DICTAMEN Nº 81

# Nº. 81/1998, de 14 de octubre.

Expediente relativo a resolución del contrato de asistencia técnica CV-TO-98-154 para el "Estudio y elaboración del proyecto de acondicionamiento de la carretera CM-4009, p.k. 31,250 al 51,600. Tramo: La Puebla xx Xxxxxxxxx-San Xxxxxx xx Xxxxxxxxx (Toledo) incoado por la Consejería de Obras Públicas.

ANTECEDENTES

Por resolución de la Consejera de Obras Públicas de 3 xx xxxxx de 1998, se resolvió adjudicar definitivamente el contrato CV-TO-98-154 de "Asistencia técnica para el estudio y elaboración del proyecto de acondicionamiento de la carretera CM-4009, p.k. 31,250 al 51,600. Tramo: La Puebla xx Xxxxxxxxx-San Xxxxxx xx Xxxxxxxxx (Toledo)" a la empresa "P., S.A.(P)". La cláusula 9.1 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares que rige el citado contrato, establecía lo siguiente:

"El adjudicatario está obligado a constituir la garantía definitiva en la Tesorería de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en el plazo de QUINCE (15) DÍAS HÁBILES desde que se le notifique la adjudicación, por el importe del CUATRO POR CIENTO (4%) del presupuesto del contrato, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. De no cumplirse este requisito por causas imputables al adjudicatario, la Administración declarará resuelto el contrato".

La citada adjudicación fue notificada a la empresa adjudicataria mediante fax de fecha 25 xx xxxxx de 1998, y mediante correo certificado, habiéndose recibido la misma con fecha 30 xx xxxxx de 1998, según se acredita con el correspondiente acuse de recibo.

Igualmente, se acompaña en el expediente administrativo el resguardo acreditativo de la constitución de la garantía definitiva por parte del adjudicatario por importe de 1.060.000 pesetas, de fecha 24 de julio de 1998.

A la vista de los hechos que se acaban de exponer, con fecha 00 xx xxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxx xx Xxxxx Públicas acordó iniciar expediente de resolución contractual con incautación de la garantía provisional, con fundamento en los artículos 42 y 114.4 de la ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, por no haberse constituido la garantía definitiva en el plazo legal.

EXTRACTO DE LA DOCTRINA

Respecto al incumplimiento contractual alegado por la Administración en el supuesto que nos ocupa, esto es, la falta de constitución de la garantía definitiva en el plazo marcado, una lectura del artículo 112 en relación con el 113 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, nos permite distinguir, entre los distintos efectos que se derivan de la no constitución de la garantía y su no constitución en plazo. Así, en tanto que el artículo 112.d) regula como causa de resolución "la falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva o las especiales o complementarias de aquélla en plazo en los casos previstos en la Ley [...]", el artículo 113, referido a la aplicación de las distintas causas de resolución, dispone que originará siempre la resolución del contrato "la falta de constitución de la garantía regulada en los artículos 37 y 39 [...]". Ello nos permite, por tanto, diferenciar entre la falta de constitución de la garantía, que originará siempre la resolución del contrato, y la falta de su constitución en plazo que constituye una causa de resolución potestativa para la Administración en función de las concretas circunstancias que concurran. Esta conclusión se refuerza si atendemos a la finalidad que cumple la constitución de la garantía definitiva en la contratación administrativa, destinada a asegurar la buena marcha y el correcto cumplimiento del contrato, a cuyo fin responderá de las penalidades impuestas al contratista por razón de la ejecución del contrato, y, de forma complementaria, de los daños y perjuicios que el contratista pueda ocasionar a la Administración, así como de los gastos

originados a la misma por la demora en el cumplimiento de las obligaciones. De aquí se deriva la imposibilidad de formalizar el contrato y comenzar su ejecución si no hay tal constitución de la garantía definitiva (según se desprende igualmente del artículo 72.2.c) de la Ley), y ésta precisamente parece ser la razón por la cual el legislador no ha querido dejar margen de decisión a la Administración imponiendo a la misma una actuación reglada consistente en la resolución del contrato, que está pensada para evitar o paliar, al menos, la lesión que se pudiera irrogar a los intereses públicos, garantizando la posición de la Administración frente a la responsabilidad en que pudiera incurrir el contratista.

En el supuesto objeto de dictamen, debe tenerse en cuenta, que si bien el contratista acreditó la constitución de la fianza definitiva con un retraso de siete días respecto al plazo legal de quince días hábiles, tal constitución se llevó a cabo dentro del plazo previsto para la formalización del contrato que es de treinta días naturales a tenor de lo previsto en los artículos 55 y 77 de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx. De ello se deriva que de haberse admitido por la Administración la fianza constituida fuera de plazo en ningún caso habría entorpecido el desenvolvimiento normal del contrato con la formalización del mismo dentro del plazo legal y su posterior ejecución en los plazos igualmente pactados.

Finalmente, y aún admitiendo que el incumplimiento del plazo le es imputable al adjudicatario, puesto que en su escrito de alegaciones no justifica en modo alguno que se haya debido a causas ajenas a él, la autoridad consultante debe tener en cuenta si ese retraso le ha ocasionado algún perjuicio al interés público -lo que no parece en modo alguno acreditado en el expediente remitido- y, en cualquier caso, ha de considerar si la resolución del contrato por tal causa no originaría un mayor perjuicio al interés público, en tanto que resultaría necesario proceder a la selección de un nuevo contratista con el consiguiente retraso en la normal ejecución del contrato.

En definitiva, las exigencias de interés público que subyacen a la contratación administrativa parecen demandar en este caso la continuidad del contrato y no la resolución del mismo por la causa invocada por la Administración, en tanto que la admisión por ésta de la garantía definitiva constituida fuera de plazo, en modo alguno habría perturbado el normal desenvolvimiento de la ejecución del contrato y, por tanto, de las obligaciones de él nacidas.

CONSIDERACIONES I

El apartado 3 del artículo 60 de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, establece el carácter preceptivo del dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de las Comunidades Autónomas en los supuestos de resolución de contratos administrativos, cuando se formule oposición por parte del contratista.

En el mismo sentido, el apartado 9.c) del artículo 54 de la Ley 7/1997, de 5 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha establece el carácter preceptivo del

dictamen del superior órgano consultivo de la Región en el supuesto de resolución de los contratos administrativos, cuando se formule oposición por parte del contratista.

Existiendo tal oposición, como consta acreditado en el expediente, el presente dictamen se emite con carácter preceptivo.

Procede analizar en esta consideración el cumplimiento de los requisitos formales necesarios a que se encuentra sometida la resolución del contrato.

El ya citado artículo 60 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece que la Administración ostenta la prerrogativa de acordar la resolución de los contratos constituyendo trámites esenciales para proceder a la misma la audiencia al contratista y la intervención del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma cuando se formule oposición por el contratista.

Por su parte, el artículo 113 de la misma Ley, relativo a la aplicación de las causas de resolución, determina en su apartado primero que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, mediante el procedimiento y en la forma que reglamentariamente se determine. La previsión de desarrollo reglamentario de dicho precepto ha sido cubierta por el artículo 26 del Real Decreto 390/1996, de 1 xx xxxxx de desarrollo parcial de la Ley citada, a tenor del cual constituyen requisitos necesarios para proceder a la resolución contractual:

"a) Audiencia del contratista por plazo xx xxxx días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

b) Informe del servicio jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 42 y 97 de la Ley.

c) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista".

Además de estos preceptos, ha de tenerse en cuenta para los supuestos en que se acuerde la incautación de la fianza junto a la resolución del contrato, que el artículo 47.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece que el avalista o asegurador será considerado parte interesada en los procedimientos que afecten a la garantía prestada, a los efectos previstos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Trasladando los preceptos que se acaban de citar al expediente sometido a consulta, se constata que se ha dado cumplimiento a todos los requisitos procedimentales exigidos por los mismos. Figura así el acuerdo de iniciación del expediente de resolución, de fecha 27 de julio de 1998, adoptado por el órgano de contratación que en este caso es la Consejera de Obras Públicas; la concesión del preceptivo trámite de audiencia tanto a la empresa adjudicataria del contrato como a la entidad avalista, mediante sendas notificaciones efectuadas con fecha 7 xx xxxxxx de 1998; el informe emitido por los Servicios Jurídicos de la Consejería de Obras Públicas con fecha 15 de septiembre de 1998, informe que, de conformidad con lo establecido en el ya citado artículo 26 del Real Decreto 390/1996, de 1 xx xxxxx, no es preceptivo, al alegarse como causa de resolución contractual la falta de constitución de la garantía definitiva en plazo; y la propuesta de resolución suscrita por el Secretario General Técnico de la Consejería de Obras Públicas con fecha 16 de septiembre de 1998, en la que se propone además de la resolución del contrato, la petición de dictamen a este Órgano Consultivo.

Ninguna objeción cabe, por tanto, formular al procedimiento seguido en el supuesto objeto de consulta, por lo que procede entrar a examinar el fondo del asunto.

III

Según ha quedado expuesto en los antecedentes, la propuesta de resolución que se somete a dictamen plantea la resolución de un contrato de asistencia técnica por falta de constitución en plazo de la garantía definitiva por parte del contratista, aduciendo a estos efectos el artículo 42.1 de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas a tenor del cual el adjudicatario "deberá acreditar en el plazo de quince días hábiles, contados desde que se le notifique la adjudicación del contrato, la constitución de la garantía definitiva [...]", y el artículo 112.d) de la misma que establece como causa de resolución de los contratos "la falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva o las especiales o complementarias de aquélla en plazo en los casos previstos en la Ley y la no formalización del contrato en plazo". En similares términos se expresa el informe elaborado por los Servicios Jurídicos que se acompaña al expediente, añadiendo que "tal incumplimiento origina automáticamente, y por imperio de la ley, la resolución del contrato", conforme se establece en los artículos que se acaban de citar, y que en este sentido se ha manifestado la Junta Consultiva de Contratación en su informe 8/1998, de 11 xx xxxxx.

Dicho informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa da respuesta a varias consultas formuladas por la Consejera de Obras Públicas. En concreto y como cuestión principal se plantea "el alcance que se debe dar al término "declarará resuelto" que en el artículo 42 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se recoge para el supuesto del incumplimiento del plazo de 15 días hábiles para acreditar la constitución de la garantía definitiva". La Consejería de Obras Públicas, aduce al efecto dos posibles interpretaciones de la norma, una primera literalista, a tenor de la cual el incumplimiento del plazo de acreditación de la constitución de la garantía, aún cuando fuera mínimo, supondría sin más la resolución del contrato, y otra sistemática, en relación con los artículos 112.d) y 113.2 de la misma Ley, a tenor de las cuales cabría distinguir entre no constitución, con resolución automática, y el incumplimiento del plazo, con resolución potestativa para la Administración. Ante tal planteamiento, la Junta Consultiva concluye en el apartado tres de su informe señalando que "la única interpretación posible del artículo 42.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas es la de que el incumplimiento de la obligación de constituir la garantía definitiva en el plazo de 15 días hábiles por causas imputables al adjudicatario determina la resolución del contrato, sin que sea factible distinguir entre falta de constitución e incumplimiento del plazo".

A la vista de tal pronunciamiento puede inferirse que la Administración se ha sentido compelida a resolver el contrato que ahora es objeto de dictamen en aplicación de la interpretación que hace la Junta Consultiva del citado artículo 42 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Sin embargo, ha de tenerse presente que el informe de la Junta Consultiva de Contratación se ha planteado en términos genéricos, aun cuando termina con una formulación que parece concluyente y cerrada, y que, si se aplica directamente al supuesto que ahora examinamos, da como resultado la resolución automática del contrato por el mero hecho de haber acreditado la constitución de la garantía definitiva siete días fuera de plazo y sin que ello haya supuesto demora alguna en el plazo de treinta días para formalizar el contrato que prevé el artículo 55 del citado texto legal. Ello permite cuestionar si la conclusión a la que llega la Junta Consultiva, incorporada en su razonamiento al informe de los Servicios Jurídicos de la Consejería de Obras Públicas y, por ende, a la propuesta de resolución, da respuesta adecuada al supuesto concreto que ahora es objeto de dictamen; y obliga a examinar también si los fundamentos en que se apoya tal interpretación son aplicables al mismo, para lo cual este Consejo Consultivo considera necesario referirse en primer término, siquiera sea brevemente, al estudio de la finalidad de las distintas causas de resolución en el contrato administrativo.

La figura del contrato administrativo ha sido contemplada doctrinal y jurisprudencialmente, como un contrato esencialmente civil al que se añaden un conjunto de especialidades dirigidas a articular una peculiar posición de preeminencia de la Administración contratante durante la vida del contrato, posición de privilegio que se concreta, entre otras facultades, en la de decidir la resolución del contrato y determinar los efectos e imputación de dicha resolución. La potestad de resolución del contrato se configura así como una prerrogativa más de la Administración cuya justificación hay que buscarla en el interés público que subyace a la actividad administrativa y de la cual la contratación es un medio instrumental para llevarla a cabo, si bien su ejercicio puede

verse moderado en función de la naturaleza bilateral que tiene el contrato administrativo, por una serie de límites y requisitos que operan ajustando la virtualidad de tal prerrogativa a su verdadero fundamento: el servicio objetivo de los intereses generales proclamado por el artículo 103 de la Constitución. Por lo demás, el sentido y funcionalidad de la resolución contractual encuentra cobertura legal en el Derecho común de obligaciones y contratos en tanto que, como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 00 xx xxxxx xx 0000 (XX Xxxxxxxx 2234), "[...] los contratos administrativos no son sino una figura especial, con modulaciones características impuestas por su vinculación al cumplimiento de los intereses públicos de la institución contractual, siéndoles de aplicación en definitiva, salvando esas peculiaridades y características, las normas y principios de la dogmática del negocio jurídico, entre los que se encuentran la figura de la resolución contractual para el caso de su incumplimiento en las obligaciones recíprocas (artículo 1.124 Código Civil y preceptos concordantes), y la institución del resarcimiento de daños y perjuicios a favor del acreedor, que no es sino una manifestación del principio del Derecho de obligaciones de que el deudor debe reparar las consecuencias nocivas producidas por causa de su incumplimiento culpable (artículo 1.101 Código Civil) [...]".

La Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas enumera las prerrogativas de la Administración en el artículo 60, estableciendo a su vez una regulación general de las causas sobre las que opera la prerrogativa de resolución (artículos 112 a 114) y otra específica para cada tipo de contrato (para el contrato de obras, artículos 150, 151 y 152; para el contrato de gestión de servicios, artículos 168, 169 y 170; para el contrato de suministros, artículos 193 y 194; y para los contratos de consultoría, servicios y trabajos específicos, artículo 214). Se trata, además, de una prerrogativa reglada desde un punto de vista formal y material, de tal forma que sólo puede ejercerse "mediante el procedimiento y en la forma que reglamentariamente se determine" (artículo 113) y cuando concurran las causas definidas por la Ley.

El cuadro de causas que pueden determinar la resolución del contrato aparece conformado por las situaciones subjetivas del contratista, el mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista, y los incumplimientos de la Administración contratante o del contratista. Son tan diversas las posibles causas de resolución, aunque se encuentran bien tasadas, que el legislador ha establecido un régimen de aplicación para las mismas diferenciando entre aquellas causas que dan lugar a la resolución potestativa del contrato por parte de la Administración atendiendo a las circunstancias que concurran en el caso concreto, y otras que determinan siempre la resolución del mismo, en tanto que su concurrencia ya implica de por sí una vulneración del interés público inherente a la contratación administrativa. Así, y según expresa el artículo 113 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, determinan siempre la resolución del contrato, la falta de constitución de las garantías provisionales, definitivas o complementarias; el incumplimiento del plazo de dos meses para el inicio de la ejecución del contrato en la contratación efectuada por el trámite de urgencia; la declaración de quiebra, la del concurso de acreedores y la de insolvente fallido. En los restantes casos, y conforme expresa el citado precepto, el derecho para ejercitar la resolución "será potestativo para aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma".

Así pues, el ejercicio de la prerrogativa de resolución por parte de la Administración unas veces le viene impuesto por la Ley, y otras queda a su apreciación atendiendo a las concretas circunstancias que concurran y a las exigencias del interés público. En cuanto al incumplimiento contractual alegado por la Administración en el supuesto que nos ocupa, esto es, la falta de constitución de la garantía definitiva en el plazo marcado, una lectura del artículo 112 en relación con el 113 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, nos permite distinguir, a diferencia del criterio que sigue la Junta Consultiva de Contratación, entre los distintos efectos que se derivan de la no constitución de la garantía y su no constitución en plazo. Así, en tanto que el artículo 112.d) regula como causa de resolución "la falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva o las especiales o complementarias de aquélla en plazo en los casos previstos en la Ley [...]", el artículo 113, referido a la aplicación de las distintas causas de resolución, dispone que originará siempre la resolución del contrato "la falta de constitución de la garantía regulada en los artículos 37 y 39 [...]". Ello nos permite, por tanto, diferenciar entre la falta de constitución de la garantía, que originará siempre la resolución del contrato, y la falta de su constitución en plazo que constituye una causa de resolución potestativa para la Administración

en función de las concretas circunstancias que concurran. Esta conclusión se refuerza si atendemos a la finalidad que cumple la constitución de la garantía definitiva en la contratación administrativa, destinada a asegurar la buena marcha y el correcto cumplimiento del contrato, a cuyo fin responderá de las penalidades impuestas al contratista por razón de la ejecución del contrato, y, de forma complementaria, de los daños y perjuicios que el contratista pueda ocasionar a la Administración, así como de los gastos originados a la misma por la demora en el cumplimiento de las obligaciones. De aquí se deriva la imposibilidad de formalizar el contrato y comenzar su ejecución si no hay tal constitución de la garantía definitiva (según se desprende igualmente del artículo 72.2.c) de la Ley), y ésta precisamente parece ser la razón por la cual el legislador no ha querido dejar margen de decisión a la Administración imponiendo a la misma una actuación reglada consistente en la resolución del contrato, que está pensada para evitar o paliar, al menos, la lesión que se pudiera irrogar a los intereses públicos, garantizando la posición de la Administración frente a la responsabilidad en que pudiera incurrir el contratista.

El artículo 42.1 de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, invocado por la Administración consultante, no añade una nueva causa de resolución a las ya previstas por el artículo 112 de la misma, sino que da contenido a lo previsto en su apartado d), estableciendo, en primer lugar, que el adjudicatario ha de acreditar la constitución de la garantía en el plazo de quince días hábiles contados desde la notificación de la adjudicación del contrato; y, en segundo lugar, señala que el incumplimiento de ese "requisito" conllevará la declaración administrativa de resolución del contrato en el supuesto de que tal incumplimiento le sea imputable al adjudicatario. Este principio general de la imputación del incumplimiento al contratista se encuentra igualmente patente en el artículo 114.4 de la Ley que exige la existencia de culpabilidad por parte del contratista para proceder al incautamiento de la fianza constituida a la hora de resolver el contrato. Procede por tanto concluir, que la apreciación de esas causas imputables al contratista requeriría que por parte de la Administración se llevase a cabo un juicio previo de imputabilidad, con examen de todas las circunstancias concurrentes, y teniendo en cuenta, además en este punto, que, por aplicación de los principios del Código Civil relativos al incumplimiento de las obligaciones contractuales, no cualquier incumplimiento puede provocar la resolución del contrato sino que es precisa la concurrencia de una voluntad deliberadamente rebelde del incumplidor. Baste apuntar en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 00 xx xxxxxxx xx 0000 (XX Xxxxxxxx 5655) la cual señala que "no basta el simple retraso en el cumplimiento de las obligaciones para decretar la resolución, exigiendo la existencia de una voluntad rebelde y declarada en el acusado de incumplimiento -Sentencia de 28 de noviembre de 1961-, que tal voluntad sea deliberadamente rebelde por un hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento [...]".

No puede disociarse, por tanto, la interpretación del artículo 42.1 de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, y la que se ha efectuado de los artículos 112 y 113 de la misma, en tanto que, según ha quedado expuesto, no establece una causa de resolución distinta a la ya prevista en el citado artículo 112.d), cuya apreciación es potestativa para la Administración con independencia de la técnica con la que se ha establecido en dicho artículo 42.1 el plazo de constitución de la garantía y la forma en que se relaciona el cumplimiento del requisito de "acreditación en plazo" con la resolución del contrato.

En definitiva, podemos decir que dicho artículo 42.1 además de señalar el plazo para la constitución de la fianza, viene a poner un doble límite a la posible discrecionalidad con que cuenta la Administración a la hora de aplicar como causa de resolución potestativa la no constitución en plazo de la fianza definitiva: en relación con el actuar del adjudicatario el incumplimiento le ha de ser imputable en los términos que acabamos de exponer; y desde el punto de vista de la Administración, el ejercicio de tal prerrogativa aún por causa imputable al adjudicatario, debe también, como en otros supuestos de resolución potestativa, ponderar el perjuicio que se causaría al interés público puesto que como se ha señalado al comienzo de la presente consideración, el fin y la justificación última de esta prerrogativa se encuentra en el interés público que subyace a toda actividad administrativa. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la resolución contractual se contempla por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como última ratio en la economía de los contratos administrativos cuya aplicación queda siempre supeditada a las concretas exigencias del interés público, de tal forma que incluso cuando el contratista se encuentre claramente incurso en una de las causas de resolución, puede resultar

más conveniente el mantenimiento de la relación contractual en lugar de proceder a una liquidación del contrato resuelto y a sustituir al contratista por otro distinto (entre otras, Xxxxxxxxxx xx 00 xx xxxxx xx 0000, XX Xxxxxxxx 000; y de 0 xx xxxxx xx 0000, XX Xxxxxxxx 2994).

A la luz de todo lo anterior, hay que concluir y tomar esta conclusión como punto xx xxxxxxx de la presente consideración, que el incumplimiento del plazo del artículo 42.1 de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, no constituye una causa de obligada resolución para la Administración, por lo que ésta habrá de ponderar si ante el incumplimiento de dicho requisito puede y debe resolver examinando las circunstancias del caso concreto. Este problema ya ha sido detectado por la doctrina y, en este sentido, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx en su obra "El contrato de obra pública" (Madrid, 1997, págs.574) señala que "no debe bastar con que transcurra el plazo de quince días que marca el artículo 42 LCAP, de suerte que cumplido el plazo y no puesta la garantía el contrato quede automáticamente resuelto. Parece lógico entender que, dada la accesoriedad de esta obligación, el acuerdo de resolver debe ir precedido de un requerimiento previo [...] Si tras el requerimiento se presta la garantía, aunque fuera del plazo legal, debe admitirse, porque será mejor conservar el contrato que abrir todo un proceso de resolución del mismo con una nueva adjudicación". Por su parte Xxxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxxxx Xxxxxxx, en su libro "La resolución del contrato administrativo de obra" (Editorial Montecorvo, S.A., Madrid, 1996, págs. 129 y ss.) entiende que "parece razonable reconocer a la Administración un cierto margen para que, atendidas las circunstancias, pueda llegar a otorgar un nuevo plazo al adjudicatario para constituir la garantía definitiva, a pesar, como se dice, de que el retraso pudiera efectivamente ser imputable a dicho adjudicatario, flexibilidad que, con seguridad, beneficiará al interés público, y que estrictamente no comportaría una modificación real de las condiciones en las que se licitó y contrató (sin vulneración, por tanto, del principio de licitación pública)".

En el supuesto objeto de dictamen, debe tenerse en cuenta, en primer término, que el contratista constituyó la fianza definitiva el día 24 de julio de 1998, según se acredita con el mandamiento de ingreso que figura en el expediente administrativo, por lo que la Administración no está obligada a resolver. No concurre, por tanto, aquí el elemento de inseguridad jurídica a que alude la Junta Consultiva de Contratación en su dictamen para desestimar la interpretación que distingue entre falta de constitución de la garantía e incumplimiento del plazo. En efecto, no resulta necesario en este supuesto indagar el elemento subjetivo de la voluntad del adjudicatario, que quedó suficientemente acreditada desde el momento en que procedió a constituir la fianza el mismo día en que se personó a formalizar el contrato, por lo que cabe diferenciar perfectamente en este caso entre los efectos derivados de lo que constituye un incumplimiento de la obligación de constitución de la garantía, de un mero incumplimiento defectuoso del mismo, por haberse realizado fuera de plazo.

En segundo término, y si bien el contratista acreditó la constitución de la fianza definitiva con un retraso de siete días respecto al plazo legal de quince días hábiles, tal constitución se llevó a cabo dentro del plazo previsto para la formalización del contrato que es de treinta días naturales a tenor de lo previsto en los artículos 55 y 77 de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx. De ello se deriva que de haberse admitido por la Administración la fianza constituida fuera de plazo en ningún caso habría entorpecido el desenvolvimiento normal del contrato con la formalización del mismo dentro del plazo legal y su posterior ejecución en los plazos igualmente pactados.

Debe tenerse en cuenta además, que, según dispone la Disposición Final Primera de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, dicho plazo de quince días opera únicamente con carácter supletorio al no haber establecido la Comunidad Autónoma otro distinto, y que, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de aplicación supletoria a los procedimientos en materia de contratación administrativa según expresa la Disposición Adicional Séptima de la citada Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, la Administración podría haber concedido una ampliación del plazo establecido para la constitución de la fianza definitiva hasta la mitad del mismo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

"Que no procede informar favorablemente la propuesta de resolución del contrato de asistencia técnica CV-TO-98-154 "Estudio y elaboración del proyecto de acondicionamiento de la carretera CM-409, p.k. 31,250 al 51,600. Tramo: La Puebla xx Xxxxxxxxx-San Xxxxxx xx Xxxxxxxxx (Toledo), adjudicado a la empresa "P., S.A." en aplicación de los artículos 42.1 y 114.4 de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas".

Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.

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