Contract
OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN PREVIAS Y POSTERIORES A LA CONTRATACIÓN EN LA LEY DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y DEL COMERCIO ELECTRÓNICO
✍ XXXX XXXXX Y FCO. XXXXXX XXXXXX
ARTÍCULOS
Abogados (*)
1. INTRODUCCIÓN
La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electróni- co («LSSI») fue aprobada para trasponer a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 xx xxxxx, relativa a determinados aspectos jurídicos de los ser- vicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva de comercio electrónico) («DCE»).
Tanto una como otra persiguen, entre otros objeti- vos, el desarrollo de lo que se ha venido a llamar la sociedad de la información y, en particular, del comercio electrónico.
Antes de la aprobación de la LSSI ya existía en Espa- ña un conjunto de normas, ciertamente dispersas (y, en ocasiones, poco coherentes o incluso contradictorias), cuyas disposiciones afectaban a la contratación electró- nica, de entre las que cabe destacar las siguientes:
(i) La Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista («LOCM») que, en el Capítulo II de su Título III, regula las ventas a distancia, aplicable en caso de que se contrate con destinatarios finales de productos o servi- cios; en este sentido, es necesario destacar que la contratación electrónica no es sino una modalidad de venta a distancia;
(ii) La Ley 7/1998, de 13 xx xxxxx, sobre Condicio- nes Generales de la Contratación («LCGC») y el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciem- bre, por el que se regula la contratación telefó- nica o electrónica con condiciones generales («RDCGC»), aplicables en caso de que en la contratación electrónica se empleen, como es frecuente, condiciones generales de la contrata- ción;
65
(iii) La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios («LGDCU»), aplicable en caso de que se con- trate electrónicamente con consumidores o usuarios;
(iv) La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aplicable en caso de que, con ocasión de la con- tratación electrónica, se recaben o sean objeto de tratamiento datos de carácter personal; y
(v) Las normas de Derecho Civil y de Derecho Mercantil aplicables con carácter general en materia de contratación o específicamente a cada modalidad concreta de contratación; principalmente, el Código Civil y el Código de Comercio.
Esta normativa ha seguido vigente tras la entrada en vigor de la LSSI (incluso el RDCGC, respecto del cual la DF5ª de la LSSI contiene un mandato al
(*) Del Departamento de Nuevas Tecnologías xx Xxxx & Xxxxxxxx.
Gobierno para que adapte su contenido a lo dispues- to en la misma). En efecto, así lo reconoce la propia LSSI en su artículo 23, que prevé que «los contratos electrónicos se regirán por lo dispuesto en este Título, por los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes nor- mas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial».
66
ARTÍCULOS
Es en este contexto normativo en el que se aprueba la LSSI con el propósito de fomentar la llamada socie- dad de la información y el comercio electrónico, y ello por una doble vía. Por una parte, la LSSI ha venido a aclarar y confirmar determinadas cuestiones que ya tenían respuesta en nuestro ordenamiento, a los efec- tos de proporcionar a los distintos operadores jurídi- cos un grado suficiente de seguridad y confianza. Es el caso, por ejemplo, de la confirmación de la validez de los contratos celebrados por vía electrónica o de la no necesidad de previo acuerdo entre las partes para con- tratar electrónicamente, como consecuencia del prin- cipio de libertad de forma de los contratos, fuerte- mente arraigado en nuestro ordenamiento.
Por otra parte, la LSSI regula por primera vez algu- nas materias de forma específica a la vista de las peculiaridades del entorno on-line. Así sucede con la regulación de las comunicaciones comerciales por vía electrónica, del régimen de responsabilidad de deter- minados prestadores de servicios de la sociedad de la información 1 por contenidos o informaciones de terceros, o la imposición a dichos prestadores de requisitos adicionales cuando celebren contratos por vía electrónica.
En el presente artículo vamos a centrarnos en esta última cuestión: las nuevas obligaciones de informa- ción que deben cumplir los prestadores de servicios de la sociedad de la información en relación con los
contratos que celebren por vía electrónica, tanto antes como después de la contratación. Dichas obli- gaciones aparecen recogidas en los artículos 27 y 28 de la LSSI.
2. BREVE REPASO DE LA REGULACIÓN DE LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA EN LA LSSI
Antes de entrar en lo que propiamente constituye el objeto de este artículo, daremos un breve repaso a la regulación contenida en la LSSI en materia de con- tratación.
En primer lugar, la LSSI define el contrato electróni- co (al que también se refiere como contrato celebrado por vía electrónica) como «todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones».
Por tanto, la única especialidad que revisten los contratos celebrados por vía electrónica radica en el medio a través del cual las partes manifiestan la ofer- ta y la aceptación. Como luego veremos, dicha espe- cialidad es la que va a dar lugar a que el legislador haya considerado conveniente proporcionar una mayor protección a los destinatarios de servicios de la sociedad de la información, con carácter adicional a las cautelas ya contenidas en la normativa de ventas a distancia, de condiciones generales de la contrata- ción o de protección de los consumidores y usuarios, por poner algunos ejemplos.
Por otra parte, y dentro de los contratos electróni- cos, pueden destacarse básicamente dos modalida- des, de nuevo en función de la forma en que se mani- fiesten la oferta y la aceptación:
(i) Contratos celebrados mediante el intercambio de correos electrónicos u otros medios de
1 La LSSI define servicios de la sociedad de la información, de forma bastante amplia, como «todo servicio prestado nor- malmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario». Los servicios de la sociedad de la información pueden ser también no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad eco- nómica para el prestador.
En un intento de perfilar mejor el concepto de servicios de la sociedad de la información, la LSSI incluye una lista no exhaustiva de actividades que tienen tal consideración siempre que representen una actividad económica (entre ellas, la con- tratación de bienes o servicios por vía electrónica, la organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de merca- dos y centros comerciales virtuales, el envío de comunicaciones comerciales o el suministro de información por vía telemáti- ca), así como una lista de actividades que no tienen la consideración de servicios de la sociedad de la información (entre ellas, los servicios prestados por medio de telefonía vocal, fax o télex, el intercambio de información por medio de correo electró- nico u otro medio de comunicación electrónica equivalente para fines ajenos a la actividad económica de quienes lo utilizan o los servicios de radiodifusión televisiva o sonora).
comunicación electrónica equivalente (por ejemplo, mediante el intercambio de mensajes cortos o SMS); y
(ii) Contratos en los que la aceptación por parte del usuario se manifiesta mediante sucesivos clicks en los correspondientes iconos de un determinado sitio web, también denominados contratos click-wrap.
Los primeros no presentan excesivas novedades respecto de otras figuras ya claramente asentadas en nuestro ordenamiento jurídico, como son los contratos celebrados entre ausentes mediante el intercambio de cartas o faxes. Sin embargo, y como veremos a continuación, los segundos preo- cupan en mayor medida al legislador, y en especial cuando la contraparte es un consumidor, precisa- mente por la forma que adopta el procedimiento de contratación y en que finalmente se perfecciona el contrato.
Los aspectos esenciales de la regulación contenida en la LSSI sobre los contratos electrónicos se resu- men en los siguientes epígrafes.
2.1. Validez y eficacia
La LSSI ha venido a confirmar la plena validez y efi- cacia de los contratos celebrados por vía electrónica, en la medida en que reúnan los requisitos legalmen- te establecidos al efecto. En este sentido, el artículo 23 de la LSSI establece que estos contratos «produci- rán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurí- dico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez».
La LSSI también confirma que no es necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos para la válida celebración de contratos electrónicos y que cuando una ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si éstos se contienen en un soporte electrónico.
2.2. Prueba
La LSSI no introduce ninguna novedad significativa en cuanto al régimen aplicable a la prueba de los contratos electrónicos, sino que se limita a hacer una remisión a la normativa procesal general y de firma electrónica, así como a confirmar que, en todo caso,
el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental.
A los efectos de facilitar la prueba de estos contra- tos, la LSSI introduce la figura de los terceros de con- fianza, cuyo papel consiste esencialmente en archivar las declaraciones de voluntad que dan lugar a los contratos electrónicos, consignando asimismo la fecha y la hora en que las correspondientes comuni- caciones han tenido lugar.
67
ARTÍCULOS
La regulación que hace la LSSI de estos terceros es muy escasa, limitándose a indicar que no alterarán ni sustituirán las funciones de las personas facultadas con arreglo a Derecho para dar fe pública y que deberán conservar las declaraciones de las partes por el tiempo estipulado, que en ningún caso podrá ser inferior a cinco años. Asimismo, la LSSI configura el recurso a estos terceros como algo opcional.
2.3. Ley aplicable y obligaciones de información previas y posteriores
La LSSI hace una remisión a las normas de Derecho internacional privado del ordenamiento jurídico español, y prevé que en la aplicación de dichas nor- mas se tomen en consideración los criterios conteni- dos en los artículos 2 y 3 de la propia LSSI (referen- tes al ámbito de aplicación de la misma).
2.4. Obligaciones de información previas y posteriores
Estas obligaciones de información serán objeto de análisis en los apartados posteriores de este artículo.
2.5. Lugar de celebración y momento de la perfección
De acuerdo con la LSSI, el régimen aplicable varía en función de que la contratación por vía electrónica sea con un consumidor o no. En el primer caso, el contrato se presumirá celebrado en el lugar donde éste tenga su residencia habitual. Por el contrario, si el contrato se celebra entre dos profesionales o empresarios, el contrato se entenderá celebrado en el lugar que acuerden las partes y, en su defecto, se pre- sumirá celebrado en el lugar en que esté establecido el prestador.
En el supuesto de que el contrato electrónico se hubiera celebrado entre dos personas que no tengan la consideración de profesionales o empresarios el
contrato se presumiría celebrado en el lugar en el que se hizo la oferta, de acuerdo con lo previsto tanto en el artículo 1.262 del Código Civil como en el artícu- lo 54 del Código de Comercio. Estos dos artículos han sido modificados por la LSSI, quedando unifi- cado por primera vez el régimen jurídico aplicable a la contratación entre ausentes contenida en ambos Códigos.
La anterior unificación normativa llevada a cabo por la LSSI comprende también las reglas de deter- minación del contrato celebrado entre ausentes. En este sentido, la nueva redacción de los artículos 1262 del Código Civil y 54 del Código de Comercio sien- ta los siguientes dos principios:
68
ARTÍCULOS
(i) Como regla general se acoge la teoría del cono- cimiento, matizada de forma expresa por el principio de la buena fe. En efecto, ambos artí- culos prevén que, «hallándose en lugares distin- tos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay con- sentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, aquél no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe»; y
(ii) Como excepción, en el caso de los contratos celebrados mediante dispositivos automáti- cos, se acoge la teoría de la expedición. Así, ambos artículos prevén que en estos supuestos
«hay consentimiento desde que se manifiesta la
aceptación».
3. OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN CONTENIDAS EN LOS ARTÍCULOS 27 Y 28 DE LA LSSI.
Antes de entrar a analizar las obligaciones de infor- mación previa y posterior a la contratación conteni- das en los artículos 27 y 28 de la LSSI, conviene acla- rar que éstas no son las únicas obligaciones de información que impone la LSSI a los prestadores de servicios de la sociedad de la información.
En efecto, el artículo 9 de la LSSI regula el deber de los prestadores de servicios de la sociedad de la infor- mación de comunicar al Registro Mercantil en el que se encuentren inscritos (o a aquel otro Registro Públi- co en el que lo estuvieran para la adquisición de per- sonalidad jurídica o a los solos efectos de publicidad) al menos un nombre de dominio o dirección de Inter- net que, en su caso, utilicen para su identificación en Internet. Dicha obligación se extiende a su sustitución
o cancelación, salvo que dicha información conste ya en el correspondiente Registro.
Por otra parte, conforme al artículo 10 de la LSSI, los prestadores también deben disponer de medios que permitan acceder por medios electróni- cos, de forma permanente, fácil, directa y gratuita, a determinada información que permita identifi- xxxxxx adecuadamente y que incluye, entre otros extremos, su nombre o denominación social, su domicilio, sus datos registrales y su número de identificación fiscal.
Una vez hecha esta precisión pasamos a analizar lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de la LSSI.
3.1. Obligaciones previas al inicio del procedimien- to de contratación
El prestador de servicios de la sociedad de la infor- mación tiene que cumplir dos obligaciones previas de información:
(i) La contenida en el artículo 27.1, sobre los trá- mites para la contratación, el archivo y accesi- bilidad del contrato, los medios técnicos para la detección y corrección de errores y las lenguas en que puede formalizarse el contrato; y
(ii) La contenida en el artículo 27.4, relativa a las condiciones generales de la contratación a que se sujete el contrato.
3.1.1. Obligaciones de información del artículo 27.1
Conforme a lo dispuesto en el artículo 27.1 de la LSSI, el prestador de servicios de la sociedad de la información debe informar al destinatario de manera clara, comprensible e inequívoca, y antes de iniciar el procedimiento de contratación, sobre los siguientes extremos:
(i) Los trámites que debe seguir el destinatario para celebrar el contrato;
(ii) Si el prestador va a archivar el documento elec- trónico en que se formalice el contrato y si éste va a ser accesible por el destinatario;
(iii) Los medios técnicos que se ponen a disposición del destinatario para identificar y corregir los posibles errores que pueda cometer en la intro- ducción de los datos; y
(iv) La lengua o lenguas entre las que el destinatario pueda elegir para la formalización del contrato.
Sin embargo, dichas obligaciones de información no son de aplicación si así lo acuerdan ambos con- tratantes y ninguno de ellos es un consumidor, ni tampoco cuando el contrato se celebre exclusiva- mente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente (en la medida en que estos medios no sean emplea- dos exclusivamente para eludir el cumplimiento de tal obligación).
Tal y como prevé expresamente el propio artícu- lo 27.1 de la LSSI, dichas obligaciones de informa- ción complementan (no sustituyen) a las demás obli- gaciones y requisitos en materia de información establecidos en otras normas. En particular, siguen siendo de aplicación las obligaciones de información previa a la contratación contenidas en la LOCM, en relación con las ventas a distancia 2 y, en particular, el artículo 40 de la LOCM. Dicho artículo establece la información que el vendedor debe suministrar al consumidor de forma veraz, eficaz y suficiente, y con la antelación necesaria, antes de iniciar el procedi- miento de contratación 3.
La finalidad de la obligación de información con- tenida en el artículo 27.1 de la LSSI es, al igual que la del artículo 40.1 de la LOCM, claramente tuitiva, aunque existen algunas diferencias en cuanto al pro- pósito de ambas normas.
El artículo 40.1 de la LOCM, al igual que toda la regulación de las ventas a distancia contenida en dicha Ley, persigue proteger a los destinatarios fina- les que compran productos o contratan servicios a distancia, dado que no pueden comprobar directa- mente sus características. Por ello, se obliga al vende- dor o prestador de servicios a incluir determinada información en sus ofertas contractuales.
69
ARTÍCULOS
En cambio, parece que el propósito de la obliga- ción de información del artículo 27.1 de la LSSI es otorgar una mayor protección a los destinatarios de servicios de la sociedad de la información que cele- bren contratos click-wrap, sobre todo en el caso de los consumidores (respecto de los cuales, como ya hemos visto, no puede excluirse contractualmente lo dispuesto en este artículo). Lo que parece preocupar al legislador, tanto comunitario como nacional, es el escaso conocimiento que pueden tener de Internet los consumidores, lo que puede colocarlos en una situación de indefensión al enfrentarse al procedi- miento de contratación, más o menos sencillo, esta- blecido en un sitio web.
En este sentido, la propia Exposición de Motivos de la LSSI destaca el afán de la Ley por «proteger los intereses de los destinatarios de servicios, de forma que éstos puedan gozar de garantías suficientes a la hora de contratar un servicio o bien por Internet». Asimismo,
2 Debe tenerse en cuenta, no obstante, que el art. 38.6 de la LOCM establece, tras su modificación por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, que «cuando la contratación a distancia de bienes o servicios se lleve a cabo a través de medios electrónicos, se aplicará preferentemente la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico». Este artí- culo parece querer atribuir un carácter supletorio a la normativa de la LOCM frente a la de la LSSI, aunque esto no afectaría a las obligaciones de información de ambas normas que ahora comentamos, que perfectamente pueden cumplirse de forma cumulativa, sobre todo teniendo en cuenta que las finalidades que persiguen unas y otras son distintas.
3 Art. 40.1 LOCM: «Antes de iniciar el procedimiento de contratación y con la antelación necesaria, el vendedor deberá sumi- nistrar al consumidor, de forma veraz, eficaz y suficiente, la siguiente información:
a) La identidad del vendedor y su dirección.
b) Las características esenciales del producto.
c) El precio, incluidos todos los impuestos.
d) Los gastos de entrega y transporte, en su caso.
e) La forma de pago y modalidades de entrega o de ejecución.
f ) La existencia de un derecho de desistimiento o resolución, o su ausencia en los contratos a que se refiere el art. 45.
g) El coste de la utilización de la técnica de comunicación a distancia cuando se calcule sobre una base distinta de la tarifa básica.
h) El plazo de validez de la oferta y del precio.
i) La duración mínima del contrato, si procede, cuando se trate de contratos de suministro de productos destinados a su ejecución permanente o repetida.
j) Las circunstancias y condiciones en que el vendedor podría suministrar un producto de calidad y precio equivalentes, en sus- titución del solicitado por el consumidor, cuando se quiera prever esta posibilidad.
k) En su caso, indicación de si el vendedor dispone o está adherido a algún procedimiento extrajudicial de solución de conflictos.»
la Exposición de Motivos muestra una especial preo- cupación por los consumidores, al indicar que cuan- do la contratación se efectúe con éstos «el prestador de servicios deberá, además, guiarles durante el proceso de contratación, indicándoles los pasos que han de dar y la forma de corregir posibles errores en la introducción de datos [...]».
En efecto, la forma en que están diseñados deter- minados sitios web y, en especial, los procedimientos de contratación contenidos en los mismos, pueden llegar a confundir al consumidor sobre los pasos que está realmente dando en el marco de dichos procesos de contratación.
70
ARTÍCULOS
Así, por ejemplo, si la estructura del sitio web y, en especial, del procedimiento de contratación, es defi- ciente, el consumidor puede tener dudas acerca de la trascendencia jurídico-contractual de hacer click en determinados iconos. En algunos casos, y al menos teóricamente, el consumidor puede incluso dudar de si realmente está comprando un producto o contra- tando un servicio y, en su caso, en qué condiciones. Del mismo modo, si no se articulan los mecanismos adecuados, el consumidor puede llegar a cometer errores al introducir determinados datos, por ejem- plo a la hora de efectuar un pedido on-line.
Por el contrario, el legislador ha entendido que la contratación electrónica no plantea dichos problemas cuando tiene lugar mediante el intercambio de correo electrónico, por ser un procedimiento más sencillo y además similar a otras modalidades de contratación muy extendidas (como la contratación mediante inter- cambio de cartas o faxes), o cuando no se contrata con un consumidor. Precisamente por esta razón, y como ya hemos visto, la LSSI prevé que estas obligaciones no sean de aplicación en el supuesto de contratos celebra- dos mediante el intercambio de correos electrónicos (salvo en los casos de fraude xx xxx) y que puedan excluirse en el caso de contratos celebrados con quienes no tengan la consideración de consumidores.
3.1.2. Obligaciones de información del artículo 27.4 LSSI
La LSSI también incluye obligaciones de informa- ción en relación con las condiciones generales de la
contratación que formen parte del contrato electró- nico. En efecto, el artículo 27.4 de la LSSI establece que, con carácter previo al inicio del procedimiento de contratación, el prestador debe poner a disposi- ción del destinatario las condiciones generales a que, en su caso, deba sujetarse el contrato, de manera que éstas puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario.
Un problema que se plantea es el de determinar cuál es el encaje jurídico de esta norma con las demás normas reguladoras de las condiciones gene- rales de la contratación y, en especial, con la LCGC y el RDCGC, dado que dichas normas establecen una serie de requisitos informativos previos a la con- tratación que deben cumplirse para que las condi- ciones generales se consideren debidamente incor- poradas al correspondiente contrato. En concreto, el artículo 2 del RDCGC exige que previamente a la celebración del contrato y con la antelación necesa- ria, como mínimo de tres días naturales, el predis- ponente facilite al adherente, de modo veraz, eficaz y completo, información sobre todas y cada una de las cláusulas del contrato y le remita, por cualquier medio adecuado a la técnica de comunicación a dis- tancia utilizada, el texto completo de las condicio- nes generales.
Así, es necesario determinar si el artículo 27.4 de la LSSI deroga lo dispuesto en el artículo 2 del RDCGC. Si bien esta cuestión dista de ser clara, hay un sector doctrinal 4 que defiende que el artículo
27.4 LSSI es una norma de control de incorporación de las condiciones generales y que, por tanto, deroga aquellos aspectos del artículo 2 del RDCGC contra- xxxx a lo previsto en el mismo. En particular, y de acuerdo con dicho sector doctrinal, el artículo 2 del RDCGC quedaría parcialmente derogado: por una parte, ya no sería necesario remitir las condiciones generales (sino meramente ponerlas a disposición del adherente en el sitio web en los términos del artículo
27.4 de la LSSI 5); y, por otra, tampoco sería necesa- rio respetar el plazo de tres días establecido en dicho artículo 2.
4 X. Xxxxxx Xxxxx y A. J. Xxxxx Xxxxxxxx, «Formación y perfección de los contratos a distancia celebrados por Internet», en Derecho de Internet: la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, ed. Aranzadi, 2003, pág. 334.
5 Así lo había interpretado ya la DGRN en su Resolución de 29 xx xxxxx de 2000.
En nuestra opinión dicha interpretación parece razonable, en la medida en que la finalidad persegui- da por el artículo 27.4 de la LSSI es asegurar el ade- cuado acceso, conocimiento y conservación de las condiciones generales de la contratación por el adhe- rente, para que éste pueda aceptarlas con conoci- miento de causa, finalidad que coincide con la de la LCGC y el RDCGC.
Es más, dicha interpretación vendría de algún modo avalada por la propia DF5ª de la LSSI, que ordena al Gobierno que en el plazo de un año modi- fique el RDCGC para adaptar su contenido a lo dis- puesto en la misma, indicando además que el Gobierno deberá tener especialmente en cuenta la necesidad de «facilitar la utilización real de los contra- tos electrónicos». Así, al reconocerse la necesidad de adaptar el RDCGC, parece que la propia LSSI está dando por hecho que, en lo que respecta a la celebra- ción de contratos electrónicos con condiciones gene- rales, ambas normas son contradictorias.
Sin embargo, y a pesar de que coincidimos con la interpretación doctrinal anterior, la cuestión podría ser algo más discutible en lo que respecta a la deroga- ción de la obligación de respetar el plazo de tres días de antelación. En este sentido, podría entenderse que el requisito del plazo de tres días del artículo 2 del RDCGC no es contradictorio con el artículo
27.4 de la LSSI (que establece que las condiciones generales de la contratación deben ponerse a disposi- ción del destinatario «con carácter previo al inicio del procedimiento de contratación»). En este sentido, cabrían dos posibles interpretaciones:
(i) El artículo 27.4 exige que la puesta a disposi- ción tenga lugar con carácter previo, pero sin especificar con cuánta antelación, por lo que en el caso de que el contrato incluya condiciones generales se aplicaría el artículo 2 del RDCGC, que prevé un plazo de tres días; o
(ii) Dado que el artículo 27.4 exige que la puesta a disposición tenga lugar con carácter previo y no especifica con cuánta antelación, debería entenderse que, siempre que las condiciones estén disponibles con carácter previo, no sería necesario respetar ningún plazo, lo que vendría a dejar sin efectos para los contratos electróni- cos el plazo de tres días del artículo 2 del RDCGC.
Como ya ha quedado indicado, entendemos que esta segunda interpretación es la correcta, aunque parece que habrá que esperar a la adaptación del RDCGC para ver cómo resuelve el Gobierno esta cuestión.
3.2. Obligaciones de información posteriores a la celebración del contrato
Conforme a lo dispuesto en el artículo 28.1 de la LSSI, el oferente debe confirmar que ha recibido la aceptación al que la hizo:
ARTÍCULOS
(i) Mediante el envío de un acuse de recibo por correo electrónico (u otro medio de comunica- ción electrónica equivalente) a la dirección que el aceptante haya señalado, en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la recepción de la aceptación; o
71
(ii) Por un medio equivalente al utilizado en el pro- cedimiento de contratación, tan pronto como el aceptante haya completado dicho procedi- miento, y siempre que la confirmación pueda ser archivada por su destinatario.
Sin embargo, la confirmación no será necesaria en los mismos supuestos antes descritos (es decir, si ambos contratantes así lo acuerdan y ninguno de ellos es un consumidor ni tampoco cuando el con- trato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente —cuando estos medios no sean empleados con el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tal obliga- ción—). De nuevo el legislador ha entendido que no es tan necesaria la protección que confiere la confir- mación de la recepción de la aceptación en dichos supuestos.
La finalidad de esta norma es permitir que el clien- te tenga constancia de que, como consecuencia de la recepción de su aceptación por el prestador de servi- cios, se ha perfeccionado el contrato, y dotar a dicho cliente de un medio de prueba de la contratación efectuada.
Debe tenerse en cuenta que también la LOCM y el RDCGC contienen normas que establecen que debe suministrarse determinada información con carácter posterior a la contratación electrónica:
(i) Así, cuando el contrato se celebre con un con- sumidor, y no más tarde del momento de su
ejecución, el vendedor o prestador de servicios debe facilitar al consumidor la información del artículo 47.1 de la LOCM 6;
72
ARTÍCULOS
(ii) Por otra parte, cuando el contrato contenga condiciones generales de la contratación, en principio será también de aplicación el artículo 3 del RDCGC. Dicho artículo prevé que, una vez celebrado el contrato, el predisponente debe enviar al adherente una justificación de la contratación efectuada, en la que deben constar todos los términos de la misma. Dicha justifi- cación debe enviarse inmediatamente y, a más tardar, en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, por escrito (o, a propuesta del adherente, en cual- quier otro soporte duradero adecuado al medio de comunicación empleado) y en el idioma del adherente o en el utilizado por el predisponen- te para hacer la oferta.
En relación con lo anterior, el predisponente debe indicar con carácter previo los distintos tipos de soportes entre los que puede elegir el adherente para recibir la justificación de la con- tratación efectuada.
A su vez, el RDCGC define soporte duradero como «cualquier instrumento que permita al con- sumidor conservar sus informaciones sin que se vea obligado a realizar por sí mismo su almacenamien- to, en particular los disquetes informáticos y el disco duro del ordenador del consumidor que almacena los mensajes del correo electrónico». Por tanto, uno de los requisitos para que pueda entenderse que un soporte es duradero es que el usuario no ten- ga que ocuparse por sí mismo del almacenamien- to de la justificación de la contratación efectuada.
De nuevo aquí es necesario determinar la compatibi- lidad de la LSSI con la LOCM y el RDCGC. Por una parte, parece que los requisitos de información poste- rior de la LSSI y la LOCM deben entenderse con carác- ter cumulativo. No obstante, esta cuestión ya no es tan clara en el caso del artículo 3 del RDCGC. Es cierto que tanto la LSSI como este Real Decreto contienen
una obligación similar en muchos aspectos y que su finalidad parecer ser también similar: confirmar al des- tinatario que la contratación se ha efectuado. Por ello, pueden surgir dudas, por ejemplo, en cuanto a que sigan en vigor las siguientes previsiones del artículo 3:
(i) El requisito de que la confirmación se configu- re de forma que el destinatario no tenga que almacenarla por sí mismo, cuando la LSSI esta- blece que basta que dicha confirmación «pueda ser archivada» por el destinatario;
(ii) La necesidad de que en la confirmación cons- ten «todos los términos de la misma», extremo no previsto en la LSSI y cuya interpretación dista de ser clara; y
(iii) La necesidad de informar de los distintos soportes duraderos de entre los que puede ele- gir el adherente para recibir la confirmación con carácter previo a la contratación, extremo no previsto en la LSSI.
A primera vista está claro que ambas normas impo- nen requisitos distintos. No obstante, debe tenerse en cuenta que su ámbito de aplicación no es plenamen- te coincidente (como tampoco su finalidad): mien- tras la LSSI se aplicaría a toda contratación electróni- ca, contenga o no contenga condiciones generales de la contratación, el RDCGC únicamente será de apli- cación a los contratos electrónicos que efectivamente las incluyan. Por ello parece que, desde esta perspec- tiva, el RDCGC constituiría una norma especial.
Sobre dicha base, parece que, en tanto no se modi- fique el RDCGC, habría que concluir que cuando un contrato electrónico incorpore condiciones generales de la contratación la confirmación de la aceptación deberá configurarse de modo que se cumplan tanto los requisitos del RDCGC como los de la LSSI.
Pero ésta no es una cuestión pacífica: existe un sec- tor doctrinal 7 que defiende que tras la entrada en vigor de la LSSI debe entenderse derogado el requi- sito de que el destinatario no tenga que archivar la confirmación por sí mismo y que bastará con que el prestador ponga dicha confirmación a su disposición
6 La información del art. 47.1 incluye a su vez la del art. 40, así como, entre otras cosas, información sobre el ejercicio de los derechos de desistimiento y resolución previstos en el art. 44 de la LOCM y un documento de desistimiento o revoca- ción.
7 X. Xxxxxxxx Xxxxx, «La protección del consumidor en los contratos electrónicos», en Contratación y comercio elec-
trónico, ed. Tirant lo Xxxxxx, 2003, pág. 386.
y aquél pueda archivarla. De nuevo, parece que habrá que esperar a la adaptación del RDCGC (que, conforme a la DF5ª de la LSSI, debe llevar a cabo el Gobierno) para ver cómo se resuelve esta cuestión.
En todo caso, la aplicación conjunta de la LSSI, la LOCM y el RDCGC sin duda va a dar lugar a situacio- nes en las no habrá obligación de confirmar la acepta- ción conforme a la LSSI (por hallarnos ante un supues- to de exclusión de su aplicación), pero aún así dicha confirmación deberá producirse por exigirlo la LOCM o el RDCGC. Una vez más se echa de menos la armo- nización de la normativa de comercio electrónico.
Finalmente hay que destacar que la regulación del artículo 28 de la LSSI de las obligaciones posteriores a la contratación queda completada con las siguien- tes dos cuestiones:
(i) Por un lado, se regula el supuesto en que la ofer- ta contractual proceda del destinatario y deba ser aceptada por el prestador (o por otro destinata- rio en el caso de que, por ejemplo, el prestador se limite a poner los medios técnicos para que los usuarios de su sitio web contraten entre ellos); para tales supuestos, la LSSI prevé que el prestador faci- litará el cumplimiento de dicha obligación, poniendo a disposición del destinatario alguno de los medios indicados en este apartado; y
(ii) Además, el artículo 28.2 de la LSSI establece que pueden entenderse recibidas la aceptación y su confirmación cuando las partes a que se dirijan puedan tener constancia de ello; en par- ticular, en el caso de que la recepción de la aceptación se confirme mediante acuse de reci- bo, la LSSI prevé que se presumirá que su des- tinatario puede tener la referida constancia des- de que aquél haya sido almacenado en el servidor en que esté dada de alta su cuenta de correo electrónico o en el dispositivo utilizado para la recepción de comunicaciones.
4. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIONES PREVIAS Y POSTERIORES A LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
La LSSI, siguiendo el modelo de otras leyes anterio- res como la LOCM o la LGDCU, ha optado por establecer un régimen sancionador para determina- dos incumplimientos de la misma.
Dicho régimen sancionador viene regulado en el Título VII de la LSSI (artículos 37 a 45) y también cubre el incumplimiento de las obligaciones en materia de contratación electrónica establecidas en los artículos 27 y 28 que acabamos de analizar. Dichos incumplimientos pueden ser, según los casos y en función de las circunstancias, constitutivos de infracciones graves o meramente leves.
4.1. Infracciones
El artículo 38 de la LSSI tipifica las infracciones por el incumplimiento de los deberes de información previstos en los artículos 27 y 28 de la LSSI.
73
ARTÍCULOS
Así, el incumplimiento de la obligación de facilitar la información a que se refiere el artículo 27.1 de la LSSI, en caso de que las partes no hayan pactado su exclusión o el destinatario sea un consumidor, es constitutivo de una infracción leve (artículo 38.4.e de la LSSI).
Por otra parte, el incumplimiento de la obligación de poner a disposición del destinatario del servicio, en la forma prevista en el artículo 27, las condiciones generales a que, en su caso, se sujete el contrato, es constitutivo de una infracción grave (artículo 38.3.e de la LSSI).
Finalmente, el incumplimiento de la obligación de confirmar la recepción de una aceptación, cuando no se haya pactado su exclusión o el contrato se haya cele- brado con un consumidor, será constitutivo de una infracción grave si se produce con carácter habitual y leve cuando falte la nota de habitualidad (artículos 38.3.f) y 38.4.f) de la LSSI). No obstante, la LSSI no define cuándo el incumplimiento de esta obligación se considera habitual, lo que sin duda es fuente de inse- guridad jurídica, máxime en el caso de una norma sancionadora como ésta, en la que el importe de las multas es significativamente mayor en el caso de infracciones graves que en el caso de infracciones leves.
En todo caso, es de destacar que el incumplimien- to de estas obligaciones en ningún caso será consti- tutivo de infracción muy grave.
4.2. Sanciones
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 de la LSSI, en el caso de infracciones graves el importe de la multa podría ser de entre 30.001 y 150.000 euros y, en el caso de infracciones leves, de hasta
30.000 euros.
Además, las infracciones graves pueden llevar apa- rejada la publicación de la resolución sancionadora, x xxxxx del sancionado, en el BOE o en el diario ofi- cial de la Administración pública que, en su caso, hubiera impuesto la sanción, en dos periódicos cuyo ámbito de difusión coincida con el de actuación de la citada Administración pública o en la página de ini- cio del sitio de Internet del prestador, una vez que dicha resolución tenga carácter firme.
74
ARTÍCULOS
Por otra parte, y en el supuesto de que las infrac- ciones hayan sido cometidas por prestadores de ser- vicios de la sociedad de la información establecidos en Estados que no sean miembros de la UE o del Espacio Económico Europeo, el órgano que haya impuesto la correspondiente sanción puede asimis- mo ordenar a los prestadores de servicios de interme- diación 8 que tomen las medidas necesarias para impedir el acceso desde España a los servicios ofreci- dos por el prestador en cuestión. El plazo máximo durante el que puede adoptarse esta medida es de un año en el caso de infracciones graves y de seis meses en el caso de infracciones leves.
4.3. Otros aspectos del régimen sancionador
Los criterios de graduación de la cuantía de las san- ciones, previstos en el artículo 40 de la LSSI, son la existencia de intencionalidad, el plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infrac- ción, la reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza (declarada por resolución fir- me), la naturaleza y cuantía de los perjuicios causa- dos, los beneficios obtenidos por la infracción y el volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
Por su parte, el artículo 41 de la LSSI regula la adopción de medidas de carácter provisional en los procedimientos sancionadores por infracciones gra- ves. Así, se prevé expresamente la posibilidad de que en caso de urgencia tales medidas puedan imponerse, para la inmediata protección de los
intereses implicados, antes de que se inicie el expe- diente sancionador. No obstante, dichas medidas deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas al iniciarse el procedimiento, lo que deberá efec- tuarse en el plazo de quince días. Si estas medidas no se cumplen, el artículo 42 de la LSSI prevé la posibilidad de que se impongan multas coercitivas por importe de hasta 6.000 euros por cada día de retraso.
Conforme al artículo 43 de la LSSI, la autoridad competente para la imposición de sanciones por el incumplimiento de estas obligaciones es el Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información.
Por último, de acuerdo con el artículo 45 de la LSSI las infracciones graves prescriben a los dos años y las leves a los seis meses, y las sanciones impuestas por infracciones graves prescriben a los dos años y las impuestas por infracciones leves pres- criben al año.
5. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO
DE LOS ARTÍCULOS 27 Y 28 DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO DE CONTRATOS
Una vez analizadas las consecuencias desde la pers- pectiva del Derecho administrativo sancionador de los incumplimientos de los artículos 27 y 28 de la LSSI, a continuación analizamos las implicaciones de tales incumplimientos desde la perspectiva del Derecho privado contractual. Es destacable que la LSSI no se ocupa de regularlas.
5.1. Implicaciones de Derecho privado
del incumplimiento de las obligaciones del artículo 27.1 de la LSSI
Como ya hemos mencionado, la LSSI no regula las consecuencias de Derecho privado del incumpli- miento del deber de información contenido en el artículo 27.1 de la LSSI. Esto resulta sorprendente dado que, en general, otras normas que establecen
8 La LSSI define servicio de intermediación como aquel «servicio de la sociedad de la información por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información».
A los efectos de aclarar la definición, el Anexo de la LSSI incluye una enumeración de actividades que son servicios de intermediación, aunque sin precisar si dicha lista es numerus apertus o numerus clausus. Las actividades enumeradas son: la pro- visión de servicios de acceso a Internet, la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, la realización de copia tem- poral de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, el alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o ser- vicios suministrados por otros y la provisión de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de enlaces a otros sitios de Internet.
obligaciones similares de información previa a la contratación sí se han ocupado de esta cuestión o, al menos, han dotado al destinatario de las ofertas contractuales de mecanismos de protección. Éste es el caso, por ejemplo, de la LOCM o de la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre Contratos cele- brados Fuera de los Establecimientos Mercantiles («LCFEM»).
Así, la LOCM establece un derecho de desisti- miento que el consumidor puede ejercitar en un pla- zo de siete días. De este modo, en el supuesto de que no se cumpla el deber de información previa del ar- tículo 40 de la LOCM, el consumidor siempre podría desvincularse del contrato. Pero, en cualquier caso, la información prevista en este artículo debe ser suministrada al destinatario del producto o servicio (junto con el resto de la información prevista en el artículo 47 de la misma Ley) antes o en el momento de la ejecución del contrato. Para el supuesto de que no se haga así, el plazo de siete días comenzará a con- tar desde que se facilite la información del artículo 47 (si bien el plazo no podrá extenderse más allá de tres meses desde la fecha de entrega).
Por su parte, la LCFEM prevé un mecanismo aún más drástico para aquellas ofertas que incumplan las obligaciones previstas en la misma en materia de documentación del contrato, como es la facultad del consumidor de anular el contrato, sin que sea nece- sario acreditar que se dan los requisitos generalmen- te establecidos para la anulación del mismo.
En la medida en que la LSSI no prevé tales meca- nismos, no parece posible concluir, por analogía, que el destinatario goce de un derecho de desistimiento o una facultad de anular el contrato en aquellos supuestos en que el prestador de servicios de la socie- dad de la información no le haya informado adecua- damente de acuerdo con el artículo 27.1 de la LSSI. Así, parece que las consecuencias desde una perspec- tiva contractual habrá que buscarlas en la teoría general de contratos.
Si atendemos a la finalidad del artículo 27.1 de la LSSI que, como hemos visto, básicamente es la de facilitar al destinatario la comprensión del procedi-
miento de contratación y la detección de errores en la inserción de los datos, parece claro que la omisión de estos requisitos informativos puede, en función de las circunstancias, llegar a tener efectos sobre el consentimiento prestado, tanto en la fase de su for- mación como en la de su manifestación.
75
ARTÍCULOS
Por tanto, en estos supuestos habrá que analizar caso por caso qué implicaciones tiene la omisión en cuestión en la formación y manifestación de la voluntad del destinatario y determinar hasta qué punto, de conformidad con la teoría general de contratos, el supuesto es reconducible a las figuras de los vicios del consentimiento (en concreto, el error y el dolo). Únicamente en tales supuestos, y conforme a lo previsto en el artículo 1.265 del Código Civil, parece que el contrato sería anulable a instancias del destinatario. En este sentido se pronuncia un sector doctrinal, en relación con los efectos del incumplimiento del deber de informa- ción previa contenido en el artículo 40 de la LOCM 9.
Por otra parte, la omisión de estos deberes legales también puede dar lugar a supuestos de culpa in contrahendo y, por tanto, de posible responsabilidad del prestador de servicios de la sociedad de la infor- mación. En relación con lo anterior, merece la pena destacar que a estas mismas conclusiones llega par- te de la doctrina 10, también en relación con los efectos del incumplimiento del deber de informa- ción previa contenido en el artículo 40 de la LOCM.
Por último, entendemos que en algunos supuestos extremos sería posible incluso hablar de inexistencia de consentimiento y, por tanto, de contratación. Ello podría llegar a suceder, por ejemplo, en los supuestos en que, como consecuencia de la estructura del pro- cedimiento de contratación y de la deficiente infor- mación suministrada a lo largo del mismo, un clien- te con una diligencia media no llegue a ser consciente de que mediante un click sobre un icono determinado está efectivamente celebrando un con- trato electrónico.
9 X. Xxxxxxx Xxxxxxx, Régimen jurídico general del comercio minorista. Comentarios a la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista y a la Ley Orgánica 2/1996, de 15 de enero, Complementaria a la ordenación del comercio xxxx- rista, McGraw-Xxxx, 1999 págs. 604 y 605. También X. Xxxxxx Xxxxx y A. J. Xxxxx Xxxxxxxx, cit., 2003, pág. 297.
10 X. Xxxxxx Xxxxx y A. J. Xxxxx Xxxxxxxx, cit., 2003, pág. 297.
5.2. Implicaciones de Derecho privado
del incumplimiento de las obligaciones del artículo 27.4 de la LSSI
Como ya hemos mencionado anteriormente al xxx- lizar la obligación de información prevista en el artí- culo 27.4 de la LSSI, parece razonable concluir que esta norma es una norma de control de incorpora- ción de las condiciones generales de la contratación. Por tanto, el incumplimiento de lo dispuesto en la misma debería al menos implicar que no se enten- dieran incorporadas a la relación contractual entre el prestador y el destinatario las condiciones generales de la contratación.
76
ARTÍCULOS
Lo que plantea más dudas es si tal incumplimien- to debería además desencadenar el mecanismo pre- visto en el artículo 4 del RDCGC para los incumpli- mientos de lo dispuesto en el artículo 2 de dicho Real Decreto (ya que, de acuerdo con la interpreta- ción antes defendida, el artículo 27.4 de la LSSI derogaría parcialmente el artículo 2 del RDCGC). En este sentido, el artículo 4 del RDCGC establece un plazo de siete días hábiles en el que el adherente puede resolver el contrato libremente, e indica, con carácter general, que dicho plazo únicamente comienza a contar desde que se han cumplido las obligaciones de los artículos 2 y 3 del RDCGC 11.
En relación con lo anterior, caben dos posibles interpretaciones:
(i) Que el artículo 4 del RDCGC se refiera a las obligaciones de los artículos 2 y 3 de dicho Real Decreto, y no a la LSSI: conforme a esta inter- pretación, los incumplimientos del artículo
27.4 de la LSSI no deberían traducirse en una ampliación del plazo durante el que puede ejer- citarse el derecho de resolución; y
(ii) Que la referencia del artículo 4 del RDCGC a las obligaciones del artículo 2 del Real Decreto deba ahora entenderse hecha a las del artículo
27.4 de la LSSI (en la medida en que, siempre conforme a la interpretación defendida, las sus- tituye, al menos parcialmente, para los supues- tos de contratación electrónica): conforme a esta interpretación, los incumplimientos del artículo 27.4 de la LSSI se traducirían en una ampliación del plazo durante el que puede ejer- citarse el derecho de resolución.
De nuevo nos hallamos ante un supuesto en el que la voluntad del legislador dista de ser clara. Sin embargo, debemos tener en cuenta que la finalidad del artículo 27.4 de la LSSI no es otra que garantizar un adecuado conocimiento de las condiciones gene- rales con carácter previo a la contratación, y que dicha finalidad es la misma que la del artículo 2 del RDCGC.
Por ello, si lo que pretende el artículo 4 RDCGC al ampliar el plazo de resolución en caso de incum- plimiento de lo previsto en el artículo 2 es dotar de una mayor protección al predisponente cuando éste no haya podido conocer dichas condiciones genera- les, debería ser irrelevante que dicho conocimiento deba tener lugar en los términos previstos en el ar- tículo 2 del Real Decreto o en los del artículo 27.4 de la LSSI (que sustituiría al primero, al menos parcial- mente). Ello nos llevaría a optar por la segunda inter- pretación antes enunciada.
Por otra parte, la interpretación contraria llevaría a dotar de una mayor protección a la contratación telefónica que a la electrónica frente a un supuesto de hecho sustancialmente equivalente (y para el que el RDCGC prevé una regulación unitaria): el adheren-
11 Art. 4 del RDCGC: «1. Cumplidas las obligaciones a que se refieren los arts. 2 y 3, el adherente dispondrá de un plazo de siete días hábiles, según el calendario oficial de su lugar de residencia habitual, para resolver el contrato sin incurrir en penalización ni gasto alguno, incluidos los correspondientes a la devolución del bien. El ejercicio del derecho a que se refiere este apartado no esta- rá sujeto a formalidad alguna, bastando que se acredite, en cualquier forma admitida en derecho. 2. El plazo para el ejercicio del derecho a que se refiere el párrafo anterior se computará, en el caso de que el contrato tenga por objeto la entrega de bienes, a partir de su recepción por el adherente, y en los casos de prestaciones de servicios a partir del día de celebración del contrato. 3. Si la infor- mación sobre las condiciones generales o la confirmación documental tiene lugar con posterioridad a la entrega de los bienes o a la celebración del contrato, respectivamente, el plazo se computará desde que tales obligaciones queden totalmente cumplidas. En caso de cumplimiento defectuoso o incompleto de la obligación de remitir justificación documental de los términos del contrato a que se refiere el artículo anterior, la acción de resolución no caducará hasta transcurridos tres meses computados en la forma establecida en el apartado anterior [...]».
Como puede verse, el art. 4 penaliza el incumplimiento de las obligaciones de los arts. 2 y 3 con la efectiva ampliación del plazo de resolución de que goza el adherente.
te no ha podido tener acceso a las condiciones gene- rales en los términos legalmente establecidos para la incorporación de las condiciones generales a la rela- ción contractual.
Como consecuencia de lo anterior, parece razona- ble concluir que el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 27.4 de la LSSI podría traer como con- secuencia la aplicación del artículo 4 del RDCGC. Sin embargo, ésta no es una cuestión precisamente clara, por lo que una vez más parece que habrá que esperar a la anteriormente mencionada adaptación del RDCGC a la LSSI.
5.3. Implicaciones de Derecho privado del incumplimiento de la obligación de confirmación de la recepción
de la aceptación prevista en el artículo 28 de la LSSI
La principal cuestión que aquí se plantea es la de determinar si los requisitos del artículo 28 de la LSSI tienen alguna incidencia o no en la perfección del contrato, es decir, si el incumplimiento de la obliga- ción de confirmar la recepción de la aceptación se traduce en la no perfección del contrato en cuestión.
Para empezar, habría que destacar que, una vez más, la LSSI no dice nada a este respecto, por lo que parece lógico que, a los efectos de determinar cuán- do debe entenderse perfeccionado el contrato, deba acudirse a la teoría general de contratos. Así, de acuerdo con la teoría general, el contrato electrónico quedará perfeccionado con el concurso de la oferta y la aceptación, sin que sea necesario el cumplimiento de ningún otro requisito. En este mismo sentido se pronuncia mayoritariamente la doctrina 12.
De lo contrario, siempre quedaría en manos del propio prestador de servicios de la sociedad de la información decidir si el contrato ha quedado per- feccionado o no y, en su caso, en qué momento. En este sentido, bastaría que el prestador de servicios de la sociedad de la información omitiera dicho deber legal para evitar la perfección de un contrato en el que ya habría una oferta contractual y su aceptación.
A mayor abundamiento, la propia redacción del título del artículo nos llevaría a esta misma conclu- sión, pues se refiere a la información posterior a la
«celebración» del contrato, lo que vendría a confir- mar que dicha información se refiere a un contrato ya celebrado.
ARTÍCULOS
Merece la pena destacar que la redacción inicial del artículo 11.1 del Proyecto de Directiva de Comercio Electrónico expresamente preveía que la perfección del contrato estaba ligada a la confirmación de la aceptación. No obstante, en la DCE finalmente se suprimió tal referencia, precisamente con la inten- ción de que cada Estado miembro regulara como tuviera por conveniente la perfección de los contra- tos electrónicos.
77
En el caso español, y como ya hemos visto, ésta se producirá por la concurrencia de la oferta y la acep- tación, y si éstas ya se han producido, la confirma- ción no tendrá más que una finalidad meramente probatoria para el destinatario.
No obstante, no debemos olvidar que la obligación de confirmación del artículo 28 de la LSSI no difiere tanto de las obligaciones de confirmación previstas en los artículos 47 de la LOCM y 3 del RDCGC. De hecho, en la práctica se opta con frecuencia por una única comunicación para dar cumplimiento a lo previsto en las tres normas. Por tanto, en aquellos supuestos en que la confirmación incumpla no sólo lo previsto en el artículo 28 de la LSSI sino también alguno de los requisitos de la LOCM o del RDCGC, automáticamente serían de aplicación las consecuen- cias previstas en dichas normas (básicamente, la ampliación del plazo de desistimiento o de resolu- ción).
6. CONCLUSIÓN
Como se ha podido ver a lo largo de este artículo, la LSSI ha venido a introducir nuevos requisitos de información en los procesos de contratación por vía electrónica, que indudablemente confieren un mayor nivel de protección a los usuarios de Internet que contratan on-line.
00 X. Xxx-Xxxx Xxxxxxxxx, X. Xxxxxxx Xxxxxxxxx x. M. I. Xxxxx Xxxxxx, «La formación electrónica del contrato: nada nuevo bajo el sol», en Derecho sobre Internet, Madrid, edit. Banco Santander Central Hispano, 2000, pág. 4; X. Xxxxxxx Cas- tells, «Comercio y contratación electrónica», Informática y Derecho, núm 31, 1999, pág. 61; X. Xxxxx xx Xxx, «El consenti- miento y el proceso de contratación electrónica», en Derecho de Internet: Contratación electrónica y firma, ed. Aranzadi, 2000, págs. 29 y ss.
Ahora bien, desde un punto de vista sistemático, las novedades introducidas no han hecho sino incre- mentar el grado de confusión existente con carácter previo a la entrada en vigor de la LSSI, dada la nece- sidad de interpretar conjuntamente normas con ámbitos de aplicación distintos aunque concurren- tes, y que llevan a resultados distintos y en ocasiones incompatibles.
ARTÍCULOS
El propio legislador es consciente de esta situa- ción al prever en la DF 5ª de la LSSI la modifica- ción del RDCGC, sin duda la norma más proble- mática, para adaptarlo al contenido de la misma.
Así, hasta que no conozcamos los términos en que finalmente se produce dicha modificación no podremos concluir si ésta contribuye realmen- te a clarificar en cierta medida la situación actual o no.
En todo caso, es indudable que la regulación gene- ral de la contratación electrónica contenida en la LSSI ha ayudado a clarificar y confirmar una serie de cuestiones, lo que va a contribuir a generar una mayor confianza en el comercio electrónico y, en consecuencia, una mayor utilización de esta vía de contratación.
78