DICTAMEN Nº. 63/2006, de 26 de abril.*

DICTAMEN Nº. 63/2006, de 26 xx xxxxx.*

Expediente relativo a resolución de contrato administrativo especial suscrito con la empresa “M”, que tiene por objeto la realización de la ruta de Transporte Escolar al

I.E.S. “Serranía Baja” xx Xxxxxxx (Cuenca).

ANTECEDENTES

El 16 de diciembre de 2005 el Delegado Provincial de Educación y Ciencia en Cuenca resolvió proceder a la resolución del contrato administrativo especial suscrito con la empresa M, que tenía por objeto realizar la Ruta de Transporte Escolar número 429S16004081C, teniendo en cuenta que la causa de la resolución era imputable al contratista.

La causa de la resolución se basó en que “el artículo 111, apartado g) del citado Texto legal establece como causa de resolución del contrato “...el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales del contrato”. La Administración, en este caso, la Delegación Provincial, al contratar las diversas rutas de transporte escolar debe garantizar no sólo que los alumnos van a ser transportados al centro educativo, sino que tal transporte se va a llevar a cabo en condiciones de seguridad e higiene suficientes y adecuadas para un colectivo tan vulnerable como son los alumnos, en este caso menores de edad. Igualmente, habrá de mantenerse en todo momento la mayor consideración en el trato con los alumnos, lo cual parece no producirse desde la interposición de la denuncia ante la Guardia Civil”.

La mencionada denuncia fue presentada por los padres de los alumnos que utilizaban el Transporte Escolar indicado, por la supuesta venta de marihuana a los mismos por el conductor del autobús. La Delegación Provincial de Ecuación y Ciencia en Cuenca requirió a la empresa adjudicataria para que retirara al conductor denunciado del servicio, requerimiento que fue acatado por el contratista hasta la finalización del curso escolar.

Sin embargo, al inicio del periodo lectivo 2005-2006, el trabajador indicado volvió a hacerse cargo de la xxxx Xxxxxxx-I.E.S. “Serranía Baja”, lo que provocó que el Delegado Provincial en Cuenca de la Consejería de Educación y Ciencia volviera a requerir a la empresa para que retirara al conductor del servicio, otorgándole un plazo xx xxxx días hábiles para ello, bajo pena de iniciar expediente de resolución del contrato, inicio que finalmente se produjo.

EXTRACTO DE LA DOCTRINA

“... Resulta necesario considerar también si el tiempo transcurrido desde la incoación del procedimiento hasta la culminación de los trámites previos a la petición de dictamen a este Consejo puede haber dado lugar a la caducidad del propio procedimiento, y en su caso, las posibles consecuencias derivadas de la misma.

* Ponente: Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Siguiendo el razonamiento empleado en el dictamen 127/2005, de 14 de septiembre, de este Consejo, “a falta de un plazo determinado normativamente para la culminación de los expedientes de resolución contractual, habrá de entenderse de aplicación el supletorio y general consignado en el artículo 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre –fijado en tres meses-; de tal suerte que, ante la ineludible catalogación del procedimiento analizado dentro de la categoría de los definidos en el apartado 2 del artículo 44 del mismo cuerpo legal – aquellos en que se ejerciten potestades de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen para los administrados-, la caducidad del mismo vendría impuesta por el vencimiento del plazo máximo indicado sin que se haya dictado y notificado resolución expresa.”

Teniendo en cuenta que el procedimiento se inició mediante acuerdo del órgano de contratación de fecha 15 de noviembre de 2005, el tiempo transcurrido hasta el oficio de remisión del expediente a este Consejo, de fecha 31 xx xxxxx de 2006, ha supuesto el agotamiento del plazo máximo de tres meses antes mencionado, sin que exista en el expediente indicio alguno de ampliación o suspensión del mismo por obra de alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 42, apartados 5 y 6, de la tan citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que puedan enervar la referida caducidad procedimental.

Apreciada la existencia de los presupuestos necesarios para acordar la caducidad del procedimiento, conviene recordar la postura mantenida por este Consejo en el indicado dictamen 127/2005 respecto a la viabilidad de continuar la tramitación de un procedimiento incoado de oficio cuando se halle viciado de caducidad a causa del transcurso del plazo establecido para su resolución, ya que no es una cuestión pacífica para la doctrina que ha venido estudiando en profundidad las consecuencias de dicha incidencia. En el repetido dictamen se expuso lo siguiente:

“Analizadas las diferentes posturas de la doctrina, este Consejo considera de más peso las que abogan por la imposibilidad de continuar un procedimiento caducado que las que admiten esta posibilidad, pues dicha continuación «puede traer consigo una limitación o privación de un derecho que, en cuanto tal, deberá estar prevista en la Ley», y equivale a negar la propia institución dejando vacío de contenido el artículo 44.2 de la Ley 30/1992. Además, el aceptar la enervación del plazo de caducidad supondría hacer depender dicha institución «de su expreso reconocimiento, confiriendo a la misma carácter constitutivo», con lo que se convertiría en una especie de desistimiento de la Administración. De todo ello puede concluirse que no cabe desconocer por la Administración responsable de la demora la caducidad de los procedimientos limitativos o de gravamen para poder pronunciarse sobre el fondo del asunto, pues el cumplimiento de los plazos procedimentales cuyo desconocimiento la acarrean es cuestión de orden público y, por tanto, vinculan también a aquélla, al estar fuera de su libre disponibilidad. En definitiva, como señala la doctrina invocada, «el acto administrativo incurso en un supuesto de caducidad del artículo 43.4 LPAC es un acto inválido, perfectamente encuadrable entre los motivos de anulabilidad del artículo 63.3 LPAC»; llegando incluso algún sector de aquélla a considerar que la continuación de un procedimiento afectado de caducidad conduce a una resolución nula de pleno derecho por haberse prescindido –desde que la misma concurre y se la obvia- total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Esta tesis sobre la potencial invalidez de los actos administrativos dictados en procedimientos iniciados de oficio y caducados por inactividad de la Administración – supuesto doctrinalmente identificado como perención-, viene también avalada para un supuesto de resolución contractual como el aquí planteado por el reciente fallo recaído en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 15 xx xxxxx de 2005 –Ar. JUR 2005,89790- en la que se sintetiza la siguiente posición argumental: “1º La caducidad actúa ope legis, es decir de forma automática por el simple transcurso del tiempo. [ ] 2º La inactividad de la Administración se contempla desde una vertiente objetiva y como una consecuencia lógica de la obligación de resolver (art. 42 LRJPAC). [ ] 3º El plazo residual para resolver es de 3 meses (art. 42. 3 LRJPAC) y [ ] 4º El referido plazo podrá ser suspendido por la Administración en los casos previstos taxativamente en el art. 42. 5 LRJPAC y, excepcionalmente podrá ser ampliado hasta el doble por resolución motivada (art.

42. 6 LRJPAC). [ ] 5º La resolución que dicta la Administración constatando la caducidad tiene un valor meramente declarativo.”. Estas premisas llevan al Tribunal sentenciador a concluir, tras constatar que se excedió el plazo de tres meses repetidamente mencionado, que “procede por todo ello y, a tenor de lo dispuesto en los arts. 42.3 y 44.2 de la LRJPAC, declarar que el expediente litigioso caducó y, por tanto, que la resolución impugnada es inválida”.”

Dicho todo lo anterior, considera el Consejo que, siendo apreciable la caducidad procedimental examinada, no resulta procedente dictar resolución sobre el fondo de la cuestión contractual planteada, toda vez que aquélla se hallaría afectada de un vicio formal de tal entidad que podría dar lugar a la declaración jurisdiccional de invalidez de la misma. Consiguientemente, se estima adecuado acordar la extinción del procedimiento por caducidad, con las consecuencias y efectos contemplados en los artículos 44.2 y 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre; todo ello, obviamente, sin perjuicio de la posibilidad de instrucción de un nuevo expediente de resolución contractual orientado a los mismos fines del actualmente sometido a dictamen.”

“La caducidad del expediente advertida en la Consideración II no obsta a que, como ya se señaló en aquélla, este órgano consultivo emita un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, expresando las observaciones que a continuación se relacionan.

La primera de ellas se refiere a la suspensión del contrato. Efectivamente, mediante resolución del Delegado Provincial de Educación y Ciencia xx Xxxxxx, de fecha 30 de noviembre de 2005, se acordó: “la suspensión con carácter definitivo de la ejecución del contrato de la Ruta 429S16004081C x Xxxxxxx, I.E.S. “ Serranía Baja”, adjudicado a la empresa de “M”, al considerarse que se ha incurrido en un incumplimiento de las obligaciones esenciales establecidas en el contrato, sin que resulte procedente esperar a la resolución de dicho expediente teniendo en cuente el interés público y los derechos implicados, y siempre como medio para garantizar una correcta prestación del servicio que de no ser acordada haría inútil y estéril dicha finalidad que se pretende conseguir”.

Esa suspensión del contrato fue acordada como medida cautelar en relación a la finalidad que era perseguida en la actuación administrativa en la que fue dictada y, por lo que seguidamente se razona, resulta acorde con el criterio que debe decidir esta clase de decisiones.

Las medidas cautelares van dirigidas a garantizar la efectividad del eventual resultado de un procedimiento administrativo o jurisdiccional, por lo que son procedentes cuando hay un serio peligro de que los intereses o derechos subjetivos que pudieran ser reconocidos o amparados en la futura resolución final resultasen ya irrealizables o gravemente lesionados; y deben ser acordadas cuando todavía, por no haber finalizado el procedimiento, no se puede anticipar un juicio sobre el problema de fondo. Así resulta de una interpretación finalista del artículo 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, poniéndolo en relación con los preceptos que regulan la justicia cautelar en la Ley Jurisdiccional.

Todo ello hace que, salvo los casos en que ya existan elementos que de manera ostensible apunten hacia la alta probabilidad de una concreta solución para el problema de fondo en la decisión final del procedimiento, esa tutela cautelar deba ser decidida en función de una mera valoración indiciaria de la importancia que presenten los concretos intereses en conflicto.

En el caso presente se trata de un procedimiento iniciado para declarar la resolución de un contrato de servicio de transporte escolar partiendo de la base de que existe una denuncia por supuesta venta de droga a menores, denuncia que ha dado lugar a un procedimiento penal pendiente de sentencia. Por lo cual, esa suspensión cautelar está claramente justificada por la necesidad de evitar peligros a la población escolar menor de edad que, por esta razón, presentan inicialmente una importancia muy superior a los intereses del contratista que pudieran resultar afectados por la actuación administrativa y que siempre serían reparables.

Adoptada la medida cautelar y requerido el contratista para sustituir al conductor del autobús en aras del interés público señalado, éste ha contestado, mediante escrito de 2 de diciembre de 2005, la imposibilidad de acceder a tal requerimiento al no encontrar conductores disponibles para realizar la ruta contratada. Se produce así un incumplimiento del objeto del contrato realizado que permite la iniciación de un nuevo expediente de rescisión contractual, subsumible en el apartado g) del artículo 111 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Dicho esto, no puede obviarse el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 xx xxxxx de 1989 (Ar. RJ 1989\4409), recaída en un supuesto análogo al presente, cuando señala: “… la Administración autonómica tenía la potestad de policía, para asegurar la buena marcha del servicio de que se trate [ ]; por lo tanto la Administración actuante, como titular del servicio conservaba todas las facultades de policía necesarias para asegurar el buen funcionamiento no solo frente a los usuarios del servicio sino también frente al gestor del mismo imponiéndose al contratista como una obligación, la del cuidado y buen orden del mismo, cuyo incumplimiento habría de dar lugar a la resolución del contrato, como ha sucedido en el supuesto de referencia.”

Es decir que: “Cuando se produce la extinción del contrato fundándose en el incumplimiento por el empresario de sus obligaciones derivadas de la norma jurídica y del contrato, al no tratarse de materia sometida al derecho administrativo sancionador, huelgan las alegaciones relativas al derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24- 2 en relación de que incumbe a la Administración la carga de la prueba de los hechos que en

tal caso habrían de sancionarse; pues en materia de resolución del contrato por incumplimiento de las normas y obligaciones contractuales aludidas, si se halla en el expediente objetivamente demostrada la base fáctica precisa y necesaria para acordar la resolución del contrato, tales fundamentos pueden ser destruidos por la parte a quien perjudican, mediante las pruebas que realizadas en forma el expedientado tenga por conveniente”.

DICTAMEN

“1º.- Que estando caducado el procedimiento no procede dictar resolución que ponga fin al mismo.

2º.- Que en caso de iniciar un nuevo expediente de resolución, sin perjuicio de la solicitud de nuevo dictamen a este Consejo, le son aplicables las observaciones contenidas en la Consideración IV”.