OPINIÓN N° 031-2009/DTN
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OPINIÓN N° 031-2009/DTN
Entidad: Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de La Libertad S.A. – SEDALIB S.A.
Asunto: Consecuencias de la nulidad de contrato de obra
Referencia: Oficio Nº 1008-2008-SEDALIB S.A.-40000-GG
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de La Libertad S.A. – SEDALIB S.A., en lo sucesivo la Entidad, efectúa diversas consultas en el marco de la normativa de contratación pública.
De acuerdo con la materia consultada, su absolución se realizará en atención al Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM (en lo sucesivo, la “Ley”) y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM (en lo sucesivo, el “Reglamento”).
2. CONSULTA Y ANÁLISIS
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, debe precisarse que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y la Segunda Disposición Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
Respecto de las acciones que debe adoptar una Entidad para la continuación de la ejecución de una obra
2.1.1. En primer lugar, una vez formalizado el contrato, el contratista se compromete a ejecutar la prestación a su cargo. Como correlato, la Entidad se obliga al pago de las valorizaciones en la oportunidad establecida en el contrato. En este contexto, el contrato se entenderá cumplido cuando ambas partes satisfagan puntualmente sus prestaciones recíprocas.
El cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones comprometidas por las partes es la situación esperada en el ámbito de las contrataciones, situación que no necesariamente se verifica en todo contrato. Es decir, ante determinadas situaciones, una de las partes de la relación contractual puede dejar de cumplir su prestación o encontrarse imposibilitada para realizarla, ya sea por una causa imputable a ella o ajena a su voluntad.
2.1.2. En este marco se explica la posibilidad que tienen las partes del contrato de resolverlo, ya sea de mutuo acuerdo —por caso fortuito o fuerza mayor— o de manera unilateral —ante el incumplimiento de alguna de las partes—.
Así, de acuerdo con lo establecido en el artículo 267º del Reglamento respecto de los contratos de ejecución de obra, en el supuesto que sea el contratista quien incumpla con sus prestaciones, es potestad de la Entidad resolver el contrato y culminar el saldo de la prestación mediante las modalidades de: (i) ejecución presupuestaria directa (administración directa); (ii) convenio con otra Entidad; o (iii) mediante la convocatoria al proceso de selección que corresponda de acuerdo con el valor referencial calculado tomando en cuenta los trabajos faltantes.
Iguales alternativas poseería la Entidad, en caso que la resolución del contrato fuera atribuible a su causa, no obstante que por este hecho además tendría que reconocer al contratista, en la liquidación que se practique, el cincuenta por ciento (50%) de la utilidad prevista, calculada sobre el saldo que se deja de ejecutar, sin perjuicio de los gastos incurridos en la tramitación de la resolución del contrato.
De lo señalado, importa resaltar que, sea cual fuere la causal generadora de la resolución del contrato, corresponde a la Entidad adoptar las acciones pertinentes a fin de culminar el saldo de la obra. Ello debido al interés público que subyace a la ejecución de un proyecto de inversión.
2.1.3. Ahora bien, respecto de la ejecución presupuestaria directa, o administración directa, el literal b) del artículo 59º de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, señala que esta se producirá cuando la Entidad con su personal e infraestructura es el ejecutor presupuestal y financiero de las Actividades y Proyectos así como de sus respectivos Componentes.
Ello quiere decir que será la Entidad, bajo sus propios medios y recursos, quien se encargará de ejecutar el saldo de obra que no haya sido efectuado.
Cabe precisar que, si bien la ejecución de una obra por ejecución presupuestaria directa (administración directa) se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la Ley y de su Reglamento, la contratación de los bienes (materiales, por ejemplo) requeridos para la ejecución de la obra debe realizarse observando las disposiciones de la Ley y de su Reglamento, pues se verifica el supuesto general para su aplicación.
2.1.4. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe precisar que no corresponde a este Organismo Supervisor pronunciarse respecto de las acciones que debe realizar una Entidad pública en virtud de la ejecución del saldo de una obra, pues dichas medidas deberán ser adoptadas por la propia Entidad de acuerdo a las necesidades de ésta.
Sobre las acciones que debe tomar la Entidad respecto a la supervisión de una obra cuya ejecución se encuentra suspendida
2.2.1. Sobre el particular, cabe precisar que, conforme al artículo 247º del Reglamento, toda obra deberá contar de modo permanente y directo con un inspector o un supervisor, quien será el responsable de velar por la correcta ejecución de la obra y el cumplimiento del contrato.
Para estos efectos, si la Entidad designa a un inspector, éste será un profesional, funcionario o servidor de la propia Entidad, expresamente escogido para tal fin.
Por el contrario, si fuera necesaria la supervisión1, la Entidad deberá contratar, previo proceso de selección, a una persona natural o jurídica que desempeñe tal labor. En el caso de contratarse una persona jurídica, ésta designará a una persona natural como supervisor permanente de la obra.
Ahora bien, en el supuesto que la ejecución del contrato de obra que originó la contratación del servicio de supervisión se encuentre suspendida, ya sea por causas imputables o no al contratista o a la Entidad, el supervisor podrá solicitar la respectiva ampliación de plazo, conforme al artículo 232º del Reglamento, con la finalidad de que pueda continuar con las labores de control sobre la obra.
Dicha ampliación de plazo podría generar que, cuando se alcance el límite indicado en el artículo 248º del Reglamento2, la Entidad deje de contar con los servicios del supervisor.
No obstante, dicha situación, de ninguna forma podría dispensar a la Entidad de la obligación legal de efectuar el control de la obra. En estos casos, correspondería a la Entidad, sobre la base de una decisión de gestión, optar por lo más conveniente para el proyecto, como podría ser la designación de un inspector de obra.
2.2.3. Por último, debe señalarse que no corresponde a este Organismo Supervisor pronunciarse respecto de las acciones que debe realizar una Entidad pública en virtud de la prestación del servicio de supervisión sobre una obra, cuya ejecución se encuentra en suspenso, pues dichas medidas deberán ser adoptadas por la propia Entidad de acuerdo a las necesidades de esta.
Respecto de los mecanismos de solución de controversias
Conforme al artículo 53º de la Ley, las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del contrato, toda vez que dicho plazo es de caducidad.
Así, en el supuesto de haberse declarado la resolución de un contrato de obra, el plazo para recurrir a los mecanismos de solución comentados anteriormente será xx xxxx (10) días hábiles siguientes de la notificación de la resolución, vencido el cual la resolución del contrato habrá quedado consentida.
2.3.2. Ahora bien, en caso las partes acuerden dilucidar los conflictos surgidos durante la ejecución contractual mediante arbitraje, éste se realizará bajo la modalidad del arbitraje de derecho3, y será resuelto por un Tribunal Arbitral o por árbitro único, dependiendo de lo acordado entre las partes.
3. CONCLUSIONES
3.1. Sea cual fuere la causal generadora de la resolución del contrato, corresponde a la Entidad, sobre la base de una decisión de gestión, adoptar las acciones pertinentes a fin de culminar el saldo de la obra. Ello debido al interés social e importancia que subyace a la ejecución de un proyecto de inversión.
3.2. Ninguna situación podría dispensar a la Entidad de la obligación legal de efectuar el control de la obra. En estos casos, correspondería a la Entidad, en base a una decisión de gestión, optar por lo más conveniente para el proyecto, como podría ser la designación de un inspector de obra.
3.3. En el supuesto de haberse declarado la resolución de un contrato de obra, el plazo para recurrir a la vía arbitral será xx xxxx (10) días hábiles siguientes de la notificación de la resolución, vencido el cual la resolución del contrato habrá quedado consentida. Asimismo, la modalidad bajo la cual deberá realizarse dicho procedimiento será el arbitraje de derecho, y será resuelto por un Tribunal Arbitral o árbitro único, dependiendo de lo acordado entre las partes.
Xxxxx Xxxxx, 30 xx xxxxx de 2009
XXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX
Director Técnico Normativo (e)
JVF/.
1 Cabe precisar que según lo establecido en el último párrafo del artículo 247º del Reglamento, es obligatorio contar con un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutarse sea igual o mayor al monto establecido en la Ley Anual de Presupuesto de cada ejercicio.
En obras de montos menores, es opción de la Entidad contratar un supervisor o designar a un inspector de obra. No obstante, se encuentra prohibido la existencia de ambos profesionales en una misma obra.
2 “Artículo 248.- Costo de la Supervisión o Inspección
El costo de la supervisión no excederá, en ningún caso, xxx xxxx por ciento (10%) del Valor referencial de la obra o del monto total de ella, el que resulte mayor, con excepción de los casos señalados en el párrafo siguiente. Los gastos que genere la inspección no deben superar el cinco por ciento (5%) del Valor referencial de la obra o del monto de ella, el que resulte mayor.”
3 El arbitraje será de derecho cuando los árbitros resuelvan la cuestión controvertida con arreglo al derecho aplicable.