Resolució núm.: 84/2024 (recurs N-2024-0008)

Carrer del Foc, 00 00000 Barcelona

Tel. 000 000 000

Barcelona, 28 de febrer de 2024

Resolució núm.: 84/2024 (recurs N-2024-0008)

Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per F.B.R., en nom i representació de l’empresa SERVICIOS INTEGRALES VEHÍCULOS URBANOS, SL, contra l’anunci de licitació i el plec de prescripcions tècniques que ha de regir el contracte de subministrament de set vehicles de recollida bilateral per a la seva flota, licitat per SERVEIS AMBIENTALS DE CASTELLDEFELS, SA (expedient OH-19/2023), a data d’avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER. En data 18 de desembre de 2023, es va publicar l’anunci de la licitació de referència en el perfil de contractant de SERVEIS AMBIENTALS DE CASTELLDEFELS, SA (en endavant, SAC o òrgan de contractació), allotjat a la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT) que l’han de regir, entre altra documentació contractual.

També es va publicar el 22 de desembre de 2023 en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S080.

L’objecte de la contractació està dividit en dos lots:

-Lot 1 vehicles de motorització Diesel i GNC + caixa compactadora fixa.

-Lot 2 vehicles de motorització GNC sense caixa compactadora amb equip de recollida i ganxo, compatible amb les caixes de recollida actuals de SAC, CSNE2500L i renta- contenidors model J2 2500 S/FT de Nord Engineering.

SEGON. En data 10 de gener de 2024, l’empresa SERVICIOS INTEGRALES VEHICULOS URBANOS, SL (des d’ara, SIVU) va presentar al registre electrònic assignat al Tribunal Català

de Contractes del Sector Públic (des d’ara, el Tribunal), recurs especial en matèria de contractació contra el PPT i el PCAP que han de regir la licitació.

En síntesi, el recurs pivota sobre els motius següents, pel que fa al lot 1:

1. En la recollida de residus del municipi de Castelldefels es va implantar un sistema anomenat “Sistema Easy”, creat per l’empresa NORD ENGINEERING (en endavant NE) –que, segons explica, ha ostentat la patent en exclusiva fins l’any 2019-, sent que del contingut dels plecs es desprèn la intervenció i assessorament d’aquest empresa

-o de la seva filial a Espanya- en la seva redacció. En aquest sentit, SIVU considera que, en atenció a les estipulacions de l’article 70 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP), els operadors que assisteixin a l’òrgan de contractació han de ser exclosos de la licitació a fi de garantir un tractament igualitari i no discriminatori i l’adopció de mesures “para soslayar la deformación de la competencia, medidas que deben garantizar los órganos licitadores y adjudicadores, a los operadores económicos, candidatos y licitadores, y es principio general” de la normativa comunitària.

2. La vulneració dels principis de lliure concurrència i competència, en tant que la característica tècnica relativa als “moviments ortogonals amb elevació vertical i braços telescòpics amb moviment horitzontal per minimitzar el balanceig del contenidor” s'ajusta únicament al producte de l’empresa NE. Així mateix, vindica la manca de justificació de la solució escollida, atès que no consta en l’expedient cap motivació que expliqui les raons per les quals l’òrgan ha acudit al sistema controvertit que, al seu entendre, afavoreix que resulti adjudicatària del contracte l'empresa que ha subministrat els productes els darrers anys. Addicionalment, SIVU aporta un informe tècnic justificatiu del que es desprèn que les diferències funcionals de la seva proposta no afecten en la correcta prestació del servei.

3. El requisit establert en l’apartat 1.2.1 del lot 1 del PPT, que exigeix per als vehicles recol·lectors de motorització dièsel una massa màxima autoritzada de 27 tones, resulta d’impossible compliment, atès que el Reial decret 490/1997, de 14 d'abril, pel qual es modifica el Codi de la crculació i es determinen els pesos i dimensions màxims dels vehicles, modifica l'article 55 del esmentat codi, que indica per aquest tipus de vehicles

que la massa màxima no pot excedir de 26 tones. Conseqüentment interessa que “el pliego debe ser anulado en este punto”.

Així mateix, addueix una contradicció entre el requeriment establert en els plecs respecte del temps de recollida -fixat en 60 segons- i els requisits determinats en l’apartat “prova de cicle de recollida”, on hi consta un interval entre 70 i 80 segons.

I sol·licita, respecte d’aquesta qüestió, l’eliminació de “la exigencia de tiempo de ciclo recogida”.

I, de manera genèrica, addueix també que l’avaluació de la prova de funcionament del cicle de recollida depèn de la valoració del personal de l’empresa municipal (SAC) que no ostenta la qualitat de funcionari públic i a “quien se pueda atribuir la objetividad que debe revestir la evaluación de la prueba”. La recurrent considera que l’avaluació hauria de portar-se a terme per un organisme independent i, conseqüentment, sol·licita l’anul·lació d’aquest punt del PPT.

Per tot això, peticiona l’anul·lació de l’anunci de licitació i del PPT, per ser contrari a dret, “declarando la nulidad del expediente y su retroacción al momento de elaboración de los pliegos, para que se proceda a su confección con respecto a lo previsto en la Ley de Contratos del Sector Público de manera que se garantice los principios de libre concurrencia y competencia.”

Mitjançant altressí sol·licita, addicionalment, la suspensió del procediment.

TERCER. En data 10 de gener de 2024, la Secretaria Tècnica del Tribunal va traslladar el recurs a l’òrgan de contractació i va sol·licitar-li la remissió de l’expedient de contractació i de l’informe corresponent, d’acord amb l’article 56.2 de la LCSP, l’article 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s’aprova la seva organització i el seu funcionament (Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d’11 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (RD 814/2015).

En data 17 de gener de 2024, l’òrgan de contractació va completar la tramesa de l’expedient de contractació i l’informe en el qual exposa que:

1. L’afirmació de la recurrent respecte a la participació de NE o de la filial a ESPAÑA NORD EASY IBÉRICA, SLU (en endanyat NEI) en la redacció dels plecs és una mera suposició. Així, el SAC defensa que els paràmetres tècnics, la composició i el disseny exigits a la licitació es basen en l’experiència del servei, els quals es consideren adequats per a les tasques de recollida de residus a desenvolupar a la ciutat de Castelldefels. Igualment, indica que en la documentació contractual no s’ha efectuat menció a cap marca ni a cap fabricant en concret i que s’ha realitzat una descripció exhaustiva de les característiques tècniques que han de complir els vehicles, que poden ser satisfetes per diverses empreses del mercat.

L’òrgan de constatació considera que l’article 70 de la LCSP, adduït per la recurrent, afecta únicament als operadors que participin en l'elaboració de les especificacions tècniques o documents preparatoris d'un contracte a fi d’evitar que aquesta participació falsegi la competència, però això no determina de forma automàtica la seva exclusió sinó que ha d’acreditar-se la mencionada participació i que aquesta pugui falsejar la competència, sense haver-hi, en el present cas, cap indici de participació de cap empresa externa.

2. L’elecció dels moviments ortogonals per a la recollida de residus, d’altra banda, s’ha establert amb la intenció d’evitar possibles afectacions a tercers o a la via pública, atès que al municipi de Castelldefels existeixen carrers amb espais reduïts i elements urbanístics (fanals i cables, entre altres) que condicionen la maniobra per a la recollida dels residus. Tanmateix, el SAC reconeix que no s’ha justificat tècnicament el per què s’exigeix que el vehicle tingui moviments ortogonals i exposa que seria possible l’ús d’un mecanisme no ortogonal, sempre que garanteixi el compliment dels requeriments del servei, tenint en compte els condicionants del municipi. Així doncs, l’òrgan de contractació manifesta que, atès que no s’han justificat en l’expedient els motius que han portat a l’elecció dels moviments ortogonals “considerem que el més adequat és anul·lar els plecs impugnats i acceptar els moviments no ortogonals, sempre que es compleixin amb els condicionants que es troben a Castelldefels.”

3. Quant als errors adduïts per la recurrent respecte la massa màxima autoritzada dels recol·lectors de motorització dièsel i els temps de maniobra de recollida total d’un contenidor, l’òrgan de contractació addueix que es tracten d’errors materials i “es compromet a modificar les dades numèriques i les transcripcions mencionades perquè es correspongui amb el que estableix la doctrina i la LCSP”.

4. En relació amb el retret de la recurrent quant a considerar que la valoració de la prova de funcionament del cicle de recollida ha de realitzar-se per un organisme independent, el SAC defensa la presumpció de validesa, certesa, encert i legalitat, tret de prova en contra, de la que gaudeixen els òrgans de contractació; i que l’empresa municipal disposa de personal competent i especialitzat en la matèria licitada que s’encarregarà de la valoració de la prova de cicle de recollida, sens perjudici de la possibilitat d’acudir a les previsions que estableix la clàusula 31 del PCAP.

Finalment, l’òrgan de contractació sol·licita al Tribunal “Anul·lar el Plec de Prescripcions Tècniques i acordar la retroacció de les actuacions al moment previ a l’aprovació dels plecs”.

QUART. Posteriorment, en data 18 de gener de 2024, l’òrgan de contractació va publicar al perfil de contractant una esmena a l’anunci de licitació en la qual s’indicava el següent:

CINQUÈ. En data 1 de febrer de 2024, la Secretaria Tècnica del Tribunal va donar trasllat de l’informe de defensa de l’òrgan de contractació, ex article 56 de la LCSP, per tal que es pronunciés sobre el manteniment del recurs, si bé la recurrent no ha fet ús d’aquest tràmit.

SISÈ. En data 14 de febrer de 2024, el Tribunal va adoptar la Resolució S-11/2024 de suspensió del procediment de contractació.

FONAMENTS JURÍDICS

PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per resoldre el recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 46 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.

SEGON. El contracte sotmès a examen es licita per un poder adjudicador no administració pública (PANAP), els plecs el qualifiquen com a contracte de subministrament i li estableixen un valor estimat de 2.660.488,00 euros, dels quals 2.281.372,20 euros corresponen al lot 1 i 379.115,80 euros al lot 2.

D’acord amb això, el contracte impugnat és susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 44.1 a) de la LCSP.

TERCER. El recurs s’ha presentat contra l’anunci de licitació i contra el PPT que estableix les condicions de la prestació objecte del contracte, que són actes objecte del recurs especial en matèria de contractació d’acord amb l’article 44.2 a) de la LCSP.

QUART. A la vista del contingut del recurs i que SIVU és una empresa del sector d’activitat objecte de la licitació, el Tribunal aprecia que té drets i interessos afectats pels actes que impugna i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d’acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.

La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, de conformitat amb l’article 51.1 a) de la LCSP.

CINQUÈ. El recurs s’ha presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l’article

50.1 de la LCSP. També s’ha presentat en forma, ja que compleix els requisits establerts a l’article 51.1 de la LCSP.

SISÈ. Abans d’entrar al fons de l’assumpte, aquest Tribunal es veu amb la necessitat de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d’ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l’òrgan de contractació.

La funció d’aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s’ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l’òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l’exactitud material dels fets i la inexistència d’error manifest d’apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 227/2023, 200/2023, 344/2022, 259/2022, 229/2022, 50/2021, 35/2021, 222/2020, 191/2020,

364/2019, 355/2019, 342/2019 d’aquest Tribunal; Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d’intérims/Comissió, 56/77, Rec. P. 2215, apartat 20; sentències del Tribunal General de la Unió Europea -TGUE- de 24 de febrer de 2000, ADT Projekt/Comissió, T145/98, Rec. P. II-387, apartat 147, de 6 de juliol de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comissió, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartat 47, i de 9 de setembre de 2009, Xxxxx’x Security Luxembourg S.A., apartat 193).

Així mateix, cal partir de la potestat discrecional de què gaudeix l’administració, que és qui coneix les seves necessitats de contractació, a l’hora de dissenyar el contracte i, concretament, definir les característiques i prescripcions tècniques dels productes a adquirir que, d’acord amb la seva expertesa tècnica i el seu coneixement de l’estat de la ciència i de la tecnologia, considera més adients per a la satisfacció de les necessitats públiques a cobrir. Tot això, a fi de garantir, en connexió a l’objectiu d’estabilitat pressupostària i control de les despesa, una eficient utilització dels fons públics (entre moltes altres, les resolucions d’aquest Tribunal 558/2023,159/2022, 20/2022, 222/2021, 67/2021, 323/2019, 10/2019).

En aquest ordre de consideracions, també cal tenir en compte la doctrina segons la qual no s’està limitant o restringint la concurrència quan es determina justificadament per l’administració la necessitat d’un producte que està present en el mercat en una pluralitat d’operadors i obert també a la possibilitat que d’altres puguin oferir-lo ajustant o adaptant la seva producció, sense que l’administració tingui l’obligació d’ajustar-se a allò que lliurement triïn les empreses licitadores (per totes, les resolucions 159/2022, 13/2019 i 184/2016 d’aquest Tribunal i la doctrina que s’hi duu a col·lació, i la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 17 de setembre de 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab y Heisnsingin Kaupunki).

En aquest àmbit, doncs, la funció revisora del Tribunal impedeix que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació, que són els competents, en la fase prèvia de disseny del contracte i l’elaboració dels plecs, per definir les condicions de la licitació i els elements estructurals d’aquesta i el futur contracte tals com, d’acord amb les necessitats a satisfer, les especificacions tècniques de la prestació objecte del contracte, els requisits d’accés a la licitació o els criteris d’adjudicació del contracte, així com altres extrems que la LCSP exigeixi la seva justificació, per tal de procurar la millor satisfacció de les seves necessitats i fins institucionals ex article 28 de la LCSP; extrems tots aquests que han de quedar justificats en l’expedient ex article 116.4 de la LCSP. Altrament, s'estaria davant un supòsit d'incompetència material sancionada amb nul·litat radical per l’article 39.1 de la LCSP.

SETÈ. Vistes les posicions de les parts ja sintetitzades als antecedents de fet, cal partir de l’anàlisi dels dos primers motius d’impugnació del recurs de SIVO, que es concreten en els següents:

1. La vulneració dels principis de lliure concurrència i competència quant al lot 1, en tant que la característica tècnica relativa als “moviments ortogonals amb elevació vertical i braços telescòpics amb moviment horitzontal per minimitzar el balanceig del contenidor” s'ajusta al producte d’una determinada empresa, i la manca de justificació de la solució escollida.

2. La impossibilitat del compliment del requisit establert en l’apartat 1.2.1 del lot 1 del PPT

-que exigeix per als vehicles recol·lectors de motorització dièsel, una massa màxima autoritzada de 27 tones-, tenint en compte l’establert en el Reial decret 490/1997, de 14 d'abril, pel qual es modifica el Codi de la circulació i en què es determinen els pesos i dimensions màxims dels vehicles, fixant-se per aquest tipus de vehicles que la massa màxima no pot excedir de 26 tones. I la contradicció en l’exigència establerta en els plecs respecte del temps de recollida – fixat en 60 segons- amb els requisits establerts en l’apartat “prova de cicle de recollida”, que preveu un interval entre 70 i 80 segons.

Al respecte d’aquests, l’òrgan de contractació ha informat en el sentit d’acceptar els moviments no ortogonals, sempre que es compleixin amb els condicionants que es troben a Castelldefels i, també, reconeixent l’existència d’errors materials pel que fa a la massa màxima autoritzada

dels recol·lectors de motorització dièsel i els temps de maniobra de recollida total d’un contenidor.

En aquest sentit, s’observa que el SAC va publicar una esmena a l’anunci de licitació posant a disposició de les empreses licitadores una nova versió del PPT i establint un nou termini de presentació d’ofertes que finia el passat dia 19 de febrer de 2024.

Així, examinat el nou PPT publicat al perfil de contractant del SAC en data 18 de gener de 2024, s’aprecia que:

1. S’elimina la característica tècnica relativa als “moviments ortogonals amb elevació vertical i braços telescòpics amb moviment horitzontal per minimitzar el balanceig del contenidor” a fi d’admetre “Moviments en el cicle de recollida del contenidor, que garanteixin una elevació sense envair l’espai posterior al contenidor o pas de zona de vianants i respectin els límits i condicionants especificats a l’Annex I del present plec”. Així mateix, s’addiciona l’annex I al PPT que té per objecte justificar la solució tècnica escollida per l’òrgan de contractació i realitzar un estudi sobre la maniobra de recollida de contenidors que existeixen a la localitat de Castelldefels i condicionen la maniobra d’aixecament de contenidors amb sistemes de càrrega bilateral, que conclou el següent:

2. S’esmena el requisit tècnic relatiu la una massa màxima autoritzada de 27 tones per als vehicles recol·lectors de motorització dièsel, per passar a “Massa màxima autoritzada (MMA) de 26 tones.”

Així mateix, quant a la contradicció en l’exigència establerta en els plecs respecte del temps de recollida establert en l’apartat “prova de cicle de recollida”, s’observa la modificació del PPT en els termes següents:

“- Temps de maniobra de recollida total d’un contenidor estàndard (des de que atura el camió fins que pot arrancar, cicle de recollida complet), com a màxim 70 segons.”

“-Temps de maniobra de recollida total d’un contenidor estàndard (des que atura el camió fins que pot arrancar, cicle de recollida complet), com a màxim 80 segons.”

Resultant coherent amb l’exigit a la “prova de cicle de recollida” :

“- El temps màxim de recollida serà de 70 segons per equips amb caixa compactadora fixa, i de 80 segons per equips de caixa intercanviable.”

Així doncs, s’aprecia coincidència i identitat essencial entre els arguments adduïts per la recurrent i les manifestacions efectuades per l’òrgan de contractació quant als motius d’impugnació 1- vulneració dels principis de lliure concurrència i competència- i 2 - especificacions tècniques referents al tonatge dels vehicles recol·lectors i els temps de recollida-, i en tant que no s’aprecia cap infracció manifesta de l’ordenament jurídic en ordre a la rectificació proposada per l’Ajuntament, porten aquest Tribunal a haver d’estimar aquests motius del recurs davant l’aplanament de l’òrgan de contractació per aplicació integradora de la regulació continguda en l’article 75 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa (LJCA) i conformement amb el criteri seguit en la doctrina (entre moltes altres, les resolucions 42/2024, 401/2023, 59/2023, 19/2023, 92/2022, 72/2022, 193/2021, 150/2020, 91/2020, 107/2019, 295/2018, 250/2018, 158/2018, 152/2018 i

140/2018, d’aquest Tribunal, i 634/2018 i 90/2018 del TACRC). L’anterior, sens perjudici que, a fi de garantir ple compliment tant dels principis que han de regir la contractació pública com el marc normatiu vigent (particularment, l’establert als articles 122, 124 i 136 de la LCSP quant a la modificació dels plecs), l’òrgan de contractació dugi a terme aquestes modificacions amb ple respecte a l’establert en la normativa en matèria de contractació pública.

VUITÊ. Quant al tercer motiu del recurs, aquest pivota sobre el fet que la valoració de la prova de temps de recollida prevista en l’apartat 1.8 del PPT (1.7 en la nova redacció del PPT) sigui realitzada pels serveis tècnics del SAC, en tant que, segons el parer de la recurrent, aquesta circumstància transgredeix els principis d’objectivitat i imparcialitat.

Així doncs, atès que aquesta al·legació s’incardina amb examen i prova de rendiment dels vehicles a adquirir, escau analitzar les previsions les establertes en precitat apartat 1.8 del PPT(apartat 1.7 en la nova redacció del PPT):

Arribats a aquest punt, i si bé aquest contracte es licita per un poder adjudicador no administració pública, cal remarcar que, com tot poder adjudicador el seus actes disposen de la presumpció de validesa, certesa, encert i legalitat, tret de prova en contra, com ha indicat aquest Tribunal en nombroses resolucions (per totes, les resolucions 10/2023, 13/2022, 112/2021, 59/2021, 50/2021, 21/2021, 406/2020, 135/2020 d’aquest Tribunal). En aquesta mateixa línia, la Sentència de l’Audiència Nacional de 30 de maig de 2013 (Roj. SAN 2420/2013) va afirmar que:

“(...) a falta de una prueba técnica independiente, aportada o suscitada en su práctica por aquel en quien recae la carga probatoria, y dado la falta de conocimiento “ad hoc” del tribunal, ha de resolverse a favor de la Administración por la presunción de imparcialidad que merece tal criterio ya que gozaba de la imparcialidad que le confiere su naturaleza y la condición de los funcionarios que lo emiten, frente del perito de parte.”

En aquest sentit, és indiscutible també el valor dels informes tècnics emesos en el marc del procediment, que serveixen de base de motivació a l’òrgan resolutori (per totes, resolucions 520/2017, 448/2016 i 456/2015 del TACRC). En concret, la darrera d’aquestes resolucions afirma el següent:

“Los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad por la cualificación técnica de quienes los emiten y solo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores. (…/…) para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe técnico evacuado en el seno del procedimiento, y que posteriormente sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esa cuestión se tiene que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecte a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en el contenido del Informe técnico, ya a la postre, en la resolución recurrida, se aprecie adicionalmente error material, ni arbitrariedad o

discriminación.”

D’igual manera s’ha pronunciat reiteradament el Tribunal, establint, entre moltes altres, en la Resolució 170/2017, que:

“En efecte, seguint la doctrina imperant i, tal com aquest Tribunal ha assentat en nombroses resolucions (entre d’altres, Resolucions núm. 47/2013, 132/2013, 133/2013, 141/2013, 78/2014 i 125/2014, que recullen la doctrina fixada en resolucions anteriors), l’administració disposa d’un cert nivell de discrecionalitat en l’apreciació de les qüestions de caràcter tècnic que no són controlables des del punt de vista jurídic. Això no significa que, en els assumptes de caràcter tècnic, aquest Tribunal no pugui comprovar si en l’apreciació i valoració d’aquests extrems s’ha actuat amb discriminació entre el licitadors, s’ha incorregut en un error patent o que s’hagi pogut produir cap infracció legal en el compliment dels requisits i tràmits del procediment per apreciar el caràcter anormal o desproporcionat de les ofertes i concloure la inviabilitat de l’oferta analitzada. Si no hi ha cap indici d’arbitrarietat, error o manca de força en les argumentacions, l’anàlisi tècnica s’emmarca dins de la discrecionalitat de l’administració i aquest Tribunal no pot entrar a substituir els criteris tècnics amb criteris jurídics, sempre que es compleixin amb les formalitats jurídiques, l’apreciació de la inviabilitat de l’oferta estigui motivada i resulti racional i raonable. Aquesta és la voluntat del legislador per confrontar les opinions de les parts i evitar una possible arbitrarietat en l'actuació de

l'administració mitjançant el seu control jurisdiccional.”

En definitiva, el caràcter d’empresa pública del SAC no condiciona la presumpció de validesa, certesa, encert i legalitat dels seus actes de la que gaudeix com a poder adjudicador.

Així mateix, convé recordar que la subjecció dels productes als requeriments tècnics és condició necessària per poder dictar l’adjudicació del contracte a favor d’una proposició, la qual cosa significa que al llarg del procés de valoració de les ofertes i amb caràcter previ a la

resolució del procediment de contractació ha de quedar degudament acreditat i verificat que les proposicions compleixen les especificacions tècniques exigides, per lògic corol·lari d’adjudicar el contracte a l’oferta que compleixi les condicions fixades i preservar, així, el caràcter vinculant dels plecs i els principis bàsics de la contractació pública, especialment els d’igualtat, transparència, eficiència en l’assignació dels recursos públics i selecció de l’oferta més avantatjosa, sense crear obstacles injustificats a l’obertura dels contractes públics a la competència ex article 1 i 132 de la LCSP (per totes, les resolucions 414/2023, 123/2023 i 15/2023).

En aquest sentit, l’article 157.5 de la LCSP habilita l’òrgan de contractació a efectuar les verificacions pertinents sobre el compliment de les especificacions tècniques dels plecs per part de les ofertes abans de formular la proposta d’adjudicació, quan disposa (el subratllat és nostre):

“5. Cuando para la valoración de las proposiciones hayan de tenerse en cuenta criterios distintos al del precio, el órgano competente para ello podrá solicitar, antes de formular su propuesta, cuantos informes técnicos considere precisos. Igualmente, podrán solicitarse estos informes cuando sea necesario verificar que las ofertas cumplen con las especificaciones técnicas del pliego.

También se podrán requerir informes a las organizaciones sociales de usuarios destinatarios de la prestación, a las organizaciones representativas del ámbito de actividad al que corresponda el objeto del contrato, a las organizaciones sindicales, a las organizaciones que defiendan la igualdad de género y a otras organizaciones para la verificación de las consideraciones sociales y ambientales”

En definitiva, la valoració per part d’assessors externs és una possibilitat sotmesa a la consideració de l’òrgan de contractació i, en aquest sentit, així s’ha previst en el precitat apartat 1.8 del PPT reproduït ut supra.

Per tot això, aquest Tribunal no observa que les previsions del PPT respecte a l’avaluació de l’examen de rendiment siguin contràries a dret pel simple fet que puguin ser efectuades pels serveis tècnics del propi òrgan de contractació, sempre i quan es realitzin per professionals que gaudeixin de qualificació tècnica suficient. Per tant, no havent acreditat la recurrent que no concorrin aquestes circumstàncies ni provat que existeixin indicis d’arbitrarietat o discriminació en la supervisió d’aquestes proves, sent que exclusivament es refereix de manera genèrica a una manca d’imparcialitat, sense concretar ni especificar cap més dada al respecte, no es pot acollir la pretensió de la recurrent i, per tant, correspon de desestimar aquest motiu de recurs.

NOVÈ. Entrant a analitzar el darrer motiu de recurs referent a la participació de l’empresa NE o de la filial NEI en la redacció dels plecs, escau dilucidar si efectivament s’observa, de la documentació contractual, la participació d’alguna d’aquestes empreses en la preparació de la licitació que pugui suposar-li una posició d’avantatge respecte d’eventuals empreses licitadores o si, per contra, tal com exposa l’òrgan de contractació, els paràmetres tècnics, la composició i el disseny exigits a l’actual licitació es basen únicament en l’experiència.

Així, cal partir que l’informe tècnic de necessitat (document núm. 1) exposa que:

En aquest sentit, en l’apartat 1.2 del PPT es determina l’objecte contractual de la manera següent:

/.../

Addicionalment, en l’apartat 1.3 del PPT s’especifica que els vehicles a subministrar han de poder aixecar contenidors model “EASY new city” de l’empresa NE.

Per altra banda, l’òrgan de contractació, en el seu informe ex article 56 de la LCSP, afirma que: “Els paràmetres tècnics, la composició i el disseny exigits a l’actual licitació es basen en l’experiència del servei, els quals considerem que són adequats per a les tasques de recollida de residus a desenvolupar a la ciutat de Castelldefels per a l’empresa municipal Serveis Ambientals de Castelldefels, S.A.” i que “ en la present licitació, els plecs han estat publicats en un mitjà públic i de lliure accés per a tots els licitadors, a través de la Plataforma de Contractació del Sector Públic (PCSP), per la qual cosa totes les empreses concorren en igualtat de condicions sense que pugui evidenciar-se que hagi existit un falsejament de la competència, ni avantatge competitiu de cap mena.”

Doncs bé, en aquest punt cal tenir en compte el que disposa l’article 70 de la LCSP (el subratllat és nostre):

1. “ El órgano de contratación tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación en la licitación de las empresas que hubieran participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación, no falsee la competencia. Entre esas medidas podrá llegar a establecerse que las citadas empresas, y las empresas a ellas vinculadas, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio, puedan ser excluidas de dichas licitaciones, cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato.

En todo caso, antes de proceder a la exclusión del candidato o licitador que participó en la preparación del contrato, deberá dársele audiencia para que justifique que su participación en la fase preparatoria no puede tener el efecto de falsear la competencia o de dispensarle un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.

Entre las medidas a las que se refiere el primer párrafo del presente apartado, se encontrarán la comunicación a los demás candidatos o licitadores de la información intercambiada en el marco de la participación en la preparación del procedimiento de contratación o como resultado de ella, y el establecimiento de plazos adecuados para la presentación de ofertas.

Las medidas adoptadas se consignarán en los informes específicos previstos en el artículo 336.”

I, en aquest sentit, resulta il·lustrativa la Resolució 1351/2021 del TACRC que recorda la doctrina consolidada respecte l’aplicació del precitat article de la LCSP, recollida també en la seva Resolució 12/2020 que, en aquesta qüestió, ha determinat el següent (el subratllat és nostre):

“A este respecto, procede invocar la doctrina recogida en las Resoluciones de este Tribunal 527/2013, de 20 de noviembre y 1184/2019, de 21 de octubre, en las que se citaba el informe de la Junta Consultiva de Contratación de la Generalitat de Cataluña 12/2013, de 23 de julio, que a su vez invocaba la sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de abril de 2013, para afirmar lo siguiente:

“La Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de abril de 2013 considera, interpretando el supuesto de hecho del artículo 45 de la LCSP, que si bien, la previa adjudicación a una empresa de un contrato que constituye un claro precedente de la licitación litigiosa otorga a dicha empresa una situación de conocimiento privilegiado frente a las demás licitadoras, dicha situación de privilegio desaparecería si se pusiese a disposición del resto de licitadoras la documentación elaborada por dicha empresa, pues ‘de este modo desaparecería la denunciada situación de privilegio y se evitaría que, por haber sido adjudicataria de un contrato (la empresa en cuestión) quedase automáticamente impedida de participar en cualquier otra contratación pública relativa al mismo bien, finalidad no buscada por la norma y que produciría una discriminación en contra de la demandada'.

De acuerdo con la doctrina recogida en la citada sentencia (...), el hecho de que el informe elaborado por (la empresa excluida) se haya publicado y puesto a disposición de todos los licitadores como parte del PPT excluiría, en principio, la situación de ventaja competitiva de la reclamante. Parece lógico entender que la situación de privilegio de la que disfruta la empresa que ha participado en la redacción de los documentos preparatorios de un contrato desaparece si se ponen a disposición de todos los demás licitadores los documentos elaborados por la empresa en cuestión, de tal forma que una (la empresa que ha participado directa o indirectamente en la redacción de tales documentos preparatorios) y otros (el resto de licitadores) compartan el mismo grado de conocimiento sobre el objeto del posterior contrato. En otras palabras, dicha doctrina tiene pleno sentido cuando la situación de conocimiento privilegiado de la empresa que ha participado en la elaboración de la documentación preparatoria del contrato se agota en dichos documentos.”

(…)

Pues bien, a la vista de esta doctrina, y de acuerdo con los antecedentes expuestos, considera este Tribunal que no ha existido vulneración del artículo 70 de la LCSP desde el momento en que la documentación elaborada fue puesta a disposición de todos los licitadores, tal y como confirma la propia recurrente.”

Així mateix, aquest Tribunal ja s’ha pronunciat al respecte d’aquesta qüestió (per totes, Resolució 650/2023), en el sentit que seria admissible la participació d’una empresa que hagués inclús assistit o assessorat en la preparació dels documents previs d’una licitació sempre que aquesta participació no restringeixi la concurrència, falsegi la competència o situï a l’empresa en una posició d’avantatge competitiu respecte de la resta d’empreses licitadores.

En aquest cas, però, en què s’impugnen els plecs, cal tenir en compte que no es té encara la certesa de quines seran les empreses que participaran en la licitació i, per tant, l’aplicació de l’article 70 de la LCSP, vindicat per la recurrent, eventualment podrà ser d’aplicació una vegada es materialitzi la participació d’aquesta empresa o de la seva filial en la licitació en els termes abans expressats, això és, amb restricció de la concurrència, falsejament de la competència o en posició d’avantatge competitiu front a la resta.

Ultra això, tenint en compte que l’objecte del contracte se centra en el subministrament de vehicles, atesa la necessitat de contractació exposada en l’informe de necessitat (document núm.1), i que aquest motiu de recurs està estretament relacionat amb característica tècnica relativa als “moviments ortogonals amb elevació vertical i braços telescòpics amb moviment horitzontal per minimitzar el balanceig del contenidor”, modificada en la darrera versió del PPT publicat en data 18 de gener de 2024 -que permet “Moviments en el cicle de recollida del contenidor, que garanteixin una elevació sense envair l’espai posterior al contenidor o pas de zona de vianants i respectin els límits i condicionants especificats a l’Annex I del present plec”-

, és raonable que l’òrgan de contractació opti per solucions compatibles amb els contenidors actuals existents al municipi -que cal remarcar que no formen part de l’objecte contractual, en tant que aquest no determina el subministrament dels contenidors o de caixes de recollida, sinó només del subministrament de vehicles- per tal de garantir una eficient utilització dels fons públics.

En atenció a tot això i, examinada la documentació tramesa de l’expedient, aquest Tribunal no pot arribar a la conclusió de manera fefaent que per a la redacció dels plecs s’hagi comptat amb la participació de l’empresa subministradora dels contenidors existents al municipi, únicament pel fet que el PPT faci referència a què aquests elements procedeixen d’un determinat proveïdor.

Per tot l’anterior, el Tribunal conclou que aquest motiu del recurs tampoc permet desvirtuar la configuració dissenyada per l’òrgan de contractació en els plecs, que s’emmarca dins l’àmbit de la seva discrecionalitat tècnica en la definició i establiment de les característiques de la

prestació objecte del contracte d’acord amb les seves necessitats i fins institucionals ex article 28 de la LCSP i, conseqüentment, escau desestimar també aquestes al·legacions del recurs.

D’acord amb l’exposat i vistos els preceptes legals d’aplicació, reunit en sessió, aquest Tribunal

ACORDA

1.- Estimar parcialment el recurs especial en matèria de contractació presentat per F.B.R., en nom i representació de l’empresa SERVICIOS INTEGRALES VEHÍCULOS URBANOS, SL, quant a la resta d’al·legacions, contra l’anunci de licitació i el plec de prescripcions tècniques que ha de regir el contracte de subministrament de set vehicles de recollida bilateral per a la seva flota, licitat per SERVEIS AMBIENTALS DE CASTELLDEFELS, SA (expedient OH- 19/2023), d’acord amb el fonament jurídic setè.

2.- Aixecar la suspensió del procediment de contractació acordada per aquest Tribunal mitjançant la Resolució S-11/2024, de 14 de febrer, a l’empara del que disposa l’article 57.3 de la LCSP.

3.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de temeritat o mala fe en la interposició del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l’article 58.2 de la LCSP.

4.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.

Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles

10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i en l’article 59 de la LCSP.

Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 28 de febrer de 2024.

Vist i plau

M. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Secretària Presidenta