RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Recurso nº 128/2015 Resolución nº 251/2015
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 23 xx xxxxx de 2015.
VISTO el recurso interpuesto por D. M.A.C.A., en nombre y representación de AVS ADDED VALUE INDUSTRIAL ENGINEERING SOLUTIONS S.L.U., contra el Acuerdo
adoptado el 16 de enero de 2015 por la Mesa de Contratación en el seno del procedimiento para la adjudicación del contrato de “Fabricación y suministro del nuevo anillo estructura para el foco primario del telescopio WHT y equipo de almacenaje de Instrumentación. Exp: LIC-14-031”, convocado por el Instituto de Astrofísica de Canarias, en cuya virtud se dispone su exclusión de la licitación, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El Instituto Astrofísico de Canarias convocó a licitación, mediante anuncio que fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 21 de octubre de 2014 y en el Boletín Oficial del Estado de 20 de octubre de 2014, así como debidamente insertado en la Plataforma de Contratación del Estado, la adjudicación, por el procedimiento abierto, del " contrato de “Fabricación y suministro del nuevo anillo estructura para el foco primario del telescopio WHT y equipo de almacenaje de Instrumentación. Exp: LIC-14 031”, con un presupuesto de licitación que fue fijado en 600.000 euros, y a la que concurrió presentando oferta la mercantil AVS ADDED VALUE INDUSTRIAL ENGINEERING SOLUTIONS S.L.U. (en lo sucesivo, AVS o la actora).
Segundo. El 8 de enero de 2015, la Mesa de Contratación se reunió para examinar la documentación administrativa presentada por los licitadores, siendo así que, en relación con la ahora recurrente AVS, se hizo constar la siguiente salvedad: “Del examen de la
XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX.
. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
.
documentación aportada se concluye que no aporta DNI del representante legal de la empresa, M. A. C. A. El Poder presentado no ha quedado suficientemente acreditado al faltar el DNI, por lo que no ha sido posible su bastanteo en el acto de la Mesa. Se acuerda que la documentación es incorrecta y subsanable”.
Tercero. A sus resultas, el 8 de enero de 2015 la Mesa de Contratación remitió al número de fax que figuraba reflejado en la documentación presentada por la citada licitadora, un oficio en el que se expresaba lo que sigue:
“Reunida la mesa de contratación el día de la fecha y una vez examinada la documentación relativa al Sobre 1) Documentación General, ha encontrado defectos subsanables. Para subsanarlos deberá aportar la siguiente documentación:
DNI del representante legal de la empresa, M. A. C. A.
El Poder presentado no ha quedado suficientemente acreditado al faltar el DNI, por lo que no ha sido posible su bastanteo en el acto de la Mesa.
El plazo de presentación de la documentación, original o copia autenticada conforme a lo dispuesto en el primer párrafo de la cláusula 14 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares, finaliza a las 14:00h del próximo 12 de enero de 2015”.
El informe de resultado de la comunicación emitido por el fax del órgano de contratación expresaba que la comunicación había sido válidamente realizada a las 13:08 horas del citado 8 de enero de 2015.
Cuarto. El 16 de enero de 2015 la Mesa de Contratación se reunió para examinar la documentación presentada por los licitadores que habían sido requeridos para la subsanación de su documentación administrativa. En dicho acta se hizo constar, en relación con la ahora recurrente, lo que sigue:
“Con fecha 15 de enero envió un fax informando que por un error en su fax, recibieron la comunicación de petición de subsanación el día 14 de enero, por lo que procederían al envío de la documentación mediante mensajería urgente y paralelamente habían solicitado el envío mediante burofax urgente, que según indicaciones de Correos, sería entregado en el IAC a lo largo de la mañana del 16 de enero.
Dado que no ha llegado la documentación sino únicamente el correo indicando que enviaron fotocopia compulsada del DNI del representante legal de la empresa, a las
10.00 h se decide suspender la Mesa, a la espera del burofax, que según información de Correos, está en reparto.
A las 10,30h se reinicia la sesión. Se recibe y abre el burofax y se comprueba que contiene la copia compulsada del DNI del representante legal de la empresa. La fecha de la compulsa es 15 de enero. Teniendo en cuenta la fecha del documento y la de recepción del mismo, la Xxxx acuerda que no ha subsanado, por haberse realizado fuera de plazo, por lo que decide su exclusión”.
Quinto. El 27 de enero de 2015 la Mesa de Contratación remitió a la actora por fax, al mismo número antes referido, acuerdo por el que se disponía su exclusión, con transcripción de la dicción del Acta referida en el antecedente de hecho que precede.
Sexto. El 12 de febrero de 2015, AVS interpuso recurso especial en materia de contratación contra el citado acuerdo. A este recurso se le asignó el número 128/2015.
Séptimo. El 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxx del Tribunal, por delegación de éste, resolvió conceder de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 TRLCSP.
Octavo. Por la Secretaría del Tribunal se dio traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores en fecha 24 de febrero de 2015, siendo así que el 0 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxx SENER INGENIERÍA Y SISTEMA S.A. presentó alegaciones por las que interesaba la desestimación del recurso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El recurso ha sido debidamente interpuesto ante este Tribunal, que es competente para su resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).
Segundo. También debe afirmarse que el recurso ha sido interpuesto dentro del plazo legalmente establecido, computado en los términos previstos en el artículo 44.2.a) TRLCSP.
Tercero. No cabe duda alguna de que el acto recurrido es susceptible de impugnación por dicho cauce, atendido lo dispuesto en los artículos 40.2.b), 40.1.a) y 15 TRLCSP.
Cuarto. El examen de los requisitos de admisibilidad debe terminar con la afirmación de que el recurso ha sido interpuesto por persona legitimada al efecto, extremo que no ofrece duda alguna, dada la condición de licitadora excluida de la actora.
Quinto. Sentado todo lo anterior, la actora centra su recurso en las siguientes alegaciones:
a) En primer lugar, considera que no le era exigible la presentación del DNI del señor C. A., toda vez que el Pliego de Cláusulas Administrativas limitaba tal exigencia al supuesto de licitadores que fueran personas físicas.
b) En segundo lugar, alega que, supuesto que tal exigencia estuviera vinculada a la pretendida imposibilidad de bastantear en el acto los documentos acreditativos de la representación de la mercantil, al no haberse presentado, tal y como exigía la cláusula 12.2.1.2 xxx Xxxxxx, con la correspondiente diligencia de bastanteo de la Abogacía del Estado, lo correcto hubiera sido interesar directamente la subsanación de dicha omisión, que no la aportación de una inexigible, a su entender, copia del DNI, que, en todo caso, era innecesaria para proceder al bastanteo de los documentos acreditativos de la representación.
c) En todo caso, destaca que el mismo documento acreditativo de la representación del señor C. A. fue presentado en el procedimiento de contratación para la “Fabricación y suministro de la mecánica del sensor de frente de onda de la óptica adaptativa para GTC”, sin que en dicha ocasión le fuera requerida subsanación alguna, siendo así que el contrato fue adjudicado a la actora.
d) Finalmente, alega que el requerimiento de subsanación no fue debidamente notificado, por lo que debe tenerse por debidamente presentada en tiempo y forma la documentación requerida.
Por su ‘parte, el órgano de contratación, en el informe emitido al amparo del artículo 46 TRLCSP, aun admitiendo que “el Pliego tipo aprobado por el Servicio Jurídico del Estado respecto de los procedimientos abiertos no hace mención a la exigencia del DNI, puesto que se considera acreditación fehaciente la aportación del poder de representación bastanteado por el SJE o, en su defecto, bastanteo in situ del mismo, siempre que el SJE disponga de los medios necesarios para ello”, alega que “la exigencia de la presentación del DNI a las empresas licitadoras a subsanar (…) es una decisión de la Mesa de Contratación a juicio del Servicio Jurídico del Estado en el ejercicio de sus competencias”, toda vez que “la falta de aportación de la copia del DNI del representante impidió al Abogado del Estado hacer uso de esta facultad excepcional de la Mesa, al carecer de uno de los elementos esenciales para efectuar dicho “bastanteo in situ”, cual es la comprobación de la personalidad del representante”.
Sexto. Así las cosas, comenzando el análisis del primer alegato de la recurrente, debe comenzar por indicarse que, tal y como alega AVS y admite el órgano de contratación, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, al detallar en la cláusula 12 el contenido de las proposiciones, limitaba la exigencia del documento nacional de identidad a los licitadores que fueran personas física, sin requerirla cuando de personas jurídicas se tratase. En concreto, señalaba la cláusula 12.2.1 que dicha documentación debería comprender:
“12.2.1.- El documento o documentos que acrediten la personalidad del empresario y la representación, en su caso, del firmante de la proposición, en la forma siguiente:
12.2.1.1.- Documento Nacional de Identidad, cuando se trate de empresarios individuales. Si se trata de personas jurídicas deberán presentar escritura de constitución y de modificación en su caso, inscrita en el Registro Mercantil, cuando este requisito fuera exigible conforme a la legislación mercantil que le sea aplicable. Si no lo fuere, deberán presentar el documento de constitución, estatutos o acto fundacional en el que consten las normas por las que se regula su actividad, inscritos, en su caso, en el correspondiente Registro oficial que fuera preceptivo.
(…)
12.2.1.2.- Cuando el licitador actúe mediante representante, éste deberá aportar documento fehaciente acreditativo de la existencia de la representación y del ámbito de sus facultades para licitar, bastanteado por el Servicio Jurídico del Estado. La aportación de la mera diligencia de bastanteo del documento de apoderamiento podrá suplir la aportación de éste. (art. 35.f) LRJAP-PAC)”
En este punto, debe estarse, necesariamente, a la dicción xxx xxxxxx de aplicación, sin que pueda atenderse el alegato de la licitadora SENER acerca de la procedencia de exigir dicha aportación del DNI a la luz del artículo 21 del Real Decreto 1098/2001 pues, dejando al margen que su dicción no es en absoluto evidente, no cabe olvidar que los pliegos son ley del contrato, vinculando tanto a la Administración como a los licitadores, siendo así que este Tribunal ha declarado, en diversas ocasiones (verbigracia en la resolución 204/2012) la improcedencia de requerir en el trámite de subsanación la aportación de documentos que no figurasen recogidos en los pliegos.
Partiendo de este hecho y dado que el órgano de contratación justifica la exigencia del documento nacional de identidad del representante de AVS en la imposibilidad de proceder, sin contar con el mismo, al bastanteo “in situ” de los documentos acreditativos de la representación, que eran indubitadamente exigidos en la cláusula 12.2.1.2, con explícita indicación de que deberían constar debidamente bastanteados por el Servicio Jurídico del Estado, es necesario realizar ciertas consideraciones.
En primer lugar, debe recordarse que lo propiamente exigido por el Pliego era, como se ha dicho, la aportación del “documento fehaciente acreditativo de la existencia de la
representación y del ámbito de sus facultades para licitar, bastanteado por el Servicio Jurídico del Estado”, bastanteo éste que se configuraba como esencial, hasta el punto de que “la aportación de la mera diligencia de bastanteo del documento de apoderamiento podrá suplir la aportación de éste”.
En relación con este particular, la cláusula 4.4 xxx Xxxxxx, tras indicar que “los licitadores deberán solicitar y obtener del Servicio Jurídico del Estado, acto expreso y formal de bastanteo de la documentación que pretendan aportar a los efectos de acreditar su representación para licitar, con carácter previo a la presentación de la misma”, establecía que “no obstante, y con carácter excepcional, los documentos acreditativos de la representación, podrán ser calificados, en el seno de la Mesa de Contratación, por el Letrado del Servicio Jurídico interviniente en la misma, consignándose expresamente en el acta la manifestación del Letrado respecto a si la documentación aportada es bastante para que el representante ejerza las facultades de licitar en relación con el expediente concreto”.
El órgano de contratación alega que la exigencia del documento nacional de identidad del representante de AVS trae causa de la aplicación de esta última previsión pues, al no figurar debidamente bastanteado el documento acreditativo de la representación presentado por xxxxxxx, se procedió a intentar su bastanteo “in situ” por el Servicio Jurídico, deviniendo imposible al no haberse aportado dicho documento identificativo.
Siendo ésta la justificación ofrecida por el órgano de contratación, tiene razón la recurrente al indicar que, si el medio excepcional previsto por el Pliego para subvenir a la falta de acreditación del previo bastanteo del documento acreditativo de la representación no podía ser aplicado, la Mesa de Contratación debió haber requerido la subsanación del requisito originario (el bastanteo), que no la del documento identificativo supuestamente habilitante de dicho remedio excepcional. Este solo hecho podría justificar la estimación del recurso, a fin de que dicho requerimiento de subsanación fuera adecuadamente cursado.
Pero es que, a mayor abundamiento, no cabe entender, y debe coincidirse también en ello con la recurrente, que la aportación del documento nacional de identidad fuera requisito indispensable para proceder al bastanteo “in situ”.
En este sentido, debe destacarse que el artículo 29 del Reglamento del Servicio Jurídico del Estado, aprobado por el Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, da una primera indicación de lo que ha de entenderse por bastanteo, al afirmar que “corresponde a los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurídico del Estado bastantear, con el carácter de acto administrativo, los documentos justificativos de la personalidad de los administrados y, en general, todos los poderes”.
Este concepto se ve aún más esclarecido por la Instrucción 4/2006, de 21 xx xxxxx, de la Abogacía General del Estado, sobre bastanteos, en la que se afirma, en el apartado I, bajo la rúbrica “concepto de bastanteo”, que puede definirse éste como “la comprobación de que el documento justificativo de la personalidad del administrado y el poder conferido al representante o representantes de una persona física o jurídica para la realización de determinados actos es suficiente para acreditar dicha personalidad o para realizar el acto de que se trate”. Y en el apartado IV.2, bajo la rúbrica “requisitos formales”, se añade que “el bastanteo ha de efectuarse, como no podía ser de otra forma, mediante el examen del instrumento en que se hubiera formalizado el poder”, indicando que, en consecuencia, la Abogacía del Estado competente deberá “exigir copia autorizada del instrumento público (…) o copia debidamente compulsada”. Y si bien se realizan en dicha Instrucción extensas consideraciones sobre la eventual necesidad de inscripción del poder en distintos supuestos (que no son de interés para el supuesto analizado), ninguna mención se contiene, salvo error u omisión, a la pareja exigencia del documento nacional de identidad del representante.
Como consecuencia de todo lo expuesto, debe concluirse que el bastanteo “in situ” previsto en la cláusula 4.4 xxx Xxxxxx de aplicación exigía, únicamente, contar con la copia de la escritura de apoderamiento y, en su caso, con el documento acreditativo de la personalidad del licitador representado, que, en el caso de ser una persona jurídica, como lo es la actora, se concretaba (y así lo expresaba la cláusula 12.2.1.1) en la aportación de la “escritura de constitución y de modificación en su caso, inscritas en el Registro Mercantil, cuando este requisito fuera exigible conforme a la legislación mercantil que le sea aplicable. Si no lo fuere, deberán presentar el documento de constitución, estatutos o acto fundacional en el que consten las normas por las que se
regula su actividad, inscritos, en su caso, en el correspondiente Registro oficial que fuera preceptivo”.
Por tanto, no puede aceptarse que dicho bastanteo “in situ” viniera imposibilitado por no disponer del documento nacional de identidad del representante. Y, en todo caso, incluso si existiera cualquier otra dificultad que impidiera su práctica , lo que procedería haber requerido en el correspondiente traslado de subsanación debería haber sido la propia aportación del “documento fehaciente acreditativo de la existencia de la representación y del ámbito de sus facultades para licitar, bastanteado por el Servicio Jurídico del Estado” o, en su caso, de la “mera diligencia de bastanteo del documento de apoderamiento”, con arreglo a la cláusula 12.2.1.2 xxx Xxxxxx.
Séptimo. Como consecuencia de todo lo expuesto, cabe concluir que la exigencia, en el traslado de subsanación que fue cursado a la actora el 8 de enero de 2015, de la aportación del “DNI del representante legal de la empresa, M. A. C. A.” no se acomodaba a lo previsto en el pliego de aplicación. Y, consecuentemente, debe concluirse en la pertinencia de dejar sin efecto (sin necesidad de examinar los restantes alegatos de la recurrente) el acuerdo de exclusión de la actora, en tanto encuentra fundamento en el hecho de no haber sido atendido en tiempo y forma dicho requerimiento, que se juzga improcedente. Todo ello ha de conllevar la retroacción de las actuaciones al momento de la valoración de la documentación administrativa de la mercantil actora, en la que deberán observarse las consideraciones contenidas en la presente resolución, sin perjuicio de la conservación de aquellos actos y trámites posteriores al acuerdo anulado cuyo contenido deba reputarse inalterado no obstante tal retroacción, de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. M.A.C.A., en nombre y representación de AVS ADDED VALUE INDUSTRIAL ENGINEERING SOLUTIONS, S.L.U., contra el
Acuerdo adoptado el 16 de enero de 2015 por la Mesa de Contratación en el seno del
procedimiento para la adjudicación del contrato de “Fabricación y suministro del nuevo anillo estructura para el foco primario del telescopio WHT y equipo de almacenaje de Instrumentación. Exp: LIC-14-031”, convocado por el Instituto de Astrofísica de Canarias, en cuya virtud se dispone su exclusión de la licitación, dejándolo sin efecto, con retroacción de las actuaciones al momento de la valoración de la documentación administrativa de la mercantil actora, en la que deberán observarse las consideraciones contenidas en la presente resolución.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, según lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra
f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.