RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

Recursos nº 261, 264 y 285/2017 C.A. de Castilla-La Mancha 23, 24 y 26/2017 Resolución nº 365/2017

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 21 xx xxxxx de 2017.

VISTOS los recursos interpuestos por D. J.Z.B. (recurso nº 261/2017 CLM 23), en representación de EULEN SEGURIDAD, S.A. (en adelante, EULEN); por D. R.C.F. (recurso nº 264/2017 CLM 24) en representación de SURESTE SEGURIDAD, S.L. (en adelante, SURESTE) y por D. B.A.F.A. (recurso nº 285/2017 CLM 26) en representación de la Federación de Trabajadores de Seguridad Privada de la Unión Sindical Obrera (FTSP-USO), contra el anuncio y el Pliego de cláusulas administrativas (PCAP) que rige la contratación del “Servicio de vigilancia y seguridad, sin uso xx xxxxx, en los centros y dependencias de la Universidad xx Xxxxxxxx – La Mancha” (expediente SE13817001044), este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha dictado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Mediante anuncio publicado, entre otros medios, en el DOUE el día 2 xx xxxxx de 2017, la Gerencia de la Universidad xx Xxxxxxxx-La Mancha (en lo sucesivo, la UCLM o el órgano de contratación) convocó licitación para contratar, mediante procedimiento abierto, el servicio de vigilancia y seguridad. El valor estimado del contrato, se cifra en

6.148.110 euros. El precio de licitación (sin IVA) para los dos años de duración del contrato asciende a 2.937.405 euros.

Segundo. La licitación se lleva a cabo de conformidad con lo establecido en la Ley de Contratos del Sector Público –cuyo texto refundido (TRLCSP en adelante) se aprobó por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre-, y en las normas de desarrollo en materia de contratación. El contrato de servicios, dado su valor estimado, está sujeto a regulación armonizada.

Tercero. En la cláusula 7.2, xxx Xxxxxx de cláusulas administrativas (PCAP) relativa al presupuesto de licitación, se especifica que:

XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx

“Para la determinación del presupuesto máximo de licitación se han tenido en cuenta las cotizaciones, honorarios y salarios del personal, según el convenio colectivo que resulta de aplicación”.

En la cláusula 15.2.10 relativa al contenido de las proposiciones se establece que:

“En el supuesto de que la empresa licitadora no tuviera adjudicado con anterioridad el servicio, acompañará declaración responsable mediante la que se comprometa a subrogarse en los contratos de los trabajadores que vinieran prestando el servicio y que reúnan los requisitos legales y de antigüedad en la empresa, exigidos por la normativa laboral vigente, conforme a lo establecido en el artículo 14 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad”.

Por su parte, en el Anexo 2 xxx Xxxxxx de prescripciones técnicas (PPT), se detalla el nº de vigilantes, horario y horas anuales totales en cada campus de la XXXX. Xx Xxxxx 0 xxx XXX (x xx Xxxxx XX xxx XXXX) incluye la relación de personal a subrogar.

Cuarto. El 22 xx xxxxx de 2017, ha tenido entrada en el registro electrónico del Tribunal escrito de EULEN de interposición de recurso especial (recurso nº 261/2017), en el que solicita que se anule el PCAP, por establecer un presupuesto de licitación insuficiente. Considera que con el salario hora deducido de la aplicación del convenio colectivo, más la cotización empresarial a la S. Social, el precio medio por hora de servicio es de 13.08

€. Si se aplica tal precio a las horas totales definidas en el PPT (99.943,5 horas) y se añaden otros conceptos (antigüedad) y el salario del inspector, el coste salarial anual asciende a 1.465.673,70 €; la diferencia con el presupuesto de licitación (1.468.702,50 € por año) es mínima con lo que “el precio otorgado al servicio es absolutamente insuficiente para atender los costes de personal objeto de subrogación, así como la demanda de servicios exigida, por lo que resulta antieconómico y a pérdidas para el próximo adjudicatario”.

El 23 xx xxxxx de 2017, tuvo entrada también en el registro electrónico del Tribunal escrito de SURESTE de interposición de recurso especial (recurso nº 264/2017), en el que solicita así mismo que se anule el PCAP, por entender que “el contrato es

absolutamente antieconómico, ya que con la aplicación del mismo es imposible que la adjudicataria tenga el más mínimo beneficio económico”. Efectúa también los cálculos del coste salarial a partir del número de vigilantes y concluye que el coste de la mano de obra directa para los dos años de duración del contrato es de 2.990.546,75 €, superior ya al precio de licitación, aún sin incluir el equipamiento exigido (que cifra en 91.361,69 €), ni gastos generales y beneficio empresarial.

Quinto. El 24 xx xxxxx se presentó en el registro de la UCLM el recurso de FSTP-USO (recurso nº 285/2017) en el que manifiesta también que conforme con los cálculos que detalla -con aplicación del convenio colectivo de ámbito estatal-, el coste total rebasaría considerablemente el importe anual del presupuesto de licitación. Considera también inaceptable “que no se contemple una revisión de precios para el año 2018, 2019 y 2020, cuando es sabido el incremento salarial de todos los convenios previo pacto con los representantes de los trabajadores y que han de ser repercutidos sobre los costes del cliente final, para que los márgenes de beneficios permanezcan inalterables, pues de lo contrario, el único agraviado será el trabajador que verá mermadas sus retribuciones salariales con descuelgues, modificaciones sustanciales de sus condiciones laborales u otros mecanismos que el empresario tiene a su alcance cuando concurre una situación económica negativa presente o futura en la empresa”.

Manifiesta también FTSP-USO que no ignora la prioridad aplicativa de los convenios de empresa, pero la “experiencia y los datos objetivos de los que disponemos, nos vienen a dar la razón sobre los desequilibrios, las desigualdades y la inseguridad que provoca la aplicabilidad de los devaluados convenios de empresa que compiten en un plano desigual con las empresas respetuosas del convenio colectivo de ámbito nacional”. Solicita que se incluya una cláusula en los pliegos, en virtud de la cual “la empresa adjudicataria de los servicios se obligue al cumplimiento del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad”. Solicita también que se suprima la bolsa de 2.000 horas, “estableciendo un tope que no debe de rebasar en ningún caso, el 1 % de las horas contratadas para cubrir aquellas incidencias fortuitas y sorpresivas (que) surjan solo en la ejecución del servicio”. También solicita una “adecuada consideración de los criterios cualitativos, mediante la fijación de un UMBRAL TÉCNICO MINIMO... que discrimine

positivamente la elección de una empresa licitadora con las mejores opciones relación precio-calidad en la primera fase de selección...”.

Sexto. El 28 xx xxxxx se recibió el expediente administrativo junto a los informes del órgano de contratación sobre los recursos. Desarrolla minuciosamente los cálculos efectuados para determinar el presupuesto de licitación. Los costes salariales se han calculado “en base al Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Seguridad para el ejercicio 2015-2016”; además ha tenido en consideración una imputación de gastos generales y beneficio industrial y otros costes derivados de las condiciones de servicio requeridas en los pliegos. Tras el detalle de los respectivos cálculos concluye que “el coste total necesario para la prestación del servicio en las condiciones establecidas, no supera el precio de licitación, existiendo un margen anual positivo, una vez que previamente ya ha sido considerado un beneficio industrial del 5%”. Cifra la diferencia en algo más de 23.000 €/año por lo que concluye que “el resultado NO es antieconómico arrojando una diferencia positiva para el adjudicatario del servicio”.

En cuanto a la solicitud de FTSP-USO de suprimir la bolsa de horas, considera la UCLM que “la disposición de las mismas es un aspecto estratégico importante para la Universidad, derivada de situaciones extraordinarias que se producen a lo largo de la prestación del servicio... dichas horas han sido consideradas a efectos del cálculo del precio de licitación”. Respecto a la pretensión de que se incluya alguna cláusula en el pliego estableciendo la sujeción al convenio colectivo de ámbito estatal, entiende que es una facultad discrecional de la UCLM. Por último, sobre la solicitud de incorporar un umbral técnico de puntuación, indica que tal exigencia ya figura en el último párrafo de la cláusula 12.3 del PCAP relativa a los criterios de adjudicación, según la cual: «Será requisito necesario obtener un mínimo de 20 puntos de valoración en los criterios que dependen de un juicio de valor para poder pasar a la fase siguiente (valoración de criterios evaluables mediante fórmulas)».

Séptimo. El 11 xx xxxxx de 2017, la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, resolvió conceder la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Se recurren los pliegos de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, acto susceptible de recurso especial en materia de contratación de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del TRLCSP. La competencia para resolver corresponde a este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de dicha norma y en el Convenio suscrito al efecto con la Comunidad Autónoma xx Xxxxxxxx-La Mancha, publicado en el BOE de 2 de noviembre de 2012.

El artículo 13 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (BOE de 25 de septiembre), establece en su apartado 1 que: ”Podrá acordarse la acumulación de dos o más recursos en cualquier momento previo a la terminación, tanto de oficio como a solicitud del recurrente o de cualquiera de los interesados comparecidos en el procedimiento”. De acuerdo con ello, el Tribunal ha dispuesto la acumulación de los procedimientos de recurso números 261, 264 y 285/2017 por referirse a la misma licitación y presentar alegaciones análogas sobre el presupuesto de licitación.

Segundo. Las empresas recurrentes (EULEN y SURESTE) tienen legitimación para interponer el recurso, como interesadas en concurrir en la licitación impugnada.

En el caso de FSTP-USO, su pretensión de adecuar el precio de licitación a las condiciones retributivas del convenio de ámbito estatal afecta a los intereses de los trabajadores cuya defensa y promoción tiene atribuidas, cuestión que no cabe identificar con una defensa genérica de la legalidad de la actuación administrativa y, en consecuencia, caracteriza como legítimo el interés esgrimido por el sindicato recurrente. Así lo hemos manifestado, entre otras, en la resolución nº 47/2017, de 20 de enero (con cita de sentencias y de la doctrina constitucional sobre la cuestión).

Tercero. En la interposición de los recursos, se han cumplido las prescripciones formales y de plazo previstas en el artículo 44 del TRLCSP.

Cuarto. La objeción planteada por las entidades recurrentes se basa en que, con el coste laboral deducido de los Anexos 2 y 3 del PPT y la aplicación del convenio colectivo de

ámbito estatal para las empresas de seguridad, el coste total de prestación del servicio exigido en los pliegos es superior al presupuesto de licitación.

De acuerdo con los cálculos del órgano de contratación el coste salarial del personal se cifra en 1.321.086,28 €, incluyendo pluses, antigüedad, salario del inspector, absentismo (3 %), formación y uniformidad. Tal cifra resulta notoriamente inferior a la estimada en los recursos interpuestos y, con el añadido de otros costes derivados de las condiciones de servicio requeridas en los pliegos (bolsa de 2.000 horas/año, vehículos, etc.), alcanzaría un coste total de 1.366.411,81 €, cifra inferior al precio de licitación anual en más de

100.000 € (un 7 %) y suficiente para hacer frente a los gastos generales y procurar un beneficio industrial al adjudicatario. En la estimación del coste de la UCLM se parte de la plantilla a subrogar (50 vigilantes) y se considera un coste de seguridad social del 33 %.

Ya hemos señalado en numerosas resoluciones que al fijar el presupuesto de un contrato hay que partir del principio de eficiencia y de los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto. Así lo establece el artículo 1 del TRLCSP, al disponer que la regulación de la contratación tiene por objeto, entre otros, el de “asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos…”. Por su parte, el apartado 1 del artículo 87 de dicha norma, relativo al precio de los contratos establece:

“1... Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general xx xxxxxxx,...”.

En este caso, la impugnación parte de las retribuciones establecidas en el convenio colectivo de aplicación y del personal a subrogar y las horas de servicio establecidas en el PPT. La estimación del coste por parte de la UCLM parte también del personal a subrogar y de las tablas salariales del mismo convenio colectivo de ámbito nacional.

No obstante se aprecia una diferencia significativa en cuanto al coste salarial de los vigilantes, según se parta del número de vigilantes o, con mayor precisión, del número de horas de servicio para los cuatro campus de la UCLM (97.913,5 horas anuales, de acuerdo con el Anexo 2 del PPT). El primero de los criterios (nº de vigilantes) es el aplicado por el órgano de contratación para determinar el presupuesto de licitación y

resulta un coste global inferior en más de 100.000 € respecto al obtenido a partir del número de horas de servicio exigidas y la cuota de seguridad social aplicable (33,5 %). Con la inclusión del resto de conceptos (antigüedad, inspector; bolsa de 2.000 horas; absentismo; etc.), resultaría un coste salarial total superior al presupuesto de licitación, lo que evidencia una significativa infravaloración del mismo.

Como hemos señalado en varias resoluciones (como referencia, con cita de otras en la nº 963/2015, de 19 de octubre) puesto que el presupuesto de licitación fijado en los pliegos impugnados lo ha sido por importe inferior al de los costes laborales y sin margen, por tanto, para cubrir otros costes (vehículos; mantenimiento de sistemas), ni los gastos generales y el beneficio empresarial, procede concluir que se ha formulado con infracción de lo previsto en el artículo 87.1 TRLCSP, que impone a los órganos de contratación la precisa obligación de cuidar de que el precio “sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general xx xxxxxxx”. Por todo ello, los recursos debes ser estimados, con anulación del PCAP a fin de que pueda fijarse un nuevo presupuesto de licitación acorde con los valores xxx xxxxxxx.

En cuanto al resto de las alegaciones de FSTP-USO sobre la inclusión en los pliegos de diversas cláusulas que detalla, debe entenderse que se trata de sugerencias cuya aceptación es facultad del órgano de contratación. Como indica en su informe la UCLM, en algún caso las rechaza por ser contrarias al objetivo del servicio (supresión de la bolsa de horas) o, por el contrario, ya están recogidas en los pliegos (mínimo de puntuación en la oferta técnica).

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Estimar los recursos interpuestos por D. J.Z.B. (recurso nº 261/2017 CLM 23), en representación de EULEN SEGURIDAD, S.A.; por D. R.C.F. (recurso nº 264/2017 CLM 24) en representación de SURESTE SEGURIDAD, S.L. y, parcialmente, el interpuesto por D. B.A.F.A. (recurso nº 285/2017 CLM 26) en representación de la

Federación de Trabajadores de Seguridad Privada de la Unión Sindical Obrera, contra el anuncio y el Pliego de cláusulas administrativas que rige la contratación del “Servicio de vigilancia y seguridad, sin uso xx xxxxx, en los centros y dependencias de la Universidad xx Xxxxxxxx – La Mancha”, que se anulan a fin de que pueda fijarse un precio de licitación acorde con las circunstancias xxx xxxxxxx.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de acuerdo con el artículo 47.4 del TRLCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición de los recursos, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxxx-La Mancha, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.