TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE NAVARRA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS XX XXXXXXX

Xxxx. Xxxxxx XXX, 0-Xxxxx 00 00000 XXXXXXXX

Tfnos. 848 42 19 64 – 848 42 15 02

E-mail: xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xx

Expediente: 93/2020

ACUERDO 96/2020, de 23 de octubre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx, por el que se resuelve la solicitud de adopción de medida cautelar contenida en la reclamación especial en materia de contratación pública interpuesta por don R. L. M. frente a su exclusión de la licitación del contrato “Servicio de conserjería, limpieza y mantenimiento del polideportivo y de las pistas xx xxxxx del Ayuntamiento xx Xxxxxxxxx”.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 11 xx xxxxxx de 2020, el Ayuntamiento xx Xxxxxxxxx publicó en el Portal de Contratación xx Xxxxxxx el anuncio de licitación del contrato “Servicio de conserjería, limpieza y mantenimiento del polideportivo y de las pistas xx xxxxx del Ayuntamiento xx Xxxxxxxxx”. A dicho contrato concurrió, entre otros licitadores, don R. L. M.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de octubre de 2020, se notificó a don R. L. M. su exclusión del procedimiento de licitación al considerar que su oferta técnica no se corresponde con las características técnicas de la instalación ni con las prescripciones técnicas xxx xxxxxx de contratación, siendo una oferta técnicamente inadecuada e incoherente.

El 8 de octubre de 2020 tuvo lugar la apertura de las ofertas económicas de los licitadores.

TERCERO.- Con fecha 13 de octubre de 2020, don R. L. M. interpuso una reclamación especial en materia de contratación pública frente a su exclusión,

solicitando la adopción de la medida cautelar de suspensión del procedimiento de licitación, pues de estimarse la reclamación y avanzar el proceso adjudicando el contrato a otro de los licitadores se producirían evidentes perjuicios. Subsidiariamente a lo anterior, solicita la suspensión del acuerdo a que se hace referencia en los artículos

125.3 in fine de la Ley Xxxxx de Contratos Públicos y 53 de la LCSP.

CUARTO.- Con fecha 15 de octubre de 2020, el Ayuntamiento xx Xxxxxxxxx aportó el expediente de contratación y presentó un escrito de alegaciones frente a la reclamación interpuesta, en cumplimiento del artículo 126.4 de la LFCP. En sus alegaciones solicita la desestimación de la reclamación, no realizando, sin embargo, ninguna consideración ni alegación en relación con la medida cautelar solicitada por el reclamante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Conforme a lo previsto en el artículo 4.1.c) de la LFCP, la misma se aplicará a los contratos públicos celebrados por las Entidades Locales xx Xxxxxxx y, de acuerdo con el artículo 122.2 de la misma norma, son susceptibles de impugnación los pliegos de contratación y los actos dictados por una entidad sometida a dicha Ley Xxxxx.

SEGUNDO.- La reclamación se fundamenta en la infracción de las normas de concurrencia en la licitación o adjudicación del contrato y, en particular, de los criterios de adjudicación fijados y aplicados, conforme al artículo 124.3.c) de la LFCP.

TERCERO.- La reclamación ha sido interpuesta por persona legitimada al tratarse de un licitador, cumpliendo con ello el requisito establecido en el artículo 123.1 de la LFCP.

CUARTO.- La interposición de la reclamación se ha realizado en la forma y dentro del plazo legalmente previstos en los artículos 126.1 y 124.2.b) de la LFCP.

QUINTO.- Tal y como se ha expuesto, el reclamante solicita la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión del procedimiento de licitación.

El artículo 125 de la LFCP regula las medidas cautelares, señalando lo siguiente:

“1. Los interesados en la licitación y adjudicación de un contrato público podrán solicitar del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx, en los plazos señalados en el artículo anterior, la adopción de medidas cautelares para corregir la infracción alegada o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas la suspensión del procedimiento o de cualquier decisión adoptada en el seno del mismo.

La solicitud y, en su caso, las propias medidas cautelares quedarán sin efecto si no se interpone la reclamación en el plazo previsto.

2. El escrito de solicitud de medidas cautelares, al que se adjuntarán necesariamente los documentos en los que el solicitante apoya su petición, se presentará telemáticamente en el Portal de Contratación xx Xxxxxxx ante el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx. Si la solicitud estuviese incompleta, se otorgará un plazo de subsanación de dos días hábiles.

3. El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx recabará de la entidad afectada el expediente administrativo o la documentación del contrato. El órgano de contratación dispondrá de dos días hábiles para presentarlo y para efectuar las alegaciones que considere oportunas. Transcurrido dicho plazo, se haya aportado o no la documentación requerida, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx resolverá motivadamente, en el plazo de cinco días hábiles. Finalizado dicho plazo sin que se haya notificado la resolución expresa, se entenderá desestimada la solicitud, salvo que se haya solicitado la suspensión de un acto o del procedimiento de licitación, en cuyo caso la falta de notificación en plazo tendrá carácter estimatorio de la solicitud de suspensión.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de la suspensión automática del acto de adjudicación o del encargo a un ente instrumental cuando se presente una reclamación especial en materia de contratación pública contra dichos actos.

4. Las medidas cautelares podrán ser suspendidas, modificadas o revocadas en cualquier momento, de oficio o a solicitud de parte interesada, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser conocidas al tiempo de su adopción, con la salvedad de la suspensión señalada en el artículo 124.4 de esta ley xxxxx que se regirá por lo dispuesto en dicha norma. Frente a dicha resolución no cabrá recurso, sin perjuicio de los que procedan contra las resoluciones que se dicten en el procedimiento principal.”

Justifica el reclamante su petición señalando que, si se avanzase en el procedimiento de adjudicación y, posteriormente, se estimase su reclamación, se le producirían evidentes perjuicios.

El órgano de contratación, por su parte, no ha formulado alegación alguna en relación con la solicitud de adopción de la medida cautelar realizada por el reclamante.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en su Auto de 31 de octubre de 2018, “la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, razón por la que la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario”.

Ahonda en ello en su Auto de 24 de septiembre de 2020, en el que señala que “el máximo intérprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 115/87, 7 de julio (RTC 1987, 115), 238/92, 17 diciembre (RTC 1992, 238), 148/93, 29 xx xxxxx (RTC

1993, 148) ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en

consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" (STC 148/93, 29 xx xxxxx)”.

La finalidad de las medidas cautelares “se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso”, tal y como señala el Tribunal Supremo en su Auto de 26 de julio de 2006, en donde, con cita del de 12 de julio de 2002, establece lo siguiente:

“Pues bien, continúa el ATS de precedente cita, "la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LRJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguientes términos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 xx xxxxx de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 xx xxxx de 1993).

c) El periculum in xxxx, conforme al artículo 130.1 LJCA: "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Este precepto consagra el llamado periculum in xxxx como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) La ponderación de intereses: Intereses generales y xx xxxxxxx. Conforme al artículo 130.2 LJCA, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. (…).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar”.

Respecto de este último criterio, ha de tenerse en cuenta, tal y como señala el Auto de 31 de octubre de 2018, antes citado, que “No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta - ATS 14 xx xxxxx de 1997-; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y, de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (AATS 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 x 0 xx xxxxxxxxx de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entro otros)".

Pues bien, atendiendo a los citados criterios cabe señalar, en primer lugar, que el reclamante no justifica en modo alguno los concretos daños y perjuicios de imposible o difícil reparación que concurrirían en caso de no adoptarse la medida cautelar solicitada, limitándose a incluir en su petición una fórmula genérica, expresamente proscrita por la doctrina citada.

Relacionado con lo anterior, y respecto a la aplicación del “periculum in xxxx”, no se advierte la concurrencia de una situación que pueda hacer ineficaz el acuerdo que

este Tribunal adopte respecto al fondo de la reclamación presentada. Así, cabe recordar que la apertura de las ofertas económicas de los licitadores se produjo con anterioridad a la interposición de la reclamación, por lo que la suspensión del procedimiento no tendría efectos a este respecto. Asimismo, respecto al riesgo derivado de la adjudicación del contrato, cabe recordar que el procedimiento de la reclamación especial en materia de contratación pública se rige por el principio de celeridad, previéndose en la LFCP unos plazos muy reducidos para la tramitación y resolución de aquella.

Asimismo, la falta de justificación y alegación por las partes de sus respectivos intereses priva a este Tribunal de los elementos de juicio necesarios para la ponderación de aquellos, debiéndose adoptar la decisión correspondiente conforme a los criterios señalados con anterioridad.

Circunstancia similar concurre en relación con la doctrina de la apariencia de buen derecho, dado que no nos encontramos ante uno de los supuestos en que, según la doctrina citada, pueda acudirse a este criterio sin riesgo de prejuzgar la cuestión de fondo planteada en la reclamación.

Por lo tanto, atendiendo a lo expuesto, y especialmente a la total ausencia de justificación y prueba por parte del peticionario de la medida cautelar, debe denegarse la misma.

SEXTO.- Solicita el reclamante, con carácter subsidiario, la suspensión del acuerdo a que se hace referencia en el artículo 125.3 in fine de la LFCP y en el artículo 53 de la LCSP.

La segunda de las normas citadas no resulta de aplicación dado que la Comunidad Xxxxx xx Xxxxxxx se ha dotado, en virtud de la competencia legislativa exclusiva en materia de contratación pública prevista en el artículo 49.1.d) de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 xx xxxxxx, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Xxxxx (LORAFNA), de una norma propia, como es la Ley Xxxxx 2/2018, de 13 xx xxxxx, de Contratos Públicos.

El apartado 3º del artículo 125 de la LFCP concluye lo siguiente:

“Lo dispuesto en este apartado – se refiere a la decisión acerca de la adopción de medidas cautelares – se entiende sin perjuicio de la suspensión automática del acto de adjudicación o del encargo a un ente instrumental cuando se presente una reclamación especial en materia de contratación pública contra dichos actos”.

No obstante la literalidad de dicho precepto, lo cierto es que el artículo 124.4 de la LFCP señala lo siguiente:

“La impugnación de actos de trámite o de la adjudicación de un contrato, acuerdo marco o la impugnación de un encargo a un ente instrumental conllevará la suspensión automática del acto impugnado hasta el momento en que el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx adopte un Acuerdo sobre la reclamación presentada.

El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx podrá, excepcionalmente, de forma motivada y previa solicitud de la entidad contratante, levantar la suspensión automática a que se refiere el párrafo anterior, en los casos en que su mantenimiento pudiera causar un perjuicio grave al interés público”.

La suspensión automática se produce, por lo tanto, también cuando el acto recurrido tiene el carácter de acto de trámite, y no solamente cuando se recurre la adjudicación del contrato o el encargo a un ente instrumental.

Por ello, la interposición de la reclamación conlleva la suspensión “ope legis” del acto recurrido, con las consecuencias que de ello se derivan respecto al procedimiento de contratación, sin que resulte procedente un pronunciamiento expreso respecto a la solicitud realizada a este respecto por el reclamante con carácter subsidiario.

En consecuencia, previa deliberación, por unanimidad y al amparo de lo establecido en el artículo 125.3 de la Ley Xxxxx 2/2018, de 13 xx xxxxx, de Contratos Públicos, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx,

ACUERDA:

1º. Desestimar la solicitud de adopción de medida cautelar consistente en la suspensión del procedimiento de licitación, contenida en la reclamación especial en materia de contratación pública interpuesta por don R. L. M. frente a su exclusión de la licitación del contrato “Servicio de conserjería, limpieza y mantenimiento del polideportivo y de las pistas xx xxxxx del Ayuntamiento xx Xxxxxxxxx”.

2º. Notificar este Acuerdo a don R. M. L., al Ayuntamiento xx Xxxxxxxxx, y ordenar su publicación en la página web del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx.

3º. Significar a los interesados que frente a este Acuerdo no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio del recurso que quepa interponer frente a la resolución del procedimiento principal.

Pamplona, 23 de octubre de 2020. LA PRESIDENTA, Xxxxx Xxxxxxx Xxxx. LA VOCAL, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. LA VOCAL, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.