que el personal adscrito a la ejecución del contrato tenga que coincidir con el personal propuesto en fase de licitación, pudiendo hacer cambios en el equipo, tanto a iniciativa de la empresa como a iniciativa del trabajador, siendo esta una cuestión que debe afectar únicamente al ámbito interno de las relaciones internas la empresas y sus trabajadores, sin afectar al cumplimiento del contrato, si el trabajador que deja de formar parte del equipo es sustituido inmediatamente por otro trabajador que cumpla igualmente los requisitos exigidos en el pliego.

En consecuencia, de imponerse –como, en el presente caso se impone- en el pliego como ‘obligación esencial del contrato’ a los efectos previstos en el artículo 223 f) del TRLCSP el compromiso de la empresa de adscribir a la ejecución del contrato los medios personales suficientes para ello, que cumplan los requisitos fijados al efecto, será causa de resolución del contrato el hecho de que dejen de estar adscritos a la ejecución del contrato trabajadores que cumplan dichos requisitos, mas no el hecho de que dejen de formar parte del equipo las personas individualmente identificadas por el licitador al ser requerido para acreditar la disponibilidad efectiva de medios personales con carácter previo a la adjudicación.”

Con carácter general no es exigible que el equipo humano propuesto forme parte en el momento de la presentación de ofertas de la plantilla de la empresa oferente, lo que sería más propio de la solvencia, referida a elementos de la propia empresa, que de criterios de adjudicación referentes a la calidad de la oferta. Lo que sí es exigible, es que el personal ofertado manifieste de algún modo su disponibilidad para incorporarse a la plantilla que va encargarse de la prestación objeto del contrato, lo que deberá ser comprobado por el órgano de contratación.

Sin embargo, en este caso no cabe desconocer que además de como adscripción de medios el equipo técnico a adscribir al contrato es valorable en cuanto al exceso de certificados y de experiencia por encima del mínimo exigido, de manera que la falta de aportación de documentación precisa para valorar la oferta determinaría la no valoración, pero no la exclusión.

De esta forma, recapitulando, tal y como ya se indicaba en la Resolución de este Tribunal 279/2016, si la exigencia ha sido establecido como requisito de solvencia procedería conceder plazo de subsanación, si se ha configurado como compromiso de adscripción de medios, el momento de acreditación, será el establecido en el artículo 151.2 del TRLCSP por el licitador que ha formulado la oferta económicamente más ventajosa y si se ha establecido como criterio de adjudicación, la consecuencia de la omisión de la acreditación no es la exclusión sino la no obtención de puntuación en el criterio correspondiente.

A la vista de lo cual, entiende el Tribunal que el órgano de contratación no siguió ninguna de las pautas anteriores al no permitir la sustitución de los medios inicialmente adscritos. Esta conducta por otra parte no es congruente con la propia solicitud de acreditación respecto de los docentes de reserva puesto que consta que no se habían presentado, de forma que cualquier subsanación de este aspecto necesariamente sería posterior a la fecha de presentación de ofertas. En todo caso dado que el requisito se configura claramente como un supuesto de adscripción de medios ya que la cláusula 7.2 que la establece se refiere en todo caso a la empresa adjudicataria y se diferencia de la cláusula 8 reguladora de los requisitos de

solvencia, cabe la subsanación con posibilidad de sustitución, sin perjuicio de que en el supuesto de que las condiciones entre el personal propuesto inicialmente y el objeto de sustitución no fueran las mismas, no deberán asignarse los puntos relativos a la mejora de la oferta debiendo tenerse por no puestos, al suponer un caso de modificación de la oferta.

Por todo lo anterior, procede estimar el recurso.

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:

ACUERDA

Primero.- Estimar el recurso especial, interpuesto don I.V.G., en nombre y representación de Formación y Educación Integral, S.L., contra la exclusión de su oferta de la licitación del contrato “Servicio para la realización del proyecto POEJ en el municipio de Rivas-Vaciamadrid, en el marco del sistema nacional de garantía juvenil, cofinanciado en un 91,89% por el Fondo Social Europeo destinado a la integración sostenible de los jóvenes en el mercado de trabajo. Xxxxx de Intervención del Fondo Social Europeo 2014-2020”, número de expediente: 000004/18-CMAY.

Segundo.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.

Tercero.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, será directamente

ejecutiva y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello de conformidad con el artículo 59 de la LCSP.