TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CABILDO DE GRAN CANARIA SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CABILDO DE GRAN CANARIA SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS
01.1.3
ACUERDO 7/2018, DE 16 XX XXXXX DE 2018, POR EL QUE SE RESUELVE EL RECURSO PRESENTADO POR LA ASOCIACIÓN DE SERVICIO INTEGRAL SECTORIAL PARA ANCIANOS (ASISPA), CONTRA EL ACUERDO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO DENOMINADO “SERVICIO INSULAR DE TELEASISTENCIA DOMICILIARIA PARA GRAN CANARIA 2018-2010”, TRAMITADO POR EL CABILDO DE GRAN CANARIA ( EXP. 1461/AASS) (EXTE TRIB. 4/2018)
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-Por Resolución de la Sra. Consejera de Gobierno de Política Social y Accesibilidad de 7 xx xxxxxx, se aprueba el expediente de contratación del Servicio de Teleasistencia domiciliaria para su prestación en todos los municipios de Gran Canaria, con presupuesto base de licitación máximo de UN MILLÓN CIENTO VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS EUROS (1.128.600€), a ejecutar en las anualidades 2018, 2019 y 2020, prorrogable por tres años más, y se dispone la apertura del procedimiento de adjudicación por los trámites del procedimiento abierto, publicándose la licitación en el BOE nº 211, de 2 de septiembre de 2017.
SEGUNDO.- Dentro del plazo señalado para la presentación de proposiciones, que finalizó el 27 de septiembre de 2017, presentan sus solicitudes las siguientes entidades:
Xxxx Xxxx Española
Quavitae Servicios Asistenciales, S.A.U. Ralons Salud, S.L.
ASISPA Atención Personas. llunion Sociosanitario, S.A.
TERCERO.- Con fecha de 0 xx xxxxxxx xx 000 0 xx xxxxx xx xxxx de contratación para la apertura de la documentación general de las empresas y/o entidades presentes en la licitación. Y el 11 de octubre de 2017 se procede la mesa a la apertura de los sobres con criterios objetivos, haciendo constar en el acta la incomparecencia de todos los licitadores del presente contrato.
CUARTO.- Con fecha 20 de diciembre de 2017 se otorga audiencia a las licitadoras que habían presentado ofertas con valores anormales o desproporcionados (Quavitae Servicios Asistenciales, S.A.U. y Ralons Salud, S.l.) para que justificaran la valoración de la oferta y precisaran las condiciones de la misma, se emite informe de valoración de criterios objetivos y propuesta de clasificación de las ofertas presentadas, por la que se propone:
1) Excluir de la clasificación las ofertas presentadas por RALONS SALUD, S.L y QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES, S.A.U. por considerar que no pueden ser cumplidas.
2) Adjudicar el contrato a ILUNION SOCIOSANITARIO, S.A. por un importe total de setecientos setenta y ocho mil setecientos treinta y cuatro euros (778.734,00€) y a un precio unitario del servicio por usuario titular y mes de doce euros con setenta y tres céntimos ( t 2,73€) con un IGIC aplicable de treinta y ocho céntimos (0,38€).
QUINTO.- Con fecha 27 de diciembre de 2017, la Mesa Permanente de Contratación, a la vista del informe emitido, acuerda excluir las proposiciones presentadas por RALONS SALUD,
S.L y QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES, S.A.U. a la licitación de referencia, dándole traslado de dicho acuerdo a ambas entidades con fecha 7 de febrero de 2018.
SEXTO.- Con fecha 30 de enero de 2018, la Consejera de Gobierno de Política Social y Accesibilidad, dicta la Resolución nº 07/2018, por la que adjudica el contrato referido a la entidad ILUNION SOCIOSANITARIO S.A. con C.1.F. A82438995, con un total de 100 puntos, por un importe total de SETECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO
EUROS (778.734,00€) . En dicha Resolución se considera además como parte integrante de la misma el informe técnico emitido por el Servicio de Política Social con fecha 20 de diciembre de 2017.
Con fecha 8 de febrero de 2018, se notifica la Resolución mencionada vía correo electrónico a las licitadoras.
SÉPTIMO.- Con fecha 5 xx xxxxx de 2018 la ASOCIACIÓN DE SERVICIO INTEGRAL SECTORIAL
PARA ANCIANOS (ASISPA), interpone, previo anuncio, recurso contra el acuerdo de adjudicación del contrato y contra el “acuerdo” de la Mesa de Contratación de 11 de octubre de 2017 por el que se procede a la apertura de los sobres con criterios objetivos.
OCTAVO.- El 12 xx xxxxx de 2018 se emite por el órgano de contratación el preceptivo informe solicitado por este Tribunal en fecha de 9 xx xxxxx de 2018.
Por parte de la entidad Xxxx Xxxx Española se presenta alegaciones solicitando la estimación del recurso.
NOVENO.- La suspensión automática del acuerdo recurrido se ha mantenido hasta la resolución del presente recurso, sin necesidad de resolución expresa, al no considerar este
Tribunal que existía motivos para acordar su levantamiento, en virtud de lo dispuesto en el artículo 46.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación corresponde a este Tribunal, en virtud de lo estipulado en el Reglamento Orgánico que lo regula y publicado en el BOP en fecha de 24 de febrero de 2016 y en el BOC de 26 de febrero de 2016, habiendo sido designados sus miembros por el Consejo de Gobierno Insular en fecha de 25 de julio de 2016 y publicado en el BOP el 3 xx xxxxxx de 2016; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del artículo 41 del entonces vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP) y de conformidad con el 2.3 del Decreto 10/2015, de 00 xx xxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx, por el que se creó el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos y que habilita a las Administraciones Locales para crear su propio Tribunal Administrativo.
La Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, dispone en el apartado 4 de la Disposición Transitoria Primera que “Las revisiones de oficio y los procedimientos de recurso iniciados al amparo de los artículos 34 y 40, respectivamente, del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, seguirán tramitándose hasta su resolución con arreglo al mismo. En los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley podrá interponerse el recurso previsto en el artículo 44 contra actos susceptibles de ser recurridos en esta vía, siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor.”
Habiendo sido interpuesto el recurso con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 9/2017, le es de aplicación la normativa anterior – RDL 3/2011-.
SEGUNDO.- El artículo 42 del TRLCSP establece que: “Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso”. Y, en particular, el artículo 24 del RD 814/2015 que aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales - RTACRC-, de aplicación a todos los Tribunales Administrativos al tener carácter básico según la Disposición Final Primera, exige que “La interposición del recurso en representación de las personas jurídicas de cualquier clase requerirá de poder con facultades suficientes al efecto.”
El recurrente está legitimado para interponer el presente recurso al tener la condición de licitador en el procedimiento impugnado, aportando poder al efecto que se considera suficiente.
TERCERO.- El contrato objeto de recurso es un contrato de prestación de servicios sujeto a regulación armonizada, por lo que es susceptible de recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 40.1.a) y 40.2.a) del TRLCSP.
El recurrente interpone el recurso contra el acuerdo de adjudicación y contra el “acuerdo” de la Mesa de Contratación de 11 de octubre de 2017.
Contra el último acto no es posible ni admisible el recurso especial de contratación, si bien ello no tiene trascendencia en la resolución del presente recurso. El apartado 2 b) del artículo 40 del RDL 3/2011, dispone que podrán ser objeto del recurso:
“b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores.”
La Mesa de Contratación se constituye como mero órgano de asesoramiento del órgano de contratación encargada de velar por la recta ejecución del procedimiento y por proponer la oferta que se considere más ventajosa, carente pues de poder decisorio, siendo esta característica la que remarca su carácter auxiliar y de asesoramiento.
De ello, de su naturaleza y funciones, se deriva que sus actos sólo puedan tildarse de mero trámite y que, por ello, estos no pueden decidir directa o indirectamente sobre la adjudicación, por corresponder esta al órgano de contratación.
En el caso que se recurre, se argumenta que la Mesa de Contratación no convocó al recurrente para el acto público de apertura de sobres. Aquí la Mesa no adopta ningún acuerdo y simplemente propone al órgano de contratación la adopción de un acuerdo de adjudicación, por lo que no decide ni directamente ni indirectamente sobre la adjudicación al carecer, precisamente, del carácter decisorio de sus propuestas.
La Resolución 733/2014 , de 3 de octubre de 2014, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, declara inadmisible el recurso interpuesto contra el acta de la Mesa de Contratación con el siguiente fundamento:
“La primera cuestión formal que se opone a la admisión de este recurso es la referente a si la propuesta de adjudicación formulada por la mesa de contratación es o no un acto susceptible de recurso especial a la vista de los artículos 40.2. del TRLCSP. En ese sentido este Tribunal se ha manifestado reiteradamente en sentido negativo pudiendo citar las Resoluciones 331/2013, 22/2012, 334/2011. En la primera de ellas se motiva la inadmisibilidad por cuanto “el trámite que nos ocupa - propuesta de adjudicación del contrato acordada por la Mesa de contratación-no concurre ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 40 del TRLCSP y, por tanto, no merece la consideración de “acto de trámite cualificado”: no decide directa o indirectamente sobre la adjudicación, ya que ésta se acordará posteriormente por otro órgano distinto, que ni siquiera se encuentra vinculado por el criterio de la Mesa -artículo 160.2 del TRLCSP-, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni, en fin, produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos”.
En el presente caso además el recurrente interpuso el recurso contra el acuerdo de la mesa de contratación el día 6 xx xxxxxx de 2014, pudiendo haber recurrido la propia adjudicación acordada por el Decreto de la Alcaldía de 21 xx xxxxxx que le fue notificado el día 26 xx xxxxxx de 2014, no habiéndolo hecho.
En consecuencia procede dictar una resolución que sin necesidad de entrar en el fondo del asunto concluya con la inadmisión del recurso interpuesto.”
En consecuencia, no es admisible el recurso sobre el Acta de la Mesa de Contratación de 11 de octubre de 2017, continuando el recurso sólo sobre el acto de adjudicación.
CUARTO.- El recurso ha sido interpuesto dentro del plazo establecido al efecto en el artículo
44.2.a) del TRLCSP, previo anuncio ante el órgano de contratación.
QUINTO.- Alega el recurrente como único motivo de impugnación la omisión del trámite de convocatoria para el acto público de apertura de sobres que contienen los criterios de valoración objetivos.
Dispone el artículo 160.1 del RDL 3/2011:
“1. El órgano competente para la valoración de las proposiciones calificará previamente la documentación a que se refiere el art. 146, que deberá presentarse por los licitadores en sobre distinto al que contenga la proposición. Posteriormente procederá a la apertura y examen de las proposiciones, formulando la correspondiente propuesta de adjudicación al órgano de contratación, una vez ponderados los criterios que deban aplicarse para efectuar la selección del
adjudicatario, y sin perjuicio de la intervención del comité de expertos o del organismo técnico especializado a los que hace referencia el art. 150.2 en los casos previstos en el mismo, cuya evaluación de los criterios que exijan un juicio de valor vinculará a aquél a efectos de formular la propuesta. La apertura de las proposiciones deberá efectuarse en el plazo máximo de un mes contado desde la fecha de finalización del plazo para presentar las ofertas. En todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos.”
Y el artículo 83 del RD 109872001, que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos del Sector Público, dispone:
“1. Una vez realizadas las actuaciones previstas en los dos artículos anteriores, el acto público de apertura de las proposiciones se celebrará en el lugar y día que previamente se haya señalado”
La cláusula 16 xxx Xxxxxx de Condiciones Administrativas Particulares del contrato, establece que:
“La Mesa de Contratación se reunirá todos los miércoles de cada mes, a las 9:00 horas a.m. en acto público, para la apertura de ofertas -en lo concerniente a la propuesta económica y demás criterios objetivos- en aquellos expedientes que, por haber vencido su plazo de presentación y, en su caso, el de corrección de defectos subsanables, estén en condiciones de ser examinadas.
En caso de que el miércoles en cuestión sea festivo, la reunión de la Mesa se celebrará, a la misma hora, el primer día hábil siguiente. Las empresas interesadas podrán informarse en la Unidad Administrativa de Contratación y en la página web del Perfil del Contratante de la fecha en que se procederá a la apertura de la oferta.”
El acto público de la apertura de la oferta económica se constituye en acto de cumplimiento obligatorio en el procedimiento de contratación, dado los principios de publicidad y transparencia que se imponen en estos procedimientos al albur del artículo 1 del RDL 3/2011 y el carácter imperativo que a dicho trámite otorga el citado artículo 160 del mismo texto legal: “En todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos.”
En palabras del TCRC en la resolución 790/2013 de 4 de diciembre de 2013:
“Los principios esenciales en materia de contratación administrativa pivotan alrededor de la publicidad, concurrencia, objetividad y transparencia de estos
procedimientos administrativos. Así se pronuncian los artículos 1 y 139 del TRLCSP. Todo ello con el fin de garantizar que los órganos de contratación actúan respetando los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa (artículo 1 del TRLCSP).
Igualmente el citado artículo 139 del TRLCSP, bajo la rúbrica “Principios de igualdad y transparencia”, exige que, “Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia”.
A estos efectos, el PCAP que rige la contratación dispone en la cláusula 16 que la información sobre el día que se fije para la apertura de ofertas se hará a las empresas interesadas “en la Unidad Administrativa de Contratación y en la página web del Perfil del Contratante”. Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, ambos medios son legítimos pero debe quedar constancia en el expediente bien de la recepción de las empresas de la información si acuden a la Unidad Administrativa, bien de la publicación efectiva en el Perfil – en el art. 53.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, el perfil de contratante contiene "información útil de tipo general"-.
De acuerdo con el informe emitido por el órgano de contratación referido en los antecedentes, la publicación del dia y hora para la apertura se produjo en el Perfil de Contratación el 9 de octubre de 2017, en concreto en el lugar del Perfil denominado “Situación de las licitaciones abiertas”. Al tratarse de un espacio dinámico, no conserva las publicaciones, que son sustituidas por las siguientes. Se incorpora al informe copia del “pantallazo” emitido por el Servicio de Tecnologías de la Información y Administración Electrónica xxx Xxxxxxx sobre la publicación del Perfil del Contratante de fecha de 9 de octubre de 2017, sin que en el mismo se pueda ver el contenido del mismo y, por ende, que se haya podido comprobar el emplazamiento a las empresas para la apertura de las ofertas económicas que se celebró el 11 de octubre de 2017.
La Resolución del TACRC de 19 xx xxxxx de 2015, n.º 588/2015, invocada por el recurrente, es determinante:
“Sin embargo, la trascendencia anulatoria de esta infracción formal debe ser matizada por los efectos reales que la omisión del trámite haya supuesto para el recurrente. En la resolución que extensamente hemos transcrito y que es invocada por el órgano de contratación, se afirmaba que la omisión del trámite en aquel caso
no suponía una infracción con trascendencia anulatoria del expediente, toda vez que no estábamos en presencia de un trámite esencial del procedimiento. Sin embargo, el caso entonces enjuiciado guardaba diversas diferencias con el presente, puesto que en aquel caso sí existió acto público para parte de los licitadores, que quedó documentado en la pertinente acta, aunque no existió una citación formal al mismo y el recurrente no acudió.
En el caso que ahora analizamos el órgano de contratación no ha practicado acto público alguno. Este matiz diferencial implica a juicio de este Tribunal que no puedan admitirse los argumentos esgrimidos por el órgano de contratación y que empleamos también en la resolución citada como argumentos añadidos, por varias razones que pasamos a examinar.”
En el caso que nos atiene, si bien hubo acto público de apertura de ofertas, no lo fue así para los licitadores. El órgano de contratación no ha acreditado la publicación en el Perfil del Contratante del día y hora para tal acto. Sólo consta que hubo publicación de alguna convocatoria el día 9 de octubre de 2018 pero no se ha podido comprobar el contenido de la misma, ya que el “pantallazo” remitido por el Servicio de Tecnología de la Información y Administración Electrónica xxx Xxxxxxx no puede acreditar nada, más allá de lo que propiamente sería un acto de fe, sobre el contenido de la convocatoria. En consecuencia, se puede concluir que no hubo acto público de apertura de ofertas con citación de los licitadores, circunstancia a la que coadyuva que el acta de la sesión de apertura de las ofertas consigne que ninguno de los licitadores concurrieron al acto.
SEXTO.- Llegados a este punto, debe determinarse si tal trámite tiene el carácter de esencial y, en consecuencia, si su omisión es constitutiva de nulidad de pleno derecho.
En este sentido, las resoluciones del TACRC han sido vacilante otorgando unas veces el carácter esencial al trámite y otras al contrario.
En la Resolución del TACRC n.º 31/2014, de 17 de enero de 2014, haciendo referencia a la Resolución n.º 385/2013, de 19 de septiembre de 2013, resuelve que
“Por tanto, no se puede afirmar que el carácter público del acto de apertura constituya un “elemento esencial” del sistema de contratación administrativa, de manera que la vulneración de esta regla tenga suficiente trascendencia anulatoria para dejar sin efecto el procedimiento de licitación.”
Sin embargo, la Resolución del TACRC nº588/2015, de 19 xx xxxxx de 2015 dice:
“En el caso que ahora analizamos el órgano de contratación no ha practicado acto público alguno. Este matiz diferencial implica a juicio de este Tribunal que no
puedan admitirse los argumentos esgrimidos por el órgano de contratación y que empleamos también en la resolución citada como argumentos añadidos, por varias razones que pasamos a examinar.
Así, en primer lugar, entiende este Tribunal que la existencia de un procedimiento de custodia de las ofertas, la presencia de un asesor jurídico o económico o la posibilidad de acceder a posteriori a la documentación del expediente de contratación no sustituye la garantía que la presencia de los licitadores representa en el seno del acto de apertura de los sobres. En efecto, cuando el legislador exige que este acto se celebre de manera pública no lo hace por xxxxxxxx, sino por una razón muy clara, garantizar la transparencia y la legalidad del procedimiento. Si la mera existencia de un procedimiento de custodia de las ofertas o la simple presencia de funcionarios cualificados hubiera sido considerada suficiente por el legislador a los efectos de garantizar el principio de transparencia de las licitaciones públicas, en modo alguno hubiera sido necesario exigir la celebración del acto público. El legislador español exige algo más, una garantía jurídica reforzada que incrementa la trasparencia y la seguridad jurídica en un trámite que, de esta manera, solo puede calificarse como esencial en el seno del procedimiento de contratación.
En segundo lugar, la anterior idea queda adverada por un sencillo razonamiento: si este Tribunal declarase que la omisión de este requisito no tiene virtualidad anulatoria, bien porque había garantías suficientes o bien porque el recurrente nada ha afirmado sobre la posible incorrección padecida en el acto de apertura de los sobres, estaríamos otorgando una patente xx xxxxx a los órganos de contratación del sector público para omitir este trámite. Esta consecuencia dista mucho de ser la querida por el legislador, que a juicio de este Tribunal ha configurado esta condición de publicidad del acto, no solo como un elemento esencial del procedimiento de licitación, sino incluso como un principio fundamental de la contratación pública.
En tercer lugar, hay que recordar que las normas jurídicas pueden ser objeto de interpretación, pero que esta interpretación debe quedar limitada, conforme al Código Civil, tanto por el tenor de la norma como por su sentido y finalidad. Si el tenor de la norma es claro, como ocurre en el presente caso, y además su sentido y finalidad también lo son, cualquier acto que fuere contrario a la norma imperativa daría lugar a la nulidad del acto, puesto que implicaría una contravención jurídicamente reprochable.
En el presente caso, es cierto que el recurrente nada ha afirmado sobre la posible incorrección del acto de apertura del sobre económico de la adjudicataria. Difícilmente hubiera podido hacerlo cuando no estuvo presente, puesto que no fue
notificado de la decisión de readmitir al licitador excluido ni citado al acto, hurtándole de este modo una garantía que el legislador ha considerado esencial.
En definitiva, asiste la razón a la parte recurrente cuando afirma que la omisión de este trámite supone una omisión absoluta del procedimiento legalmente establecido al efecto, como consecuencia de la omisión de un trámite esencial del mismo. Sin duda, desde antiguo, la omisión de un trámite esencial se ha identificado con la omisión del procedimiento legalmente establecido (STS de 31 xx xxxxx de 1999).
Las circunstancias que determinan que la omisión de un trámite pueda ser calificada como esencial y, por lo tanto, causa de nulidad de pleno derecho, son dos: que el defecto procedimental haga que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin y que dé lugar a indefensión. La concurrencia del primero de los requisitos es clara porque mediante la omisión del carácter público del acto se hace imposible cumplir la finalidad que la norma exige, cual es que el acto se dicte con pleno respeto al principio de transparencia. La indefensión también es clara, pues el licitador no puede defenderse de una actuación irregular y opaca de la administración, precisamente por consecuencia de esa opacidad.
Por otro lado, este carácter de trámite esencial ha sido declarado de actos como la información pública o el trámite de audiencia (por ejemplo, en la STS de 29 de septiembre de 2011), trámites ambos que son exigidos normativamente en determinados casos y que tienen por finalidad última la participación de los administrados en el quehacer de la Administración. Por esta misma razón debe predicarse también del carácter público del acto de apertura de los sobres que contienen las ofertas económicas.”
Este último criterio del TACRC es compartido por este Tribunal y viene a configurar el acto público de apertura de las ofertas o proposiciones económicas como trámite esencial y que deriva en nulidad de pleno derecho cuando sea omitida en el expediente, al amparo del contenido del artículo 32 del TRLCSP:
“Son causas de nulidad de derecho administrativo las siguientes:
a) Las indicadas en el art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.”
El Tribunal Supremo, en sentencia de 6 xx xxxx de 2008, Rec.4147/2006, interpretando el alcance del artículo 87 del Reglamento aproado por el RD 1098/2001, avala también esta conclusión:
“SEGUNDO.- Antes de enjuiciar si la omisión de dicho trámite debió conducir, o no, a ese pronunciamiento de nulidad, deviene necesario, por lo que luego habremos de decir, dar cuenta del debate procesal trabado en la instancia a través o a raíz de las alegaciones que opuso la Administración demandada, así como de las razones jurídicas en que aquella Sala sustenta su fallo:
(...)
(3) Que ese artículo 87 exige con claridad el trámite de que se trata, de suerte "que la publicidad exigida por el precepto y la posibilidad de alegación de los licitadores no se limita, como pretende la Comunidad de Madrid y la Recomendación 2/2002, de 5 xx xxxxx, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la misma, al acto de apertura de ofertas, calificación de la documentación y selección de los empresarios, sino que se extiende también a la determinación por la Mesa de la proposición más ventajosa a favor de la que formula propuesta de adjudicación". (...)
(5) Que el trámite omitido tiene carácter esencial y la omisión da lugar a la nulidad prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 ,"por cuanto que sustraer a los licitadores la posibilidad de conocer en acto público antes de la adjudicación definitiva la propuesta de adjudicación que realiza la Mesa al órgano de contratación, así como la posibilidad de realizar observaciones o reservas a ello, afecta a los principios de publicidad, concurrencia competitiva y transparencia del proceso que han de regir en la contratación administrativa, máxime si se tiene en cuenta la trascendencia de la propuesta de adjudicación realizada por la Mesa, que vincula al órgano de contratación y de la que sólo puede apartarse mediante resolución motivada, al tiempo que la omisión del trámite produce indefensión a los licitadores, cuya posibilidad de conocer y realizar alegaciones a la propuesta de adjudicación se cercena, quedándoles tan solo la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución de adjudicación definitiva sin haber obtenido y sin conocer el pronunciamiento de la Administración en relación con ellas, pronunciamiento que se habría obtenido de forma expresa en la resolución de adjudicación si se hubiera dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 87.”
El alcance y trascendencia que conlleva tal declaración de nulidad viene resumida en la misma Resolución del TACRC antes citada:
“En cuanto a los efectos de esta declaración de nulidad ha señalado este Tribunal en multitud de casos que al haberse incurrido en el reseñado vicio de nulidad de pleno derecho, dicha nulidad se traslada a todo el procedimiento, dada la esencialidad del vicio advertido. Otra solución resulta inadecuada jurídicamente, pues habiéndose procedido ya a la apertura de las proposiciones de los licitadores resultaría imposible efectuar una nueva apertura y una nueva valoración de conformidad con
lo establecido en el artículo 150 Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Por tal motivo, resulta procedente anular el procedimiento de licitación.”
Sin embargo, debe advertirse que no toda declaración de nulidad conlleva la de todo el procedimiento, pues el artículo 51 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone:
“El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.”
Este mandato exige analizar si puede conservarse actos o trámites del procedimiento que se anula. Desde luego, entendemos que los actos y trámites posteriores al momento de la infracción no son posible conservarlos, pues el vicio es de tal trascendencia que impide legitimar cualquier acto posterior. La ausencia de acto público con presencia de los licitadores ha impedido a éstos contrastar la transparencia en el acto de apertura de las ofertas, y este principio, el de transparencia, se solapa frente al de objetividad e imparcialidad que se le atribuye a los funcionarios públicos que componen la mesa de contratación. Lo que significa que, abierto las ofertas sin la concurrencia involuntaria de los licitadores, conservar algún acto posterior parece incompatible con la necesidad y obligación de transparencia impuesta por el ordenamiento español y comunitario.
Igualmente, los actos y trámites que preceden al de apertura de ofertas deben correr la misma suerte anulatoria. La sentencia del Tribunal Supremo de 12-4-2012, rec. 3812/2009 declara que “….. la proposición de la oferta económica es un documento de una significativa trascendencia en el ámbito contractual administrativo y sobre todo en el trámite de la licitación pública , por medio del cual se muestra la oferta contractual del licitador y al que la Administración debe referirse cuando lo exija a un futuro adjudicatario la contraprestación en su momento ofertada, al hacer públicas las distintas ofertas , hasta ese instante secretas, saliendo a la luz para conocimiento de los demás licitadores y para la precisa fiscalización y transparencia del proceso de contratación”. Dado que las distintas ofertas ya no son secretas desde el momento del acto de apertura de proposiciones, la anulación de este acto conlleva que tenga que realizarse una nueva licitación.
SÉPTIMO: Por último, no es ajeno este Tribunal a la doctrina consolidada en los Tribunales de Contratación que anudan la eventual estimación del recurso especial a que el recurrente obtenga con ello un beneficio o ventaja, al no existir en el procedimiento de contratación la acción pública y que se resume en la Resolución del TACRC nº58/2018, de 23 de febrero:
“En este sentido, la imposibilidad de resultar adjudicatario del contrato sí que es determinante de la ausencia de legitimación, como hemos declarado en multitud de
ocasiones. Así, en nuestra Resolución nº 057/2012 decíamos que “Resulta evidente que el beneficio perseguido por la UTE recurrente no puede ser otro que resultar adjudicataria del contrato, situación ésta del todo imposible en cuanto que, tal y como señala el órgano de contratación en su informe, aun admitiéndose su pretensión –que se valore su oferta económica por no ser anormal o desproporcionada-, lo único que conseguiría es que su oferta pasaría a ser la tercera o segunda mejor valorada, según que se consideren sólo su oferta o bien todas las ofertas excluidas por ser anormales o desproporcionadas aspecto éste del todo improcedente-, sin que, por tanto, pudiera ser en ningún caso adjudicataria del contrato. Las consideraciones anteriores ponen de manifiesto que la UTE recurrente no obtendría beneficio inmediato o cierto alguno, más allá de la satisfacción moral de que se admitan sus pretensiones, lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia citada, no es suficiente puesto que la UTE ahora recurrente no podría resultar en modo alguno adjudicataria, de ahí que la misma carezca de interés legítimo para recurrir en cuanto que no ostenta un interés concreto que se vaya a ver beneficiado por la eventual estimación del recurso.” (En el mismo sentido la Resolución nº 319/2011 y Resolución nº 290/2011) ”
Sin embargo, en el caso que resolvemos resulta evidente la ventaja para la recurrente de la estimación del recurso especial. La declaración de nulidad de pleno derecho anularía no sólo el acto de adjudicación sino toto el procedimiento, lo que permite al recurrente licitar otra vez si así le conviene. Y así se pronuncia los Tribunales Administrativos, citando la Resolución del TARC del Pais Xxxxx n.º 76/2014 -y la 20/2015-:
“Planteado el recurso en esos términos, este órgano entiende que sí consta el interés directo que fundamenta la legitimación necesaria para impugnar la adjudicación, tanto si se anula la exclusión como si se confirma. Si el recurso se estimase en su pretensión principal, el acuerdo de adjudicación sería anulado y el procedimiento se retrotraería hasta el momento anterior a la exclusión de INBISA, con la conclusión de que la empresa sería admitida al procedimiento y podría resultar finalmente adjudicataria, beneficio tangible que representa claramente un interés directo. En el caso de que se resolviera que la exclusión fue correcta, la impugnación del acuerdo de adjudicación sería igualmente admisible; téngase en cuenta que la pretensión subsidiaria es la declaración de nulidad de pleno derecho xxx Xxxxxx y la consiguiente nulidad de todo lo actuado, lo que podría suponer la tramitación de un nuevo procedimiento con el mismo objeto, al que podrían presentar nuevas ofertas las empresas excluidas, lo que es una clara mejoría de su situación jurídica que constituye también un interés directo y por lo tanto, una legitimación suficiente.”
Por lo expuesto, visto los preceptos legales de aplicación, este Tribunal por UNANIMIDAD
RESUELVE
PRIMERO.- Estimar el recurso interpuesto por la ASOCIACIÓN DE SERVICIO INTEGRAL SECTORIAL PARA ANCIANOS (ASISPA), anulando el procedimiento del contrato denominado “Servicio Insular de Teleasistencia domiciliaria para Gran Canaria 2018-2020”.
SEGUNDO.- Dado que se anula íntegramente el procedimiento, no es necesario alzar la suspensión automática que pesa sobre el acto impugnado, que ha quedado sin efecto.
TERCERO.- La estimación del recurso supone la no imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
CUARTO.- Notificar la presente resolución a todos los interesados en el procedimiento.