OFICIO 220-227490 DEL 18 DE OCTUBRE DE 2017 REF: RADICACIÓN 2017-01-472731 05/09/2017 – CLAUSULAS DE INDEMNIDAD. Aviso recibo de su escrito, mediante el cual solicita precisar el significado de la denominada “cláusula de indemnidad”, utilizada en el...
OFICIO 220-227490 DEL 18 DE OCTUBRE DE 2017
REF: RADICACIÓN 0000-00-000000 05/09/2017 – CLAUSULAS DE
INDEMNIDAD.
Aviso recibo de su escrito, mediante el cual solicita precisar el significado de la
denominada “cláusula de indemnidad”, utilizada en el contexto de un contrato de
compra de acciones, en el que no se ha entregado los títulos, ni la inscripción en
los libros de registro de accionista de la sociedad.
Al respecto es preciso señalar que en atención a las consultas formuladas en los
términos del numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, esta oficina
emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre las materias a
cargo de la Entidad. Por tanto sus respuestas en esta instancia, no están dirigidas
a resolver situaciones particulares, menos a interpretar alcances de actos,
contratos o decisiones que comprometan su interés, en tanto se trata de una labor
eminentemente pedagógica que busca lustrar a los usuarios, lo que explica que
sus pronunciamientos no sean vinculantes ni comprometan su responsabilidad.
Bajo esa premisa procede efectuar las siguientes consideraciones generales:
Marco regulatorio de la negociación de acciones en el Código de Comercio.
En primer lugar, debe precisarse que las reglas sobre la negociación de acciones
como sus formalidades, se hallan contenidas a partir de los artículos 403 a 418 del
Código de Comercio.
En principio la negociación, se efectúa por el simple acuerdo de las partes, el que
una vez cumplido, (plazos, pago de las acciones etc.), para que produzca efectos
requiere su inscripción en el libro de registro de acciones. Este procedimiento,
supone la comunicación escrita de parte del accionista enajenante al
representante legal de la sociedad o puede darse en forma de endoso hecho
sobre el título respectivo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 403, 405, 406
ibídem.
Esta última disposición también prevé que: “Para hacer la nueva inscripción y
expedir el título al adquirente, será menester la previa cancelación de los títulos
expedidos al tradente”.
Celebrado por las partes el negocio jurídico de venta de las acciones, conforme
las disposiciones legales y estatutarias pertinentes, la sociedad no podrá negarse
a hacer la inscripción en el libro de registro acciones, sino en los casos previstos
por la ley, así:
(…)
“ARTÍCULO 416. NEGATIVA DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA A LA INSCRIPCIÓN
DE ACCIONES EN EL LIBRO DE REGISTRO. La sociedad no podrá negarse a
hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones, que se prevén en esta
Sección sino por orden de autoridad competente, o cuando se trate de acciones
para cuya negociación se requieran determinados requisitos o formalidades que
no se hayan cumplido.”
Por su parte al derecho Colombiano, se han sumado una serie de instituciones
legales del derecho foráneo como la denominada “cláusula de indemnidad”, o
“exoneración de responsabilidad” o “de limitación de responsabilidad de los
contratos de compraventa de acciones”.
En efecto, en ciertos campos se ha regulado la inclusión de este tipo de cláusulas,
como se advierte por ejemplo en el Estatuto del Consumidor, numeral 1.2 del
artículo 3 de la Ley 1480 de 20111, en los temas de Responsabilidad Medico
Hospitalaria2, en los Seguros; en el régimen de contratación estatal si bien no son
obligatorias ni prohibidas su inclusión es facultativa3, así como en los contratos de
trasporte en el Código de Comercio, etc.
Ahora bien, en materia mercantil el legislador desde el año de 1971, restringe
imperativamente la posibilidad de establecer exenciones a la responsabilidad en
ciertos asuntos, mediante cláusula de indemnidad y les resta eficacia al
entenderlas por no escritas, como se advierte en los artículos 1284, 168, 169, 176,
2005, 237, 242, 2926, 301, 3187, 502 etc., del Código de Comercio.
______________________
1 1.2. Derecho a la seguridad e indemnidad: Derecho a que los productos no causen daño en condiciones normales de uso
y a la protección contra las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad de los consumidores
2 Consejo de Estado , Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, radicación 52001-23-31-000-1996-08167-01
(16483)
0xxx.xxxxxxxxx.xxx/.../00._Xxx-Xxxxxx-Xxxxxxxxx-Xxxxxxxx-0000-X0000000_0000.
4La xxxx de la sociedad no exonerará, sin embargo, de responsabilidad al aportante por los daños que ocurran por culpa
grave o dolo de éste.”
5 Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las
responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.
Por su parte, en el contexto de la negociación de acciones, el Código de
Comercio, no tiene referencia normativa sobre esa figura eximente de
responsabilidad o de limitación de la misma; lo que no impide su estipulación vía
contractual, amén del postulado de la autonomía de la voluntad de las partes y de
la formación convencional de los contratos, según los termino de los artículos 864
y 871 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 1602 y 1603 del
Código Civil, lo cual da cabida a la inclusión de estas figuras foráneas en la
manera de celebrar este tipo de negocios, bajo ciertos parámetros a saber: “(i)
precio y estructura del acuerdo; (ii) declaraciones y garantías; (iii) obligaciones de
hacer y no hacer; (iv) condiciones (de ser aplicables); (v) indemnidad; provisiones
varias.”8
No obstante lo anterior, hay que tener en cuenta que este tipo de “cláusula de
indemnidad”, o “exoneración de responsabilidad” o “de limitación de
responsabilidad en los contratos de compraventa de acciones”, encuentra sus
límites por normas imperativas y de orden público, razón por la cual una
estipulación que contraríe tales límites, eventualmente podría ser objeto de
revisión judicial, según lo previsto por los artículos 83 de la Constitución Política,
art. 863 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 1522 y 1616
del Código Civil.
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6 La aprobación del balance por la asamblea o junta de socios no exonerará de responsabilidad a los administradores y
funcionarios directivos, revisores fiscales y contadores que hayan desempeñado dichos cargos durante el ejercicio a que se
contraiga tal documento
7 Los administradores, sean socios o extraños, al fin de cada ejercicio social darán cuenta de su gestión a la junta de socios
e informarán sobre la situación financiera y contable de la sociedad. Además, rendirán a la misma junta cuentas
comprobadas de su gestión cuando ésta la solicite y, en todo caso, al separarse del cargo.
Las estipulaciones tendientes a exonerarlos de dichas obligaciones y de las responsabilidades consiguientes se tendrán por
no escritas
8Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Revista de Derecho Privado N.o49 Enero - Junio de 2013. ISSN 1909-
7794.
(…)
“El sentido de esta estructura consiste en que las partes establecen el precio y el objeto del contrato, es decir, las acciones
de la compañía objetivo. Posteriormente, se hace una serie de declaraciones y garantías, en especial sobre la compañía
cuyas acciones se pretende enajenar y sus subordinadas. Se pactan también las obligaciones de hacer y no hacer de las
partes, en especial aquellas circunscritas al período entre la Firma del contrato y el cierre, entendiendo por cierre la
ejecución de las obligaciones previa mente adquiridas en la celebración del contrato (Firma). Así, los vendedores se suelen
obligar a mantener el curso normal de la empresa y a no realizar cambios sustanciales que puedan afectar el valor de las
acciones. También se pactan condiciones suspensivas o resolutorias en caso de ser aplicables al negocio. Por ejemplo,
como condiciones se establece la obtención de determinados permisos gubernamentales para poder cerrar el negocio,
entre otras.
“Finalmente, la cláusula de indemnización únicamente puede ser utilizada en caso de que las declaraciones y garantías
hechas por las partes exista una falta de veracidad o inexactitud en las declaraciones y garantías hechas por las partes. En
este sentido, se entiende que la estructura de este tipo de contratos se encuentra perfectamente concatenada entre sus
bloques principales.
“En este sentido, se entiende que la estructura de este tipo de contratos se encuentra perfectamente concatenada entre sus
bloques principales.”
Si bien de la redacción de la solicitud se puede inferir un eventual conflicto en
torno al incumplimiento de un contrato de compraventa de acciones, en el que
existe una cláusula de indemnidad, es claro que no es esta la instancia indicada
para pronunciarse sobre la validez o no de la misma, como los efectos que pudiera
tener dentro del contexto de la negociación de acciones, para lo cual será en sede
jurisdiccional donde hayan de conocerse las posibles controversias en ese
sentido.
Finalmente, es necesario indicar que conforme a las facultades jurisdiccionales
otorgadas por el Legislador a esta Superintendencia, en virtud del numeral 5 del
artículo 24 del Código General del Proceso, esta Superintendencia puede conocer
de la resolución de conflictos societarios en los casos a que haya lugar.
En los anteriores términos, su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los
efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó
Sustitúyase el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,