División de Contratación Administrativa
División de Contratación Administrativa
Al contestar refiérase al oficio Nº 02102
13 de febrero, 0000
XXX-0000
Señora
Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Coordinadora Deportiva
COMITÉ CANTONAL DE DEPORTES Y RECREACIÓN XX XXXXXXX
Estimada señora:
Asunto: Se atiende consulta formulada mediante oficio n° PD-011-01-2018 del 18 de enero del 2018.
Se da respuesta al oficio n° n° PD-011-01-2018 del 18 de enero del 2018, mediante el cual consulta sobre la contratación que el Comité Cantonal de Deportes y Recreación xx Xxxxxxx ha realizado por los últimos 4 años de un entrenador, bajo la modalidad de servicios especiales, de manera que solicita se le expliqué las características de esa modalidad de contratación.
I.- Potestad consultiva de la Contraloría General de la República.
La potestad consultiva de esta Contraloría General, se encuentra regulada en el artículo 29 de su Ley Orgánica (Ley 7428 del 4 de setiembre de 1994). En este sentido, el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas, establece las condiciones que rigen el trámite y la materia consultiva.
En relación con lo anterior, y aplicando el Reglamento al contenido de su consulta hemos de indicarle, que el numeral 8 del reglamento de cita, contempla los requisitos de presentación y admisibilidad de las consultas dirigidas al Órgano Contralor, al respecto, en sus incisos 4) y 6) indica lo siguiente:
“Artículo 8.- Requisitos para la presentación de las consultas. Las consultas que ingresen para su atención conforme el artículo 29 de la Ley 7428, deberán cumplir el siguiente requisito:
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“2. Plantearse en términos generales, sin que se someta al órgano consultivo a la resolución de circunstancias concretas propias del ámbito de decisión del sujeto consultante, o que atañen a la situación jurídica del gestionante.”
Por lo anterior y en cumplimiento al Reglamento de Consultas antes citado, con el presente criterio jurídico no se está ofreciendo una respuesta específica a un caso concreto, ni se pretende sustituir en la toma de decisiones que le compete a la Administración Pública Activa; sin embargo, el mismo se emite con carácter vinculante y en forma general, con el fin que pueda servir de insumo a la Administración, permitiendo orientar la toma de decisiones en relación a la situación desarrollada en su consulta.
II-Criterio del Despacho.
La Ley de Contratación Administrativa faculta a las Administraciones que contraten servicios técnicos o profesionales, tanto a personas físicas como jurídicas, mediante la aplicación de los respectivos procedimientos de contratación que prevé esa legislación. En lo que interesa, esa Ley señala lo siguiente:
“Artículo 64.-Procedimiento de contratación de servicios. Los servicios técnicos o profesionales a cargo de personas físicas o jurídicas, se contratarán por los procedimientos de licitación pública, licitación abreviada o contratación directa, según su monto.
Artículo 65.- Naturaleza. La contratación de servicios técnicos o profesionales no originará relación de empleo público, entre la Administración y el contratista, salvo en el caso del primer párrafo del artículo 67 de esta Ley.
Artículo 66.- Criterios. Las condiciones personales, profesionales o empresariales de los participantes determinarán la adjudicación. El precio no constituirá el único factor determinante para comparar las ofertas.
Artículo 67.-Servicios profesionales con sueldo fijo. Se autoriza a las entidades públicas para que, utilizando su régimen ordinario de nombramiento de funcionarios, contraten, con sueldo fijo, a los profesionales que requieran para formalizar las operaciones, los avalúos, los peritajes, la atención de diligencias judiciales o administrativas o cualquier otro tipo de intervención profesional relacionada con los servicios que brindan.
Para esos efectos, no operará el pago que rija por concepto de honorarios para la prestación de la actividad. La institución no trasladará el costo de la contratación de esos profesionales al usuario de los servicios; pero sí deberá
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cobrar los demás costos implícitos, cuando deba inscribirse el documento respectivo o se requiera pagar algún tipo de tributo.”
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre la constitucionalidad de esas normas en el Voto 13367-2004 de las ocho horas con cuarenta y dos minutos del veintiséis de noviembre del dos mil cuatro. En lo que interesa, ese Tribunal indicó:
“La prestación de todo servicio público puede darse sea de forma directa por el mismo Estado o de forma indirecta cuando media concesión a un tercero particular. Si nos encontramos con el primer caso, el procedimiento de contratación será el concurso de antecedentes, las personas contratadas entran dentro del régimen de empleo público porque se supone que su relación será permanente y rigen los principios recogidos en los artículos 191º y 192º de la Constitución Política. Si por el contrario, el Estado concesiona a terceros la prestación de ese servicio, la relación será temporal, el procedimiento de contratación deberá ser la licitación pública y rigen los principios recogidos en el artículo 182º de la Constitución Política. De esta forma se tiene claro que, no todo el que presta un servicio público es considerado servidor público, pues es posible que este servicio lo esté prestando un tercero. Como lo ha reiterado esta Sala el artículo 182º de la Constitución establece una tipología contractual numerus apertus, por lo tanto, cobija también la contratación de servicios profesionales, que es un contrato de prestación indirecta de servicios públicos. (…)Asimismo, al no encontrar esta Sala, en la sentencia citada (2003-6321), inconstitucionalidad en los artículos 64º y 65º de la Ley de Contratación Administrativa, éstos quedaron vigentes y de obligado acatamiento para toda institución pública, es decir, los servicios técnicos o profesionales, que no pretendan ser contratados indefinidamente, deberán ser contratados mediante los procedimientos de licitación, siendo entonces una relación contractual y no de empleo público…”
De la anterior transcripción se debe destacar el señalamiento que realiza la Sala Constitucional respecto a que debe tenerse claro que el uso de esa modalidad de contratación administrativa de servicios no puede generar una relación de empleo público para con la Administración que la lleva a cabo. En concordancia con lo que ha resuelto el Tribunal Constitucional, ya la Contraloría General se ha pronunciado sobre la obligación de la entidad que contrata de evitar que por medio de las contrataciones de servicios se cometa un fraude laboral.
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Al respecto, en el oficio n° 8232-2007 (DCA-2520) del 00 xx xxxxx xxx 0000 xxxxxxx xxx xxxx xxxxxx contralor se indicó lo siguiente:
“Cabe señalar que ya esta Contraloría General, en el oficio 0533 de 21 de enero de 1998 (DGCA-72-98) de la entonces Dirección General de Contratación Administrativa, delimitó algunas de las características propias de la contratación administrativa de servicios, tales como especificidad del contrato, posibilidad de verificar sus resultados, forma de pago (pago de honorarios profesionales), ocasionalidad de las necesidades que satisface, entre otros.
A la vez, se le distinguió de la relación jurídica de orden laboral, en la cual se identifican como características esenciales los elementos de la subordinación jurídica, una relación continua y permanente, pago mediante sueldo fijo, entre otras.
Tal y como le fue señalado, en una gestión similar a las autoridades del Teatro Popular Xxxxxx Xxxxxxx mediante oficio 06366 (DCA-2034) del 22 xx xxxxx de 2007, debe quedar claro que efectivamente no procede procurar la satisfacción de necesidades continuas a través de la contratación administrativa de servicios profesionales o técnicos. En caso de hacerlo podríamos caer en fraude xx xxx al encubrir una relación de empleo, al querer contratar mediante un procedimiento de contratación administrativa, servicios permanentes que impliquen relación de subordinación jurídica, como ya se ha dicho.
Conforme a lo anterior es claro que “La contratación administrativa de servicios, por su naturaleza y fines debe estar referida a un objeto que no implique relación de subordinación jurídica laboral con la Administración, de manera que resulta improcedente para atender necesidades continuas y permanentes de la Administración, por personas físicas bajo su cargo” (Véase el oficio 0533 de 21 de enero de 1998 (DGCA- 72-98)
En ese sentido, si las funciones que realizaba determinada persona continúan siendo indispensables para el funcionamiento en el puesto dejando, estamos en presencia de un régimen de índole laboral.”
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De igual forma, en lo que concierne a esta distinción entre las relaciones de empleo público y la contratación de servicios profesionales, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha considerado lo siguiente:
“A la luz de lo establecido en el numeral 64 de la citada ley, los servicios que pueden contratarse con personas físicas o jurídicas son aquellos de orden técnico o profesional y en el numeral 65 siguiente se deja claramente establecido que ese tipo de contrataciones no dará lugar a una relación de empleo público entre la Administración y la persona contratada, salvo los supuestos de excepción del primer párrafo del artículo 67 “Servicios profesionales con sueldo fijo” que no aplican al caso que se conoce. Se advierte que este órgano jurisdiccional ya se ha pronunciado sobre la obligación de la Administración de realizar las contrataciones al amparo del ordenamiento jurídico, sin que pueda acudir a la contratación de servicios prevista en la citada ley, o a alguna otra forma de contratación, en forma anómala. En ese sentido, ya desde la sentencia nº 669, de las 9:40 horas del 9 de noviembre de 2001, indicó: “Resulta importante destacar que ni en el ámbito laboral privado, ni en el público, le está permitido a los patronos desnaturalizar los contratos laborales o de servicio público, para disminuir la protección al trabajador, garantizada en la Constitución Política. En el sector público no hay ninguna autorización legal, para utilizar formas de negociación cuya verdadera finalidad sea eliminar, los derechos propios de una contratación de servicio público laboral. En este caso el régimen de contratación administrativa, por sí mismo, no desvirtúa la presunción de laboralidad de que se ha venido hablando; toda vez que, en la materia que nos ocupa, y en este caso concreto no interesa tanto la forma que el patrono haya querido darle al contrato, como, lo que jurídicamente resulte, al final, respecto de la naturaleza de la totalidad de lo expresamente pactado. La denominación que se le dé al contrato, no puede ser utilizada con la finalidad de evadir e intentar irrespetar las garantías laborales constitucionales y legales, desarrolladas por nuestro ordenamiento. Esta afirmación, en consecuencia, resulta válida para ambos sectores. También debe indicarse que, el Estado y sus instituciones, tienen facultades para utilizar, en su funcionamiento, institutos jurídicos diversos del 'contrato de servicio público', cuando esto no sea un mecanismo de evasión de las cargas que impone el respeto a los derechos laborales, de los servidores públicos” (el subrayado no es del original). De lo dicho por esta Sala, queda claro que no resulta válido que la Administración pretenda ampararse en las modalidades contractuales previstas en la Ley de la Contratación Administrativa para tratar de eliminarle el carácter laboral a un determinado vínculo jurídico, esto sin desconocer que la Ley de Contratación Administrativa permite la contratación de servicios profesionales y técnicos, claro está, sin desnaturalizar los contratos típicos de trabajo (ver voto nº 00314-2013 de las 9:30 horas del 22 xx xxxxx de 2013)”
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En conclusión, tal y como se estableció por este órgano contralor mediante oficio 06366 (DCA-2034) del 22 xx xxxxx de 2007, debe quedar claro que efectivamente no procede procurar la satisfacción de necesidades continuas y/o permanentes a través de la contratación administrativa de servicios profesionales o técnicos. En caso de hacerlo, se podría caer en fraude xx xxx al encubrir una relación de empleo, al querer contratar mediante un procedimiento de contratación administrativa, servicios permanentes que impliquen relación de subordinación jurídica.
La ponderación de lo anterior, es un aspecto que es de exclusiva competencia de cada Administración y no podría este órgano contralor sustituir tal valoración. En ese sentido, es necesario recordar que de acuerdo con el artículo 7 de la Ley de Contratación Administrativa el inicio de cualquier procedimiento de contratación es una decisión que emite el jerarca o titular subordinado competente; la cual debe encabezar el expediente que se forme y contendrá una justificación de su procedencia, entre otros aspectos.
De esta forma se da por atendida su gestión.
Atentamente,
XXXXX XXXXXXX XXXXXX
Firmado digitalmente por XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXX (FIRMA)
Fecha: 2018.02.13
AUR/apus
Ci: Archivo Central NI:01917
G: 2018001008-1
XXXXX (FIRMA) 08:28:31 -06'00'
Xxxxx Xxxxxx Xxxxx