EB 2012/097
EB 2012/097
Resolución 44/2012, de 20 xx xxxxx de 2013, del Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi / Euskal Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoaren titularra, que resuelve el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Asociación de Ayuda en Carretera de Bizkaia – Bizkaiako Bide Laguntza – DYA frente a la adjudicación de los lotes 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 18, 22 y 27 del contrato que tiene por objeto los servicios de transporte y asistencia sanitarias para la red de transporte sanitario urgente (RTSU) de la Comunidad Autónoma del País Xxxxx en las Áreas de salud de Araba, Bizkaia y Gipuzkoa.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Por Resolución de 20 xx xxxxx de 2012 el Viceconsejero de Sanidad aprobó el expediente para la adjudicación del contrato que tiene por objeto «Servicios de Transporte y Asistencia a Emergencias Sanitarias, para la Red de Transporte Sanitario Urgente (RSTU) de la Comunidad Autónoma del País Xxxxx en las Áreas de Salud de Araba, Bizkaia y Gipuzkoa», el gasto a que asciende la licitación por importe de 12.207.249,81 € y acordó la apertura del procedimiento de adjudicación.
El anuncio para la adjudicación del contrato de referencia se publicó en el Boletín Oficial del Estado nº 154 de 28 xx xxxxx de 2012 y en el perfil del contratante el 28 xx xxxxx de 2012, tal y como prevé el artículo 126 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP).
Mediante Resolución del Viceconsejero de Sanidad de 27 de noviembre de 2012 se adjudicaron los diversos lotes en los que se divide el contrato que tiene por objeto los servicios de transporte y asistencia sanitarias para la red de transporte sanitario urgente (RTSU) de la Comunidad Autónoma del País Xxxxx en las Áreas de salud de Araba, Bizkaia y Gipuzkoa
SEGUNDO: El 19 de diciembre de 2012 tiene entrada en el Registro del Órgano Administrativo de Recursos contractuales / Kontratuen Inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoa (en adelante, OARC/KEAO) recurso especial en materia de contratación interpuesto por D. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, en nombre y representación de Asociación de Ayuda en Carretera de Bizkaia – Bizkaiko Bide Laguntza – DYA frente a la resolución del Viceconsejero de Sanidad de 27 de noviembre de 2012 por la que se adjudica el contrato de servicios que tiene por objeto servicios de transporte y asistencia a emergencias sanitarias para la red de transporte sanitario urgente (RSTU) de la Comunidad Autónoma del País Xxxxx en las áreas de Salud de araba, Bizkaia y Gipuzkoa.
Xxxxxxxx-Xxx Xxxxxxxxx, 0 - 00000 XXXXXXX-XXXXXXX
Tel. 000 000 000 - e-mail: xxxx@xx-xx.xx
Requerido el mismo día 19 de diciembre de 2012 el poder adjudicador para que remitiera una copia del expediente de contratación completo acompañado del informe al que se refiere el artículo 46.2 TRLCSP, ambos fueron recepcionados en el registro del OARC/KEAO el 21 de diciembre de 2012.
Con fecha 27 de diciembre de 2012 se dio traslado de una copia del recurso a las empresas interesadas, habiéndose recibido alegaciones de las empresas Ambuibérica, S.L., Iscan servicios Integrales, S.L. y de Xxxx Xxxx Española.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Queda acreditada en el expediente la legitimación de la entidad Asociación de Ayuda en Carretera de Bizkaia – Bizkaiko Bide Laguntza – DYA (en adelante, DYA), como operador económico recurrente, y la representación del compareciente D. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx para la interposición del recurso especial en materia de contratación, de conformidad con lo previsto en los artículos 42 y 44.4 a) del TRLCSP.
SEGUNDO: El artículo 40.1 del TRLCSP prevé que serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación:
«b) Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 193.000 euros.»
En el presente caso se trata de un contrato calificado de servicios con un valor estimado a efectos del artículo 88 TRLCSP de 24.414.499,62 euros IVA excluido (punto 21 de la carátula del PCAP).
TERCERO: El artículo 40.2.c) TRLCSP señala que podrán ser objeto de recurso los siguientes actos:
«c) Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores.»
El recurso especial interpuesto por el operador económico recurrente impugna la Resolución del Viceconsejero de Sanidad por la que se adjudica el contrato que tiene por objeto servicios de transporte y asistencia a emergencias sanitarias para la red de transporte sanitario urgente (RTSU) de la Comunidad Autónoma del País Xxxxx en las Áreas de Salud de Araba, Bizkaia y Gipuzkoa.
CUARTO: En virtud de lo dispuesto en el artículo 44.2 a) del TRLCSP:
«2. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4.
En este supuesto, la resolución de adjudicación se remitió al operador económico recurrente el 30 de noviembre de 2012 y el recurso se presentó en el registro de este Órgano resolutorio el 19 de diciembre de 2012, esto es, dentro del plazo de quince días hábiles a que se refiere el artículo 44.2.a) TRLCSP.
QUINTO: Los argumentos sobre los que sustenta el recurrente su pretensión son los siguientes:
a) Incumplimiento de las exigencias de los pliegos por parte de las licitantes Ambuibérica e Iscan. Vulneración de los pliegos y de la carátula por parte de la Mesa de contratación y del Órgano de contratación pues la cláusula 1.3 xxx Xxxxxx de Bases Técnicas (en adelante, PBT) exige que el servicio sea prestado por medios propios del contratista y comprende personal, vehículos y locales con las características establecidas en las bases, cláusula ésta que debe ser relacionada con la 13.2.5 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP) que indica, respecto del sobre A, que la empresa deberá justificar y acreditar debidamente la existencia de una organización con elementos personales y materiales suficientes para la debida ejecución del contrato y las citadas empresas no han acreditado en fase de acreditación de capacidad y solvencia estar en disposición de locales o puestos base en las localidades señaladas en el PBT con una serie de características y requisitos mínimos lo que debió motivar su exclusión del procedimiento de adjudicación y, por tanto, no ser consideradas en la valoración de las proposiciones económicas y técnicas.
b) En fase de valoración de la oferta, se han valorado a Ambuibérica y a Iscan mejoras sobre locales que no han ofertado siendo la puntuación otorgada la misma que a DYA que presentó un listado de inmuebles para los diversos lotes con inclusión de documentos de titularidad sobre los mismos. Consideran que esta actuación constituye vulneración del principio de igualdad. La Mesa de contratación exigió a DYA la acreditación de contar con vehículos propios y no admitió meros compromisos u ofertas. A su juicio, la Mesa de contratación debía haber seguido esta regla en cuanto a la acreditación de uno de los medios materiales más importantes, por la naturaleza del servicio, para poder participar en el contrato. Cita en defensa de este argumento la sentencia del Tribunal Supremo de 24 xx xxxxx de 2004 (EDJ 2004/82938)
c) A título subsidiario de los argumentos anteriores y para el caso de que éstos no sean estimados, considera que la documentación aportada por Ambuibérica e Iscan sobre la disponibilidad de los locales es insuficiente por la deficiente información que contienen para considerar si éstos cumplen con los recaudos técnicos y legales mínimos exigidos y, además, denuncia la presentación extemporánea por Iscan de la documentación acreditativa de este extremo.
d) Con respecto a la fórmula de valoración de la oferta económica critica que ésta no resulta proporcionada. A su juicio, la distribución porcentual de la puntuación entre la oferta económica y los demás criterios da como consecuencia la mayor preponderancia del precio en la valoración de las
ofertas, constituyendo esto una contradicción entre lo previsto como forma de adjudicación y el resultado final que, en la práctica, se ha convertido en una subasta.
e) Critica el presupuesto de contrata y sostiene que la oferta por debajo del límite máximo es insostenible.
f) Finalmente, considera que la resolución impugnada está insuficientemente motivada.
La pretensión del operador económico recurrente se articula en una solicitud de nulidad de pleno derecho de la resolución de adjudicación por vulneración del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por (i) vulneración del derecho fundamental a la igualdad ante la ley e interdicción de la discriminación (ii) haber sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y (iii) constituir un acto expreso contrario al ordenamiento jurídico por la que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
Asimismo, declara de que la proposición de Ambuibérica, S.L. a los lotes 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 18, 22 y 27 y la proposición de Iscan Servicios Integrales, S.L. a los lotes 15 y 27 eran incompletas en cuanto a la acreditación de la disponibilidad de medios materiales (locales y sedes) y que, por tanto, debieron ser descalificadas previo requerimiento de subsanación en fase de examen de la documentación para acreditar la solvencia técnica. Si bien el recurrente no indica expresamente cual es la pretensión enlazada a esta afirmación, de su ubicación y del contexto se deduce que es la solicitud de la nulidad de la adjudicación de los referidos lotes.
De forma subsidiaria a estas dos pretensiones, solicita la anulación de la adjudicación de los lotes 8, 9, 10, 11, 14, 16, 18 y 22 a Ambuibérica, S.L. y la adjudicación de los lotes 15 y 27 a Iscan servicios Integrales, S.L. por no haber acreditado en fecha la disponibilidad de las bases (sedes) y vados (lugares de estacionamiento de las ambulancias) y por resultar vaga e insuficiente la documentación aportada.
Asimismo, de forma subsidiaria a las pretensiones anteriores solicita una reclamación por los daños y perjuicios causados por la no adjudicación del contrato de 565.314,00 €.
SEXTO: El poder adjudicador en su informe opone los siguientes a los motivos de impugnación que figuran en el recurso:
a) En lo que respecta a la falta de solvencia técnica de Ambuibérica e Xxxxx, el poder adjudicador alega que el requisito de solvencia técnica exigido en el PCAP es la clasificación y, por lo tanto, no puede evaluar ninguno de los medios de solvencia económica y técnica que se establecen en los artículos 75 y ss. del TRLCSP, excepto que el órgano de contratación haga uso de lo dispuesto en el artículo 64 TRLCSP. La Mesa de contratación no exigió la
acreditación de la disponibilidad de los locales que se exige en el PBT porque éste es un requisito a cumplir en fase de ejecución del contrato. Si se hubiera exigido la disponibilidad de los locales en fase de solvencia esta cláusula sería nula de pleno derecho por discriminatoria y atentatoria contra el principio de concurrencia.
b) Frente al motivo impugnatorio consistente en la infracción del principio de igualdad por no aplicar a la disponibilidad de locales y sedes el mismo criterio utilizado con las ambulancias, el de que el licitador disponga de las mismas en el momento de calificarse la solvencia, opone el poder adjudicador que los criterios de valoración 2 y 3, dentro de los criterios evaluables de forma automática mediante la aplicación de fórmulas indicados en la letra a) de la cláusula 30.2.1 de la carátula, se refieren a la antigüedad de los vehículos propuestos para la ejecución del contrato. Para su valoración los licitadores debían cumplimentar el Anexo VI-Bis del PCAP en el que se señala que para la valoración de la antigüedad se debía adjuntar fotocopia simple de la ficha técnica del vehículo para justificar la antigüedad. Las mejoras presentadas por las licitadoras en relación con las características técnicas y prestaciones de los vehículos se ha valorado previamente a la apertura de los sobres B, en los que se indicaba la antigüedad de los vehículos y en este momento del procedimiento no se exigía a las licitadoras que los vehículos ofertados cumplieran con los requisitos mínimos indicados en el PBT.
c) En lo que respecta a la asignación de igual puntuación en el subcriterio 2.2 opone que se ha realizado así por ofertar todas las licitadoras mejoras a los aspectos señalados en el propio criterio como mejorables. En lo referente a la mejor puntuación asignada x Xxxx Xxxx en este subcriterio, manifiesta que ésta ha obedecido a la oferta de un local que, a juicio de la Administración y en virtud del principio de discrecionalidad, ofrece mejoras sobre los mínimos exigidos.
d) El motivo de impugnación basado en que Xxxxx aportó la documentación solicitada de forma extemporánea es contestada por el poder adjudicador indicando que la comunicación requiriendo esta documentación fue leída por la citada empresa el 10 de noviembre de 2012 y la documentación fue presentada el día 21 de noviembre de 2012, es decir, dentro del plazo que le fue concedido.
e) Respecto a la insuficiente acreditación de la disponibilidad de los locales opone el poder adjudicador que ambas empresas, Ambuibérica e Iscan, consultaron con la Administración contratante la ubicación de los locales y que la documentación justificativa de la disponibilidad consiste, básicamente, en contratos de arrendamiento de locales poniendo en cuenta que en éstos concurren las exigencias de la cláusula 4 del PBT. Asimismo, considera que no compete al licitador establecer la documentación que la Administración debe considerar suficiente o no para acreditar esta disponibilidad y mucho menos valorar si son aptos. En lo concerniente a la alegación efectuada sobre la fórmula para la valoración de las ofertas económicas señala que en la aplicación del criterio se ha utilizado la fórmula consignada en el PCAP, con la ponderación que consta en dicho documento, no habiendo sido éstos objeto de impugnación por parte del recurrente, por lo que ésta asumió este criterio de adjudicación y cuando presentó su oferta conocía de que forma sería
valorada. Asimismo, pone de manifiesto que la Administración ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 150 del TRLCSP en lo concerniente a los criterios de adjudicación.
f) En contestación a los reproches que realiza el operador económico recurrente sobre el precio del contrato, el poder adjudicador opone que éste no impugnó los pliegos del contrato y, además, presentó oferta por lo que no cabe impugnar este aspecto del contrato únicamente cuando no ha resultado ser adjudicatario.
g) Finalmente, en lo concerniente a la impugnación basada en la falta de motivación de la resolución recurrida, opone que en la notificación a la Resolución de adjudicación acompañaban unos anexos que indicaban la puntuación obtenida por cada una de las ofertas en los criterios sometidos a juicio de valor (Anexo I), precio y antigüedad de las ambulancias ofertadas por todas las empresas (Anexo II) y en cumplimiento del artículo 151.1 TRLCSP una relación de las empresas adjudicatarias y las características y ventajas de sus proposiciones.
SÉPTIMO: Tres son los aspectos del contrato y de su procedimiento que se impugnan: uno se refiere a la actuación de la mesa de contratación, pues se le critica no haber considerado como solvencia técnica la disponibilidad de los locales y bases para la prestación del contrato y, en consecuencia, no haber excluido a los licitadores que no acreditaran tal extremo; otro se refiere a la valoración de uno de los criterios cuya aplicación requiere de un juicio de valor, concretamente el referido a «Base de operaciones, dependencias y equipamientos para el personal sanitario. Ventajas sobre los mínimos exigidos»; y el tercero se refiere al propio PCAP pues se discute la fijación del presupuesto del contrato y a la fórmula y ponderación de uno de los criterios de adjudicación evaluables de forma automática mediante la aplicación de fórmulas. Finalmente, alega falta de motivación de la resolución impugnada.
OCTAVO: Antes de entrar a tratar el fondo del asunto se considera necesario realizar algunas consideraciones de carácter general sobre el procedimiento de adjudicación del contrato y la naturaleza xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares, pues del escrito de recurso parece derivarse una cierta confusión sobre el momento de la acreditación de los criterios de solvencia técnica o profesional y criterios de adjudicación del contrato, que responden a fases diferenciadas del procedimiento de adjudicación de un contrato, y sobre la naturaleza y significado de los pliegos contractuales.
Con carácter general debe señalarse que la verificación de la aptitud de los contratistas debe ser efectuada por los poderes adjudicadores con arreglo a los criterios de capacidad económica, financiera y técnica especificados en los artículos 75 a 78 TRLCSP, debiendo ser este requisito sustituido por el de la clasificación cuando éste sea exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 65 del TRLCSP.
Por lo que respecta a los criterios de adjudicación del contrato, el apartado 1 del artículo 150 TRLCSP prevé que los poderes adjudicadores se basarán, o bien
únicamente en el precio más bajo, o bien, en el caso en que la adjudicación se efectúe a la oferta más ventajosa económicamente, en distintos criterios que pueden variar según el contrato, por ejemplo: la calidad, el precio, el plazo de ejecución, fórmula de revisión de precios, características medioambientales o sociales en los términos señalados en el TRLCSP, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes.
Ahora bien, la verificación de la aptitud de los contratistas para ejecutar el contrato que se ha de adjudicar y la adjudicación del contrato son dos operaciones diferentes en el contexto de la celebración de un contrato público y ambas operaciones se rigen por normas diferentes.
Los requisitos de solvencia o, en su caso, clasificación, así como los criterios de adjudicación se deben indicar en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato o en el documento descriptivo (arts. 62.2 y 150.2 TRLCSP).
Según reiterada jurisprudencia los pliegos del contrato constituyen una verdadera ley contractual, ya que en ellos se articulan las cláusulas constitutivas de las obligaciones y derechos de las partes [Sentencias de 18 de julio de 2008 (casación 3527/2006) y 13 xx xxxxx de 2008 (casación 3405/2005)],
El artículo 145 del TRLCSP establece que «1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.»
Esto conduce a afirmar que la presentación de proposición por el licitador sin que haya impugnado los pliegos significa su sometimiento a lo contenido en ellos y que a los mismos se halla sometido, igualmente, el poder adjudicador.
Por esta razón procede analizar lo que dispone el PCAP sobre la solvencia exigida a los licitadores y si la mesa de contratación actuó conforme a lo contenido en los mismos.
«13.2.8.- Solvencia:
13.2.8.1.- Cuando el punto 29.1 de la Carátula de este pliego exija clasificación deberá acreditarse, mediante certificación expedida por el Registro competente, la clasificación suficiente y no caducada que habilite para contratar servicios del Grupo, Subgrupo y Categoría indicadas en dicho punto. (…)
13.2.8.2.- Cuando la carátula de este pliego no exija clasificación, se presentará la documentación que acredite el cumplimiento de las condiciones de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica, conforme se especifica en el punto 29.2 de la Carátula. (…)
13.2.9.- Compromiso de adscripción de medios y de cumplimiento de condiciones especiales de ejecución: la empresa debe presentar firmado el compromiso de adscripción de medios personales y materiales que figura en el Anexo VII de este pliego.»
Si se acude al punto 29.1 de la carátula del PCAP se observa que se solicita como medio de acreditación de la solvencia para licitar a los 29 lotes en los que se divide el objeto del contrato el ostentar la clasificación en el grupo R, subgrupo 2, categoría C, con excepción de si únicamente se licita a los lotes 25, 26 y 29, en cuyo caso dicha solvencia se acreditará por los medios fijados en el punto 29.2 de la carátula PCAP que, en lo que se refiere a la solvencia técnica, consiste en una relación de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos tres años, siendo la solvencia mínima solicitada la de que la empresa haya realizado, al menos, un trabajo similar al objeto del contrato debiendo ser su importe igual o superior al importe del presupuesto máximo total del lote al que se presente o de la suma de los presupuestos máximos totales de todos los lotes a los que se presente oferta.
La primera conclusión que se deriva de las exigencias del PCAP es la de que la disponibilidad de los locales no se configura en el PCAP como un requisito de aptitud para ejecutar el contrato, dicho en otras palabras, el órgano de contratación no ha determinado como condición mínima de solvencia el que se disponga de la disponibilidad de locales para la ejecución del contrato pues la solvencia requerida por el órgano de contratación consiste en la acreditación de clasificación y si únicamente se licita a los lotes 25, 26 y 29, la experiencia en la realización de trabajos de importe y objeto análogo.
En este sentido, cabe indicar que la exigencia de clasificación como requisito de solvencia es indisponible para el órgano de contratación y, en aquellos lotes en los que podía solicitar solvencia ha optado por la experiencia, de lo cual se deriva que disponer de un determinado material, equipo técnico o instalaciones no era un requisito de aptitud para participar en el procedimiento de adjudicación del contrato.
Alega el DYA que la cláusula 13.2.5 del PCAP dispone que el sobre “A” deberá contener «Organización: la empresa deberá justificar y acreditar debidamente la existencia de una organización con elementos personales y materiales suficientes para la debida ejecución del contrato» interpretada conjuntamente con la cláusula 1.3 del PBT que señala que «El servicio será realizado por medios propios de la contratista y comprende personal, vehículos y locales, con las características establecidas en estas bases (…)» conduce a afirmar que la disponibilidad de locales propios es un extremo que se ha de acreditar en la fase de acreditación de la aptitud del contratista.
Este Órgano resolutorio no comparte esta interpretación de las cláusulas de contrato pues se ha de tener en cuenta que el PCAP que rige el contrato de referencia se trata de un documento de general aplicación a los contratos de naturaleza análoga (posibilidad prevista en el artículo 115.4 TRLCSP) en el que se particularizan las condiciones propias del contrato en su carátula. Así, esta misma cláusula 13 contiene previsiones que no tienen por qué ser de aplicación a este contrato en particular y previsiones generales que no afectan a todos los licitadores de igual forma. En este contexto, la cláusula 13.2.5 del PCAP se ha de poner en relación con la cláusula 13.2.9 que se refiere al compromiso de adscripción de medios y de cumplimiento de las condiciones especiales de ejecución y con el contenido del Anexo VII del propio PCAP que consiste en un modelo a suscribir por las licitadoras y a presentar en su oferta en el que se comprometen a adscribir a la ejecución del
contrato, además de su propia organización productiva, los medios personales fijados en el PPT, los medios fijados en el pliego como condiciones especiales de ejecución y las ambulancias y vehículos de sustitución.
El artículo 64.2 del TRLCSP prevé que los órganos de contratación puedan exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Así, mediante la presentación del Anexo VII, se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la cláusula 13.2.5 del PCAP.
Conforme al art. 116.1 del TRLCSP los pliegos de prescripciones técnicas contienen las prescripciones técnicas particulares que rigen la realización de la prestación. En este sentido el contenido de la cláusula 1.3 del PPT ha de ser interpretado como una obligación contractual y, como tal, exigible en la fase de ejecución del contrato y se ha de poner en relación con la subcontratación, es decir, con la posibilidad de que el adjudicatario pueda contratar con terceros la realización de parte del servicio que, en el contrato en cuestión es una posibilidad que no se contempla pues el punto 15 de la carátula del PCAP no permite la subcontratación.
Esto supone que si la ejecución del contrato no se realiza con medios propios, tal y como exige la cláusula 1.3 del PBT, puede ser causa que dé lugar, en su caso, a la resolución del contrato.
En consecuencia, no puede ser apreciada la pretensión de nulidad basada en el artículo 62.1.f) de la LRJPAC, pues las adjudicatarias Ambuibérica e Xxxxx han acreditado la solvencia exigida en el PCAP, esto es, estar en posesión de la clasificación requerida.
NOVENO: Sostiene el operador económico recurrente que se ha vulnerado el principio de igualdad por haberse valorado con la misma puntuación a las adjudicatarias y al recurrente en el subcriterio 2.2 referido a «Memoria descriptiva de las características y equipamientos de la base de operaciones que excedan de los mínimos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas», consistiendo el incumplimiento en que a Ambuibérica e Iscan se les valoran unos meros compromisos de adscripción y a DYA locales que son de su titularidad.
Es de señalar que, aunque articulados de forma confusa, dos son los reproches que parecen derivarse del recurso presentado por el operador económico recurrente sobre la aplicación de un concreto criterio de adjudicación a las ofertas presentadas por los licitadores, que a su juicio da lugar a la desigualdad en el trato. El primero versa sobre la desigualdad de trato que supone la valoración del criterio referido a la antigüedad de los vehículos ofertados, los cuales únicamente pueden ser aquellos de los que disponga la licitadora en el momento de presentar las ofertas, frente al criterio referente a ventajas en relación con las bases de operaciones, en el que se valoran, además de los bienes de los que dispone el licitador en el momento de la presentación de las ofertas, aquellos que se compromete a adscribir a la ejecución del contrato. El segundo versa sobre los elementos de la oferta que debieran ser
valorados, es decir, si debieran ser valorados únicamente los locales de los que dispone el licitador en el momento de la presentación de las ofertas y no aquellos que se compromete a adscribir en fase de ejecución del contrato.
Antes de entrar a examinar el fondo de la cuestión, debe exponerse el criterio de este órgano resolutorio sobre el uso de la discrecionalidad técnica en la elaboración de informes como el que combate el recurrente. Así, en diversas resoluciones del OARC/KEAO se ha manifestado que «(…) en todo informe valorativo de propuestas contractuales concurren elementos reglados y discrecionales, admitiéndose que la Administración goza de un margen de discrecionalidad en el momento de valorar la proposición más ventajosa (STS de 24 de enero de 2.006 - recurso de casación 7645/00, RJ 2006, 2726 -), con cita de otras anteriores como las de 25 de Julio de 1989 - RJ 1989, 9811 -, 0 xx xxxxx xx 0000 - XX 1999, 2745 - y 0 xx xxxxxxx xx 0000 - XX 1999, 8840 -). Asimismo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Xxxxx, de 23 de noviembre de 2009 (recurso nº 740/2009 8JUR 2010/140325) con cita, entre otras, de STC 353/1993 (LA LEY JURIS 2406-TC/1993). El control de este órgano únicamente se puede centrar sobre los aspectos que, conforme a la jurisprudencia sobre los procedimientos de concurrencia competitiva, son objeto de control a efectos de cumplir el mandato constitucional del artículo 9.3 CE, de interdicción de la arbitrariedad, pues acerca de lo que la jurisprudencia denomina “núcleo material de la decisión”, esto es, sobre los juicios de valor técnico emitidos por el órgano técnico competente, el OARC/KEAO no puede pronunciarse, siempre que se hayan respetado las reglas del procedimiento, se haya dado cumplimiento a las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico y se haya verificado la igualdad de condiciones de los candidatos.»
En lo que respecta al tratamiento desigual en la aplicación del criterio de adjudicación referente a la antigüedad de los vehículos ofertados, cabe indicar que no se aprecia tal trato desigual. Se ha de tener presente que el propio PCAP en el punto 31.1 de su carátula dispone que en el sobre “B” debe incluirse, además del precio, la antigüedad de los vehículos de sustitución cumplimentando el Anexo VI- BIS del PCAP donde consta un cuadro en el que, por cada uno de los lotes en los que se divide el objeto del contrato, se ha de indicar la antigüedad de la ambulancia ofertada y del vehículo de sustitución, con indicación de que se adjuntará fotocopia simple de la ficha técnica del vehículo para justificar la antigüedad.
Por su parte, en lo referente al criterio de adjudicación referente a las ventajas en cuestiones relacionadas con la logística del servicio, la citada cláusula 31.1 exige que se presente una memoria descriptiva de las características y equipamientos de la base de operaciones que excedan de los mínimos exigidos en el PPT.
Se aprecia que ambos criterios se ajustan a lo dispuesto en el artículo 150 del TRLCSP en tanto que se hallan vinculados al objeto del contrato con el fin de determinar la oferta económicamente más ventajosa. Ahora bien, nos hallamos ante dos criterios de adjudicación diferentes. El primero de ellos, el referido a la antigüedad de las ambulancias, apreciable de forma automática mediante la aplicación de fórmulas y el segundo, el referido a las bases de operaciones, apreciable mediante la realización de un juicio de valor, de lo que se desprende que, en su propia concepción, son criterios que forzosamente se han de valorar de forma diferente, pues mientras el primero se ha de valorar de forma automática, sin que el órgano de contratación pueda realizar ningún juicio sobre lo ofertado por el licitador, en la valoración del segundo criterio de adjudicación entra en juego la discrecionalidad técnica.
El principio de igualdad de trato de los licitadores, que tiene el objetivo de favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una licitación pública, exige que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades en la formulación de los términos de sus ofertas e implica pues que éstas se sometan a las mismas condiciones para todos los competidores (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 18 de octubre de 2001 [ TJCE 2001, 284] , SIAC Construction, C-19/00, apartado 34, y de 12 de diciembre de 2002 [ TJCE 2002, 369] , Universale-Bau y otros, C-470/99, apartado 93
El operador económico recurrente ha conocido desde un primer momento cómo estaban formulados los criterios de adjudicación y la forma en la que se aplicarían, no habiéndolos impugnados en el momento procedimental oportuno, por lo que en esta fase del procedimiento no puede pretender que éstos se apliquen de forma diferente a la que figuran en el PCAP.
En este sentido, no se entienden las argumentaciones efectuadas por el operador económico recurrente de que se han visto obligados a la compra de ambulancias pues tal y como está configurado el contrato esta obligación no existe y, si se ha efectuada tal compra, habrá sido para licitar a mayor número de lotes y obtener mayor puntuación en este subcriterio de adjudicación valorando a tal efecto el riesgo empresarial que ello implica.
El segundo aspecto de la valoración que merece el reproche del recurrente es el haber valorado con igual puntuación la oferta que ofrece mejoras sobre bienes cuya titularidad se acredita en el momento de la licitación y las mejoras sobre bienes que se comprometen a adscribir a la ejecución del contrato.
El criterio de adjudicación cuya aplicación se impugna y que figura en el punto 30.2.1.B).2 de la carátula del PCAP, en el subcriterio 2.2, dice lo siguiente:
2. Ventajas en cuestiones relacionadas con la logística del servicios …..17,00%
Se valorarán la infraestructura y los medios que presente la licitadora para llevar a cabo la organización del servicio
(…)
PONDERACIÓN MÁXIMA | ||
2.2 | 2.2 Base de operaciones, dependencias y equipamientos para el personal sanitario. Ventajas sobre los mínimos exigidos. Se valorará, por ejemplo, la existencia de los siguientes elementos: • Cableado ADSL o bien la creación de una zona wifi que permita el acceso mediante dotación informática a las webs propias de la adjudicataria, a las de la Dirección de Emergencias de Osakidetza (donde se encuentra toda la información relativa los procedimientos y procesos de los que la adjudicataria formaría parte) y, en general, a las de todo lo relacionado con la asistencia urgente. • Armario u otro dispositivo, con las medidas de seguridad necesarias, para guardar la información asistencias (hojas asistenciales). • Un sistema de evacuación y de clasificación favorecedor del reciclado de residuos | 5,00% |
Por su parte, como se ha indicado anteriormente, a efectos de valorar este criterio, el PCAP solicita en el punto 31.1 de su carátula que se aporte una memoria descriptiva.
Se ha de tener en cuenta que lo que se valora no es la disponibilidad de unos determinados medios sino las ventajas aportadas sobre los mínimos y, para valorar este extremo, se solicita la aportación de una memoria descriptiva.
Ni de la formulación del criterio de adjudicación ni de la documentación solicitada para la valoración de este criterio de adjudicación se deduce que las ventajas sobre los mínimos exigidos deban de serlo sobre bienes cuya disponibilidad se haya de acreditar en la fase de adjudicación del contrato, a diferencia de lo que ocurre con el criterio de la antigüedad de las ambulancias o vehículos de sustitución, conforme al cual únicamente será valorada la antigüedad acreditada. En este sentido, el PCAP donde ha querido especificar el extremo de la disponibilidad lo ha hecho, de lo que cabe concluir que no cabe entener que esta exigencia sea extensible a criterios de adjudicación ideados y formulados de forma diferente.
No obstante todo lo referido con anterioridad, cabe indicar que, de asignarse a la recurrente la totalidad de los puntos reclamados (5) y de asignar a las empresas adjudicatarias de los lotes impugnados 0 puntos en lo concerniente a este subcriterio, a excepción del lote 8 la adjudicación permanecería igual.
El recurrente en defensa de su argumentación cita la sentencia del Tribunal Supremo de 24 xx xxxxx de 2004 (EDJ 2004/82938) que, sin embargo, no es aplicable por considerar un supuesto fáctico distinto al que es objeto de controversia en este recurso, interpretable a la luz de una normativa diferente, concretamente la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, pues en esta sentencia la existencia de una determinada base se configuraba como criterio de adjudicación mientras en el criterio de adjudicación que se debate en este recurso, lo valorable son las ventajas ofrecidas sobre las bases de operaciones cuya existencia es obligatoria en fase de ejecución del contrato pero no en la de licitación.
Se ha de tener en cuenta que, conforme a la normativa de contratos públicos en vigor, la exigencia de acreditar la disponibilidad de unos determinados locales en unas determinadas ubicaciones físicas en fase de licitación sería contraria a la Directiva 2004/18/CE y al TRLCSP, pues significaría limitar la concurrencia a empresas que cumplan determinados requisitos de arraigo territorial y, tanto de la estructura de la obligación contenida en los pliegos del contrato como de lo señalado en el informe del poder adjudicador se deduce que éste era consciente de este extremo en el momento de la elaboración de los pliegos.
Se aprecia que lo que subyace en este motivo de impugnación es la pretensión de configurar de forma diferente el PCAP estableciendo unos medios de solvencia y unos criterios de adjudicación diferentes a los que en su día fueron aprobados por el poder adjudicador y aceptados por los licitadores.
DÉCIMO: Se solicita la nulidad de pleno derecho sobre la base de lo dispuesto en el artículo 62.1.e) de la LRJPAC por considerarse que la adjudicación a Ambuibérica e Xxxxx sin haber acreditado el requisito de capacidad y solvencia constituye una vulneración procedimental de tal calibre que la justifica.
Este motivo de impugnación no puede prosperar pues en los fundamentos anteriores ha quedado señalado que la no disponibilidad de las bases de operaciones no se configura como un requisito de solvencia y porque la causa de nulidad alegada ha de ser una irregularidad procedimental en la que concurren las circunstancias de manifiesta, terminante y sustancial en el procedimiento que ha precedido al dictado del acto cuya expulsión del ordenamiento se pretende. Esto significa que o bien el acto ha sido dictado con total desconocimiento del procedimiento previsto, que no es el caso, pues en el expediente de contratación se ha seguido todo el iter procedimental requerido por el TRLCSP, o bien que se trate de una omisión o irregularidad grave que recaiga sobre alguno o algunos de los trámites esenciales en el procedimiento aplicable que, tampoco es el caso por gozar los adjudicatarios de la capacidad y solvencia requeridos y haber sido estos apreciados en el momento procedimental oportuno.
UNDÉCIMO: Considera DYA que la documentación aportada por Xxxxxxxxxxx e Xxxxx sobre la disponibilidad de los locales es insuficiente por la deficiente información que contienen para considerar si éstos cumplen con los recaudos técnicos y legales mínimos exigidos. A este respecto se debe indicar que la obligación de destinar al servicio unas bases de operaciones en unas determinadas ubicaciones, con unas determinadas características mínimas a las que se les deberán añadir las ventajas ofertadas por las empresas adjudicatarias, se configura como una obligación contractual y, como tal, susceptible de supervisión por el poder adjudicador en la fase de ejecución del contrato, cuyo incumplimiento daría lugar, en su caso, a la resolución del contrato.
También se impugna la presentación extemporánea por Iscan de la documentación solicitada para proceder a la adjudicación del contrato. Pues bien, examinado el expediente remitido se observa que no se produce tal presentación extemporánea sino que la misma es presentada en el plazo concedido al efecto, es decir, dentro del plazo de 10 días hábiles a contar desde el día siguiente a la fecha de recepción del requerimiento pues la comunicación se efectuó por correo electrónico y consta que la fecha de lectura del mismo es del día 10 de noviembre de 2012 y, según indica el recurrente en su escrito, la presentación de la documentación se efectuó el día 21 de noviembre de 2012, esto es, dentro del plazo requerido.
DUODÉCIMO: Los motivos de impugnación concernientes a la fórmula de valoración de la oferta económica, la ponderación de los criterios de adjudicación y el presupuesto de contrata se deben considerar extemporáneos pues el recurrente conocía los pliegos y los aceptó en todos sus términos al presentar su proposición sin recurrir en su momento ninguna de sus cláusulas. Y no se debe olvidar que los pliegos constituyen la ley del contrato como se ha indicado repetidamente a lo largo de esta resolución.
DECIMOTERCERO: Como último motivo de impugnación alega el operador económico recurrente la falta de motivación de la resolución recurrida. Consta en el expediente de contratación la notificación de la adjudicación que se compone del acuerdo dictado por el órgano de contratación y de cuatro anexos, en el Anexo I figura la puntuación parcial y total de los criterios de adjudicación de las ventajas de las ambulancias y ventajas en la logística del servicio, en el Anexo II se especifica la oferta económica a cada uno de los lotes por cada una de las empresas licitadoras y los años de antigüedad de las ambulancias y vehículos de sustitución ofertados, en el Anexo III se especifica la puntuación asignada en cada uno de los lotes a cada una de las licitadoras por la oferta económica realizada y la puntuación por la antigüedad de las ambulancias y vehículos de sustitución ofertados y, finalmente, en el Anexo IV, se detalla la motivación de la puntuación asignada a cada empresa licitadora por cada uno de los criterios de adjudicación cuya aplicación requiere de un juicio de valor.
Este órgano resolutorio no observa falta de motivación alguna y considera que los órganos gestores han dado cumplimiento al artículo 151.4 del TRLCSP. Pero, además, el operador económico recurrente ha tenido acceso al expediente de lo que se concluye que ha dispuesto de la información necesaria para interponer recurso especial suficientemente fundado.
DECIMOCUARTO: El operador económico recurrente solicita al amparo del artículo
47.3 del TRLCSP una indemnización de 565.314,00 € por los daños y perjuicios causados por la no adjudicación del contrato.
El artículo 47.3 del TRLCSP establece que
«Asimismo, a solicitud del interesado y si procede, podrá imponerse a la entidad contratante la obligación de indemnizar a la persona interesada por los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese dado lugar al recurso».
El presupuesto necesario y básico para, si procede, establecer una eventual indemnización de daños y perjuicios es la apreciación de una infracción legal en el acto recurrido, supuesto que no concurre en el recurso interpuesto cuyos motivos de impugnación han sido desestimados en los fundamentos jurídicos de esta resolución.
Asimismo, tampoco cabe imponer al operador económico recurrente, tal y como solicita Ambuibérica en su escrito de alegaciones, la indemnización de los perjuicios que le ha causado la interposición del recurso porque la interposición del propio recurso suspende la tramitación del expediente de contratación (artículo 45 del TRLCSP) y al no formalizarse el contrato no se ha perfeccionado el mismo y, asimismo, por no apreciarse la concurrencia del presupuesto de infracción legal que le ocasione daños y perjuicios.
Por todo lo expuesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41.2 TRLCSP y en la Disposición Adicional Octava de la Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales del a Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2011, el titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi:
III.- RESUELVE
PRIMERO: Desestimar el recurso especial presentado por D. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, en representación de Asociación de Ayuda en Carretera-DYA frente a la adjudicación de los lotes 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 18, 22 y 27 del contrato que tiene por objeto los servicios de transporte y asistencia sanitarias para la red de transporte sanitario urgente (RTSU) de la Comunidad Autónoma del País Xxxxx en las Áreas de salud de Araba, Bizkaia y Gipuzkoa.
SEGUNDO: Levantar la suspensión automática prevista en el artículo 45 del TRLCSP.
TERCERO: Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
CUARTO: Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.
QUINTO: Contra la presente resolución, ejecutiva en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso- administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la notificación de la misma (artículo 46. 1 LJ), ante el Tribunal Superior de Justicia del País Xxxxx (artículo 10 k) LJ), de conformidad con el artículo 49 del TRLCSP.
Vitoria-Gasteiz, 2013ko ekainaren 20a
Vitoria-Gasteiz, 20 xx xxxxx de 2013