Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos

La negociación colectiva

EN EL SECTOR HOSTELERÍA

I NFORMES Y E STUDIOS

MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

NIPO: 201-07-306-7

MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

Subdirección General de Publicaciones

RET. 99-1.945

La Negociación Colectiva en el Sector Hostelería

COLECCIÓN INFORMES Y ESTUDIOS

Serie Relaciones Laborales Núm. 25

La Negociación Colectiva en el Sector Hostelería

Director:

Xxxx Xxxxxx Xxxxx

Autores:

Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxx de Xxx Xxxx Xxxx Xxxxx de Xxx Xxxxx

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Edita y distribuye:

Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Subdirección General de Publicaciones Xxxxxxx xx Xxxxxxxxxxx, 11. 00000 Xxxxxx

NIPO: 201-99-062-9 ISBN:

Depósito legal: M.

Imprime: C+I, S. L.

ÍNDICE

PRESENTACIÓN ....................................................................

INTRODUCCIÓN

Xxxx Xxxxxx Xxxxxx ......................................................

I. EL SECTOR DE HOSTELERÍA EN SU VERTIENTE ECONÓMICA Y EN EL MARCO DE LAS RELACIO- NES LABORALES .............................................................

1. Planteamiento........................................................

2. El marco de la regulación colectiva ......................

3. Volumen de empleo y datos económicos sobre el sector .....................................................................

II. ESTRUCTURA Y ÁMBITOS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA......................................................................

1. Una estructura en la que se apuntan tendencias a la segregación y peculiaridades para aplicar el AINC.

2. La determinación de los ámbitos funcional y per- sonal ......................................................................

III. ARTICULACIÓN Y CONCURRENCIA DE CONVE- NIOS ...............................................................................

IV. CONTRATACIÓN LABORAL SECTORIAL Y DE EMPRESA ........................................................................

1. Formalización por escrito y formas de control .....

2. Selección y preferencias en el empleo ..................

3. Periodo de prueba..................................................

Pág.

4. El contrato de los fijos discontinuos .....................

5. Contrato para obra o servicio determinado ...........

6. Los contratos eventuales por circunstancia de la producción.............................................................

7. Los contratos de interinidad ..................................

8. Los contratos de aprendizaje y para la formación.

9. Contrato de trabajo en prácticas............................

10. Cláusulas sobre conversión de los contratos tem- porales en indefinidos ...........................................

11. Los contratos a tiempo parcial ..............................

12. La contratación de jóvenes trabajadores ...............

13. Preaviso e indemnización por finalización de los contratos temporales..............................................

14. Cambio de titularidad, sucesión de empresas con- tratistas y subrogación en las relaciones laborales.

15. Suministro de trabajadores a través de empresas de Trabajo Temporal ..................................................

V. ESTRUCTURAS PROFESIONALES ...............................

1. Introducción ..........................................................

2. La clasificación profesional en el ALEH ..............

2.1. Las áreas funcionales ....................................

2.2. Los grupos profesionales ..............................

2.3. Las categorías profesionales .........................

3. Concurrencia en la regulación de los sistemas de encuadramiento profesional y la adaptación de categorías profesionales ........................................

4. Encuadramiento profesional y movilidad funcional.

VI. ORDENACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO ..............

1. Ámbitos de la negociación colectiva en la regula- ción del tiempo de trabajo .....................................

2. La ordenación convencional de la jornada de trabajo.

2.1. Extensión de la jornada anual: cómputo y dis- tribución ........................................................

2.2. Sistema de trabajo a turnos ...........................

2.3. Fijación del horario de trabajo y elaboración del calendario laboral ....................................

3. Las horas extraordinarias ......................................

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	4. Descanso semanal, fiestas y permisos...................	109
	5. Vacaciones anuales................................................	113
VII.	EL SISTEMA SALARIAL EN HOSTELERÍA .............	119
	1. Introducción ..........................................................	119
	2. Sistemas salariales.................................................	120
	2.1. La propina .....................................................	120
	2.2. El porcentaje de servicios ............................. 2.3. Soluciones propuestas por la negociación colectiva ........................................................	121 124
	3. El sistema general de la regulación xxx xxxxxxx ..... 3.1. La estructura salarial en el sector de hostele- ría .................................................................	125 126
	3.2. El salario base ...............................................	129
	3.3. Los complementos personales ......................	130
	A) El complemento de antigüedad................	130
	B) Complemento de idiomas.........................	134
	3.4. Los complementos de puesto de trabajo .......	134
	A) Plus de altura............................................	134
	B) Plus de nocturnidad .................................. C) Complementos de toxicidad, penosidad e insalubridad ..............................................	135 137
	3.5. Complementos en función de los resultados de la empresa.................................................	137
	A) Las primas de productividad y de partici- pación en los resultados ...........................	137
	3.6. Complementos que retribuyen la polivalen- cia funcional y la lucha contra el absentismo	138
	3.7. Complementos en especie: la manutención y el alojamiento ................................................	138
	3.8. Las pagas extraordinarias ..............................	140
	3.9. Complementos extrasalariales.......................	141
	A) Vestuario...................................................	141
	B) Transporte.................................................	142
	C) Plus de útiles y herramientas....................	143
	D) Quebranto de moneda ..............................	143
	4. Las cláusulas de inaplicación salarial ...................	144
	4.1. Consideraciones previas................................ 4.2. La ausencia de cláusula de inaplicación sala- rial .................................................................	144 145

4.3. La denominación de las cláusulas de des- cuelgue salarial y su ubicación sistemática...

4.4. La materia afectada por el descuelgue ..........

4.5. La situación económica.................................

4.6. El procedimiento de descuelgue en la nego- ciación del sector...........................................

4.7. La fijación xxx xxxxxxx y la vigencia del des- cuelgue salarial..............................................

4.8. La Comisión Paritaria y la decisión del des- cuelgue salarial..............................................

4.9. El deber de sigilo de los representantes de los trabajadores..............................................

5. Los anticipos salariales .........................................

6. La compensación y absorción ...............................

7. La revisión salarial ................................................

VIII. RÉGIMEN DISCIPLINARIO .......................................

1. El régimen disciplinario en el ALEH: las faltas laborales y su tipificación......................................

1.1. Faltas repetidas e injustificadas de asistencia y puntualidad.................................................

1.2. La indisciplina o desobediencia en el traba- jo ................................................................

1.3. La transgresión de la buena fe y el abuso de confianza .......................................................

1.4. La disminución del rendimiento y falta de diligencia en la realización de la actividad....

1.5. La embriaguez habitual o toxicomanía .........

1.6. Los incumplimientos en materia de preven- ción de riesgos laborales ...............................

1.7. La reincidencia ..............................................

2. Clases de sanciones y procedimiento sancionador.

3. El régimen disciplinario en los convenios colecti- vos de ámbito inferior ...........................................

IX. ADMINISTRACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL CON- VENIO..............................................................................

1. Introducción: la Comisión Paritaria del convenio .

2. Estructura y composición del órgano colegiado ...

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3. Funciones propias y funciones típicas de la Comi- sión Paritaria..........................................................

4. Reglas de funcionamiento y toma de acuerdos en el seno de la Comisión Paritaria............................

X. SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS .......

XI. DERECHOS SINDICALES.............................................

1. El marco jurídico legal y el papel de la negocia- ción colectiva.........................................................

2. Prohibición de prácticas antisindicales .................

3. La representación legal de los trabajadores en la empresa .................................................................

4. Secciones sindicales de empresa y nombramiento de delegados sindicales .........................................

5. Derecho de reunión de los trabajadores ................

6. Recaudación de la cuota sindical y abono del canon por negociación colectiva ...........................

XII. CLÁUSULAS DE SEGURIDAD Y SALUD .................

1. Consideraciones preliminares ...............................

2. La planificación y organización de la actividad preventiva ..............................................................

3. La participación y representación en materia pre- ventiva: el Delegado de Prevención, el Comité de Seguridad y Salud y las funciones de la Comisio- nes paritarias y de Seguridad y Salud ...................

4. Los reconocimientos médicos ...............................

5. La adaptación de las condiciones de trabajo de los trabajadores especialmente sensibles: embaraza- das, discapacitados y menores...............................

6. Otras cláusulas en materia preventiva ...................

XIII. FORMACIÓN PROFESIONAL ....................................

XIV. SEGURIDAD SOCIAL COMPLEMENTARIA............

1. Consideraciones previas........................................

2. Los complementos por incapacidad temporal.......

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	3. Fomento de la protección a la familia: ayudas a matrimonio e hijos ................................................	230
	3.1. Xxxxx por matrimonio y dote matrimonial ...	230
	3.2. Premio de natalidad.......................................	231
	3.3. Xxxxx a hijos deficientes psíquicos y físicos.	232
	4. Auxilio por defunción o fallecimiento y viudedad.	232
	5. Los premios por jubilación ...................................	234
	6. Los planes y fondos de pensiones ......................... 7. Los contratos de seguros y la negociación colec- tiva .........................................................................	235 236
XV.	CONCLUSIONES...........................................................	241
	1. Situación económica del sector de hostelería y generación de empleo............................................	241
	2. La estructura y los ámbitos de la negociación colectiva ................................................................	241
	3. Articulación y concurrencia de los convenios.......	245
	4. Contratación laboral sectorial y de empresa .........	247
	5. Estructuras profesionales ......................................	256
	6. Ordenación del tiempo de trabajo .........................	257
	7. El sistema salarial en hostelería ............................	259
	8. Régimen disciplinario ...........................................	262
	9. Administración e interpretación del convenio ......	262
	10. Solución Extrajudicial de Conflictos ....................	264
	11. Derechos sindicales...............................................	264
	12. Seguridad y salud ..................................................	266
	13. Formación profesional ..........................................	267
	14. Seguridad Social Complementaria ........................	268

ANEXO I. RELACIÓN DE CONVENIOS............................

ANEXO II. TABLAS SALARIALES POR CATEGORÍAS..

271

279

PRESENTACIÓN

Continúa con esta segunda obra la publicación de una serie de Estudios sobre la estructura y el contenido de la negociación colec- tiva sectorial española con el fin de analizar el alcance de sus distin- tos instrumentos jurídicos.

En efecto, la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colec- tivos procedió durante el año 1998 a la realización de informes sobre la situación en la que se encuentran determinados sectores producti- vos en los que conviven diferentes unidades o niveles de negociación colectiva. Entre ellos se encuentra el sector de la Hostelería que, en atención a sus características y singularidades, presenta una com- plejidad en su ordenación convencional y en el tratamiento material de sus contenidos que aconsejaba a un análisis profundo de la nego- ciación colectiva desarrollada en aquél.

El objetivo que se pretende con este Estudio es el de suministrar no sólo un tratamiento riguroso sobre la estructura y el contenido de la negociación, sino también elementos útiles de reflexión sobre la ordenación que se ofrece en el sector analizado para los sujetos colectivos que se ocupan de la regulación de las condiciones de tra- bajo y empleo en el mismo. Y todo ello en el contexto y en el esce- nario diseñado por el Acuerdo Interconfederal sobre Negociación Colectiva de 1997, al que se pretende proporcionar desde aquí una pieza que contribuya a la consecución de los objetivos trazados en el mismo.

De igual forma que el anterior, el Estudio ha sido realizado desde la máxima exigencia académica, científica y profesional, ocupándo- se de esta tarea un equipo de investigación dirigido por el Profesor

XXXXXX XXXXX, experto acreditado y conocedor, a su vez, de este sec- tor por otros trabajos. El análisis contenido así en el Estudio pasa revista a los distintos instrumentos colectivos del sector, arrancando de un análisis económico, para, una vez tratados con minuciosidad, presentar unas conclusiones que, en el presente caso, adquieren un valor singular para la identificación de los problemas y de las even- tuales soluciones relativas a este sector. El valor y utilidad del infor- me se refuerza todavía más por las consultas y las informaciones mantenidas por sus autores con los representantes de los agentes sociales, que han sido tenidas en cuenta en su elaboración.

Xxxxxx y deseo, por todo ello, que este esfuerzo investigador y el propio interés de la Comisión Consultiva por proporcionar elementos y datos reales y objetivos sobre la negociación colectiva sectorial redunde en beneficio y ulilidad del propio sistema y, particularmen- te, de las representaciones empresariales y de los trabajadores que se ocupan del ejercicio de este derecho. Se trata, en definitiva, de ir tomando el pulso a la negociación colectiva a modo de observatorio permanente de su evolución y desarrollo, asumiendo así la propia Comisión Consultiva un papel consustancial e inherente a su mismo reconocimiento legal.

También ahora, el Estudio ha sido posible gracias al interés y la financiación económica del propio Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, a través de la Subdirección General de Estudios e Informes Socioeconómicos, que asumió, en su momento, la propuesta for- mulada por la Comisión Consultiva y que se ha hecho cargo igual- mente de su publicación a través de la Subdirección General de Publicaciones que, como en tantas otras ocasiones, ha puesto su máximo interés en materializar, con efectividad y rapidez, las ini- ciativas de la Comisión. La conjugación de todas estas voluntades servirá para disponer de otro instrumento más que, junto con los anteriores, permita dotar a nuestro sistema de negociación colectiva de un elemento más de análisis para la racionalización y moderniza- ción de su estructura y contenido. De nuevo, pues, el agradecimien- to.

Madrid, septiembre de 1999

XXXX XXXXXX XXXXXX

Presidente de la Comisión Consultiva Nacional

de Convenios Colectivos

INTRODUCCIÓN

El presente Informe sobre el Contenido de la Negociación Colec- tiva en el Sector de la Hostelería, cuya elaboración se acordó por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, ha sido el fruto del trabajo, a lo largo del año 1998, de un equipo de profesores universitarios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social com- puesto por: Xxx Xxxx Xxxxxx Xxxxx, Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad xx Xxxxxxxx, como investigador y res- ponsable principal; Xxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Profesor Titular de la Universidad Pública xx Xxxxxxx; Xxx Xxxxx Xxxx de Xxx Xxxx, Profesor Titular de Escuela Universitaria de la Universidad de la Zaragoza, y Don Xxxxx de Xxx Xxxxx, también Profesor Titular de la Escuela Universitaria en la misma Universidad. Tanto el director y primer responsable del Informe, como los Sres. Xxxxxxxx Xxxxxxx y de Xxx Xxxxx contaban con un amplio conocimiento del sector, por haber sido los autores de otro informe anterior, también encomen- dado por la Comisión Consultiva, sobre la Estructura de la Nego- ciación Colectiva en el Sector de Hostelería, que recogía la situación laboral del sector en el año 1991 (entregado en febrero del año siguiente), y que tuvo una destacada difusión entre los agentes socia- les del sector, siendo utilizado por éstos en los trabajos y negocia- ciones que culminaron con la estipulación del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería, de 13 xx xxxxx de 1996.

Para la elaboración del presente Informe, los autores han tenido presentes las directrices e instrucciones que se impartieron en la reunión celebrada entre los miembros de la Subcomisión de Nego- ciación Colectiva y los Equipos de Estudios Sectoriales programados para 1998, celebrada en la sede de la Comisión Consultiva el día 16

xx xxxxx; también, y cumplimentando las instrucciones de la posterior reunión del día 30 del mismo mes, dos de los autores de este estudio

—en concreto, Xxx Xxxx Xxxxxx y Xxx Xxxxx X. xx Xxx— mantu- vieron reuniones en Madrid en el mes de octubre de 1998 con repre- sentantes de la Federación Española de Restaurantes, Cafeterías y Bares (FER) —Xxx Xxxxx Xxxxxxx y Xxx Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxx— y con el Secretario General de la Federación de Hostelería y Comer- cio de Comisiones Obreras, Xxx Xxxxxx Xxxxxxxxx. Pese a reitera- dos intentos, no fue posible concretar la fecha definitiva de una reu- nión con el Secretario de Acción Sindical de la Federación de Tra- bajadores Empleados en Servicios de la Unión General de Trabajadores a lo largo de 1998. No obstante, el 23 de febrero de 1999, el responsable principal del Informe pudo mantener una exten- sa e interesante entrevista con el nuevo Secretario de Acción Sindical de la Federación Estatal de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego, Xxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx; lo que ha permitido perfilar algu- nas afirmaciones del texto y de las conclusiones definitivas.

Los autores quieren agradecer sinceramente las valiosas suge- rencias e informaciones de los representantes de los agentes sociales para la confección definitiva de nuestro trabajo, que han contribuido a aportar a éste un más ajustado reflejo de la realidad laboral del sector.

Por lo demás, conforme a las indicaciones que recibimos, el Informe no se limita al estudio de los contenidos de la negociación colectiva en el sector de la hostelería, extendiéndose también al xxx- lisis de su estructura y, en general, a los problemas que plantea la incorporación a los contenidos de la negociación de las materias en las cuales reparaba el Acuerdo Interconfederal sobre Negociación Colectiva de 1997 (Resolución de 00 xx xxxx, XXX xxx 0 xx xxxxx), con el fin de determinar la recepción de este último en los convenios sectoriales y de empresa, en punto a conseguir una mayor racionali- zación de las negociaciones colectivas y un enriquecimiento de los contenidos para adaptarlos a los cambios operados en el marco legal.

Los autores del Informe, finalmente, quieren expresar su agrade- cimiento por la confianza que en ellos depositó en su día la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, y abrigan la espe- ranza de que la descripción, análisis y valoración global y particular de los aspectos estructurales y de contenido de los convenios colec- tivos en el sector de la hostelería contribuyan a adoptar futuras deci- siones a los agentes sociales que permitan comunicar un mayor grado de racionalidad y eficacia a las negociaciones colectivas del

I. EL SECTOR DE HOSTELERÍA EN SU VERTIENTE ECONÓMICA Y EN EL MARCO

DE LAS RELACIONES LABORALES

1. PLANTEAMIENTO

El Acuerdo Interconfederal sobre Negociación Colectiva (AINC), de 00 xx xxxx xx 0000 (XXX xxx 0 xx xxxxx) parte de la constatación de un fenómeno que, en si mismo, aparece como un factor de com- plejidad: la existencia de «múltiples unidades de negociación colec- tiva concurrentes entre sí», que reproducen materias que se negocian en los ámbitos superiores y se vuelven a negociar en los inferiores, sin que existan claros criterios de coordinación, ya que los convenios no están sujetos a los principios de jerarquía ni de especialidad, al reconocer la Ley a los negociadores una amplia libertad para regular cualquier clase de materias con el único límite del respeto a la Ley. Pues bien, respetando este principio de autonomía, el AINC de 1997 se ha propuesto «contribuir a la conformación de un sistema de negociación colectiva» para corregir la situación heredada. A tal fin, encomienda a los agentes negociadores en los niveles superiores de cada sector el adoptar decisiones para corregir y modificar, en su caso, las estructuras de negociación actualmente existentes.

Estas decisiones pueden conducir, bien a un mantenimiento de las estructuras actuales —si se consideran adecuadas—, o a su modi- ficación conforme a unos criterios que recoge el AINC. Estos crite-

xxxx son: el de racionalización, para evitar la atomización; el com- plementario principio de articulación, para lo que es preciso definir los niveles en los cuales cada una de las materias se han de negociar; por último, esta distribución de la función reguladora en niveles supone, a la postre, redefinir el principio de especialidad para esta- blecer una propia y exclusiva regulación en los niveles inferiores que especifique el régimen aplicable sobre condiciones de trabajo.

La recepción de estos criterios en la futura negociación colectiva debe ir acompañada por una modernización de los contenidos regu- ladores, brindando a tal fin el AINC unas pautas que están en dis- posición de los agentes negociadores en los distintos niveles, y de manera especial en la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal.

Sin embargo, la peculiar naturaleza y la fuerza vinculante del AINC de 1997 aconseja un diagnóstico y un seguimiento del curso de las negociaciones colectivas para verificar el grado de consecución de los objetivos que se propusieron alcanzar las partes que lo estipu- xxxxx. En efecto, son estas partes —esto es, las confederaciones sin- dicales y empresariales signatarias— las que únicamente están obli- gadas a ajustar sus compartimientos y acciones a la consecución de los objetivos propuestos. Por ello, el acuerdo solo reviste una peculiar y limitada eficacia obligacional, en la medida en que ha de respetar la autonomía de negociación de las unidades inferiores; esta autonomía, por lo demás, se encuentra fortalecida y garantizada por la fuerza de la Ley tras la reforma del artículo 84 LET por la Ley 11/1994.

2. EL MARCO DE LA REGULACIÓN COLECTIVA

En el sector de Hostelería, el Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal (ALEH), suscrito el 00 xx xxxxx xx 0000 (XXX xx 0 xx xxxxxx) entre, de una parte, la Federación Estatal de Trabajadores y Emplea- dos de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FETESE- UGT) y la Federación Estatal de Hostelería y Turismo de Comisio- nes Obreras (FEHT-CC.OO.), en representación de los trabajadores afectados, y de otra, por la Federación Española de Hoteles (FEH), la Federación Española de Restaurantes, Cafeterías y Bares (FER) y la Agrupación Hotelera de las Zonas Turísticas de España (ZONTUR), en representación de las empresas del sector, ha culminado un pro- ceso de negociaciones iniciado el 20 de febrero de 1995 para sustituir la Ordenanza Laboral para la Industria de Hostelería (OM 28 de

El sector de hostelería en su vertiente económica 19

febrero 1974).

El ALEH sienta como principios básicos, de una parte, que las materias reguladas en el mismo no podrían ser negociadas de nuevo en ámbitos inferiores (Preámbulo y artículo 1º, in fine); de otro, que el contenido del Acuerdo no agota el contenido de las materias entonces pactadas, por lo que queda abierto a la incorporación de nuevas materias concretas en un futuro, conforme las partes alcancen otros acuerdos en el mismo ámbito (estatal).

Con posterioridad, ha sido el Convenio Interprovincial para Piz- zas y productos Precocinados (Res. de 13 xx xxxxxx de 1997, BOE de 15 de septiembre), el que ha introducido una ruptura novedosa y de consecuencias insospechadas en la estructura de negociación colec- tiva del sector de hostelería. No obstante, la estructura de negociación en este sector acusa, y de forma acentuada, el peso de la tradición, en la medida en que reproduce el diseño de la etapa anterior, caracteri- zado por los convenios colectivos sectoriales provinciales. La nego- ciación en los ámbitos de Comunidad Autónoma solo se ha visto secundada de forma decidida por Cataluña, ya que los restantes casos de convenios colectivos autonómicos constituyen convenios provinciales que han pasado a denominarse de comunidad autónoma por afectar a comunidades uniprovinciales.

También constituye un caso de segregación singular el constitui- do por el Convenio Colectivo Estatal para las Empresas Organizado- ras del Juego de Bingo (1997-1998), convenio de una gran perfección técnica que, aunque incluya entre las categorías profesionales los puestos de trabajo que desarrollan funciones propias de la hostelería, remite en cuanto al contenido de la prestación laboral de las especí- ficas categorías profesionales de hostelería al ALEH. No obstante, en relación con las retribuciones los convenios de hostelería solo son de aplicación supletoria, esto es, «en ausencia de regulación en los Con- venios para el Juego de Bingo» (artículo 19, in fine).

3. VOLUMEN DE EMPLEO Y DATOS ECONÓMICOS SOBRE EL SECTOR

Partiendo de datos fiables de 1995 de la Federación Española de Hoteles, nuestro País cuenta con 12.541 empresas de hospedaje, cifra que incluye los hoteles de cinco a una estrella (5.297 hoteles), los hostales, las pensiones y los establecimientos análogos clasifica-

dos en las distintas comunidades autónomas (7.158 hostales y pen- siones). Esta cifra —no es aventurado presumir— se ha incrementa- do en los últimos cinco años, al pasar el número de turistas de 41’2 millones a más de 47 millones (cifras provisionales de 1998), además del aumento experimentado por el turismo interior.

De otra parte, según la Federación Española de Restauración, en este sector había en 1995, 260.908 establecimientos, de los que 56.629 eran restaurantes y 204.279 bares y cafés. Este subsector obtuvo una producción en torno a los seis billones de pesetas, por lo que cabe cifrar el peso de la hostelería en la economía en un por- centaje superior al 7 por cien del PIB. De ellos, en 1998 cuatro billones corresponden a ingresos por divisas del turismo, sobre un PIB para todo el Estado de 82 billones de pesetas.

En relación con el empleo, cabe registrar diferencias importantes en los datos económicos según la fuente que se utilice. En concreto, según la EPA de 1994 la hostelería ocupaba 708.800 personas (410.600 asalariados y 298.200 no asalariados). Pero según una encuesta del BBV del mismo año, el sector emplearía a 805.551 trabajadores (544.377 asalariados y 259.214 no asalariados o autó- nomos). Utilizando la primera cifra, del total de trabajadores del sector de hostelería el número de personas que ha trabajado en los hoteles españoles es de 159.000, de los que 149.000 fueron asalaria- dos y el resto no asalariados, siendo de entre los primeros más del 34 por cien eventuales, aunque este porcentaje se incrementa notable- mente en algunas provincias.

En la estructura de costes por partidas, según las estadísticas de la Federación Española de Hoteles de 1996 los salarios y la Seguridad Social representaron el 38 por cien, siguiéndole en importancia los materiales de consumo y reposición, con el 21 por cien, y signifi- cando los beneficios de explotación el 12 por cien.

Estas cifras nos dan una idea global, en lo que a hospedaje se refiere, del peso que suponen los costes unitarios de la mano de obra en el conjunto de la estructura de costes.

II. ESTRUCTURA Y ÁMBITOS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

1. UNA ESTRUCTURA EN LA QUE SE APUNTAN TENDENCIAS A LA SEGREGACIÓN Y PECULIARIDADES PARA APLICAR EL AINC

Con la expresión «estructura de la negociación colectiva» se hace referencia a la conjunción de tres aspectos de una misma reali- dad: de un lado, al ámbito o marco (bargaining unit) en el que es posible la negociación; de otro, a las organizaciones de empresarios y trabajadores a las cuales se atribuye el papel representativo y la capacidad convencional en la negociación (power organisation); y, por último, a los procedimientos que las organizaciones profesiona- les han de seguir para concluir acuerdos (procedure rules). En defi- nitiva, una acepción amplia y completa sobre el concepto de estruc- tura de negociación supone responder a estas tres preguntas: en qué escenario o ámbito territorial, funcional y personal se negocia; quie- nes negocian, y con arreglo a que reglas de procedimiento lo hacen. En nuestra legislación (art. 83.2 LET), y también para los agentes sociales, el concepto de estructura de la negociación colectiva se corresponde con la primera acepción —el marco o ámbito en el cual se desarrolla la actividad contractual—; pero también se extiende a las conexiones que se establecen a consecuencia de aquella, esto es, a la complementariedad de las unidades de negociación y a la regu- lación de los supuestos de concurrencia.

En la mayoría de los países europeos han predominado las nego- ciaciones colectivas por rama de actividad debido a razones históri- cas y porque los sindicatos y los empresarios han preferido negociar en estos ámbitos territoriales, ya sea porque las negociaciones reves- tían interés para grupos de empresas de todo el Estado o de la misma región, bien porque ese interés trascendía los reducidos límites geo- gráficos o de empresa iniciales o, también, porque las estructuras organizativas de empresarios y trabajadores se extendían al conjunto de la nación. Además, las negociaciones centralizadas permiten alcanzar los objetivos primarios que han de perseguir las organiza- ciones profesionales: favorece la fijación de unos salarios mínimos; impiden una competencia a la baja entre los trabajadores y, por xxx- didura, suplen las carencias de la legislación laboral cuando es posi- ble establecer una amplia regulación colectiva de aplicación general.

Hay que dejar constancia, no obstante, de que una vez estableci- das las estructuras de negociación colectiva en un sector determina- do, aquellas presentan una resistencia al cambio y tienden a conser- var su primigenia conformación; pero también pueden experimentar cambios inducidos por factores diversos: por la incidencia de facto- res económicos y políticos; por la emergencia de tendencias des- centralizadoras compartidas por los propios actores sociales ante cambios legislativos o en la estructura económica del sector, o bien por la necesidad de corregir ciertas tendencias erráticas, entre otros factores.

Pues bien, en el sector de hostelería en España la negociación colectiva acusa, como ya se apuntaba, una considerable estabilidad de sus estructuras de negociación. Ciertamente, la sustitución de la vieja Ordenanza Laboral de la Industria de Hostelería de 1974 por el ALEH ha supuesto el desplazamiento de aquella fuente de regulación reglamentaria laboral por una expresión de la autonomía colectiva, que constituye un verdadero acuerdo-marco del sector en el ámbito estatal. Pero esta expresión centralizadora crea amplios espacios para los convenios de ámbito de comunidad autónoma, provinciales y de empresa. En concreto, los convenios colectivos más numerosos son de ámbito provincial —hay 43 convenios colectivos— si bien ocho de ellos figuran como convenios de Comunidades Autónomas uniprovinciales: Asturias, Baleares, Cantabria, Rioja (restaurantes y hoteles), Madrid (restaurantes, hospedaje y hoteles), Murcia y Navarra. Solo en Cataluña existe una verdadera negociación colecti- va de ámbito autonómico pluriprovincial. Este nivel de negociación colectiva no parece, en todo caso, que sea un objetivo perseguido por

los agentes negociadores con carácter general para todas las comu- nidades autónomas de la nación.

El Convenio Colectivo Estatal para las Empresas Organizadoras del Juego del Bingo, de 1997, apuesta decididamente por la unidad de negociación de ámbito estatal y de comunidad autónoma, y acon- seja suprimir, «en la medida que las partes firmantes de los mismos así lo estimen», los convenios de ámbito provincial existentes en la fecha de estipulación del convenio estatal.

Una vocación centralizadora y exclusivista tiene, sin embargo, el Convenio Interprovincial para Pizzas y Productos Precocinados, de 1997, en el cual la caracterización ampliatoria con que identifica su ámbito funcional, se interpreta como alternativa para sustituir la aplicación del Acuerdo Estatal de Hostelería y de los Convenios Provinciales y de Comunidad Autónoma. Ciertamente, su ámbito funcional no solo contempla que se regulen por aquel las relaciones laborales de los centros dedicados «a la preparación y/o elabora- ción de pizzas u otros elementos cocinados para su posterior reparto y/o consumo a domicilio», sino también aquellos otros que oferten la degustación en el propio establecimiento expendedor de los produc- tos adquiridos en el mismo. Esto significa un grave riesgo de ruptu- ra de la negociación en hostelería y la progresiva extensión de un convenio estatal con capacidad de generar una competencia entre las empresas de restauración.

La íntegra aplicación del AINC de 1997 al sector de hostelería plantea también dificultades importantes en lo que respecta a la regulación de algunas de las materias que en aquel se propone que se regulen parcialmente en el ámbito estatal. En efecto, de las propues- tas de regulación en el nivel sectorial estatal en el AINC hay dos gru- pos de materias que pueden plantear problemas especiales si se atiende a las diferencias entre los subsectores de hospedaje y restau- ración: la regulación de la jornada y los criterios salariales. Por lo que a estos últimos se refiere, el AINC sugiere que un convenio nacional de rama de actividad debería agotar los «criterios salariales», enten- diendo por tales los conceptos «que definen la estructura salarial» vigente en el sector, «sin que ello signifique el establecimiento de cuantía alguna». Pero justamente aquí se acentúan las dificultades de unificación entre los subsectores. De ello es exponente que, en un significativo número de provincias y comunidades autónomas, hayan aparecido convenios separados para el hospedaje y la restauración. Mayores son, si cabe, las dificultades de unificación en el nivel esta-

tal para la fijación de la jornada máxima efectiva de trabajo con el cómputo que fijen las partes y los criterios de su distribución, aunque se reenvíe a los niveles inferiores respecto de las estipulaciones a establecer para su distribución irregular (o no) de las jornadas, los periodos de descanso, vacaciones —fraccionadas o no—, supuestos de jornadas especiales, en su caso, … etc.

Por lo demás, en estrecha relación con la jornada se halla también la regulación en el nivel estatal del uso adecuado de las distintas modalidades contractuales y, dependiendo de estas, de la contratación indefinida. En efecto, el AINC apunta que «los convenios colectivos podrán recoger en sus ámbitos respectivos, y muy en particular en el nivel estatal, «los objetivos de fomentar la contratación indefinida, procurando un uso adecuado de las distintas modalidades de contra- tación y potenciar los contratos de formación y en prácticas». Estas afirmaciones genéricas se han concretado en la nueva redacción de los artículos 11 y 15 de la LET por la Ley 63/1997, de 26 de diciem- bre, mediante la que se ha articulado el Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo (AIEE), concluido en 28 xx xxxxx del mismo año.

En el primero de aquellos preceptos, el artículo 11 LET, se atri- buye a los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios sectoriales de ámbito inferior, la regulación complementaria por los convenios colectivos de importantes aspectos atribuidos por la Ley: así, respecto del contrato de trabajo en prácti- cas los puestos de trabajo a cubrir, así como los grupos, niveles o categorías profesionales objeto de este contrato (art. 11.1.a); también, los puestos a cubrir mediante el contrato para la formación (art. 11.2.b), reserva que se extiende respecto de este último al número máximo de contratos a realizar en razón del tamaño de la plantilla y a la duración máxima y mínima del contrato, sin que en ningún caso la primera pueda exceder de tres años, o de cuatro años cuando se concierte con persona minusválida, ni la mínima inferior a seis meses. De otra parte, respecto de un y otro contrato formativo, las retribuciones serán las fijadas en los convenios colectivos, sin que, en su defecto, puedan ser inferiores a las fijadas en la Ley [art. 11.1.e) y 2.h)], no exigiendo en estos supuestos la Ley que tal regulación corresponda en exclusiva a los convenios sectoriales.

Respecto de los contratos temporales, el nuevo artículo 15 refor- mado de la LET también recoge la regulación preferente de ciertos aspectos por los convenios colectivos sectoriales estatales o, en su

defecto, por los de ámbito inferior, incluidos los de empresa: así, para identificar los trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse en contratos para obra o servicio determinado (art. 15.1.a). Sin embargo, este reenvío a la Ley lo es sólo en favor de los convenios de ámbito sec- torial estatal o, en su defecto, por los sectoriales de ámbito infe- rior, para modificar la duración máxima de los contratos eventuales por circunstancias xx xxxxxxx, acumulación de tareas o exceso de pedidos, si bien dentro del «límite horquilla» que la Ley establece (art. 15.1.b).

En definitiva, cabe afirmar que aunque la preferencia de la Ley por el convenio colectivo sectorial estatal no sea absoluta, sí queda de manifiesto que se decanta con claridad por este máximo ámbito sec- torial de regulación. Ahora bien, la consolidada estructura de las negociaciones colectivas en el sector de hostelería en el nivel pro- vincial no pugna con la regulación legal, habiéndose puesto de mani- fiesto en la mayoría de los convenios provinciales posteriores al AIEE que estos recogen, con mayor o menor amplitud, una regula- ción sobre las modalidades contractuales temporales, así como tam- bién sobre los contratos de trabajo a tiempo parcial.

La tendencia a la segregación de unidades nuevas de negociación colectiva del sector de hostelería tiene su origen en las fugas que ha propiciado, de una parte, el Convenio Interprovincial para Pizzas y Productos Precocinados, que permite una amplia desregulación y no se complementa con regulaciones colectivas provinciales (el art. 6º recoge el principio de la indivisibilidad del Convenio); y, de otra, por las fragmentaciones en el nivel provincial entre los subsectores de Alojamiento y Hospedaje y el de Restaurantes, Cafeterías y Bares, que traducen unas discrepancias entre las organizaciones empresa- riales de tales subsectores, y que ha dado lugar a que en algunas pro- vincias se hayan concluido convenios diferentes.

Menor es el riesgo que supone a este respecto el Convenio Colec- tivo Estatal para las Empresas Organizadoras del Juego de Bingo, tanto por el más reducido número de empresas y trabajadores poten- cialmente afectados por este Convenio, como por las técnicas de articulación que el artículo 19 de tal Convenio establece respecto de los trabajadores ocupados en las funciones de hostelería. Sin duda, la falta de una regulación igual a la contenida en este precepto del Convenio Colectivo Estatal para las Empresas Organizadoras del Juego del Bingo para 1997-98 —que respecto de las funciones de

hostelería ordena la aplicación del sistema de clasificación profesio- nal del ALEH y para su retribución, y solo en ausencia de regulación en los convenios para el bingo, son aplicables las retribuciones de los convenios de hostelería en el ámbito territorial de que se trate— fue determinante en la interpretación del convenio estatal de empresas de bingos de 1993, para que se aplicara el principio de unidad de empre- sa en la STSJ xx Xxxxxx, de 20 de julio de 1995 (Art. 2850).

Las técnicas de artículación del Convenio de Bingos de 1997-98, son las siguientes: de una parte, el reenvío al ALEH para determinar el contenido de la prestación laboral de las categorías profesionales de los trabajadores ocupados en tareas de hostelería; de otra, el esta- blecimiento, en cuanto a las retribuciones, del carácter supletorio de los convenios de hostelería aplicables en el ámbito territorial de que se trate, esto es, la aplicación de tales retribuciones en ausencia de una regulación en los convenios para el juego del bingo, como ya se ha adelantado. La utilización de estas técnicas supone un intento de coordinación que significa la exclusión del principio de unidad de empresa y el empleo, en su lugar, de una razonable especialización de las regulaciones. Lo que atempera las tensiones excluyentes del régimen laboral colectivo del sector de hostelería y reduce las posi- bilidades de supuestos de ruptura con las empresas de este sector con actividades de hostelería, que podrían generar situaciones de com- petencia entre las empresas de juego de bingo y el subsector de res- tauración.

2. LA DETERMINACIÓN DE LOS ÁMBITOS FUNCIONAL Y PERSONAL

La descripción del ámbito funcional de la negociación colectiva en hostelería se contiene en el artículo 4 ALEH, y se integra por los dos subsectores a que se ha hecho referencia: el hospedaje y la res- tauración, enumerándose respecto de cada uno de ellos diferencias y variedades. Una cierta especificidad tienen las xxxxx xx xxxxx o dis- cotecas, los cafés-teatro, los tablaos o similares, habiéndose incluido los ambigús por un Acuerdo de la Comisión Paritaria (BOE, 21 de enero de 1998). En el mismo Acuerdo se excluyeron las residencias geriátricas, que se habían incorporado como establecimientos de hostelería en la redacción primitiva del ALEH. También revisten una cierta especificidad los servicios de comidas y/o bebidas en los casinos y en los bingos (a los que se ha hecho referencia), que nunca

estuvieron incluidos como actividad de juego en el ámbito funcional de la hostelería. Tampoco están incluidos todos los trabajadores que prestan sus servicios en los billares y en los salones recreativos, sino solo los servicios de comidas y/o bebidas, como lo evidencia la configuración de las áreas y de los grupos profesionales.

La relación contenida en el ALEH no es exhaustiva, y el artículo 4 de aquel deja constancia de que puede ser «ampliada o comple- mentada» con actividades no incluidas hasta el momento presente, previo dictamen de la Comisión Paritaria creada en dicho Acuerdo, atendiendo a la clasificación de actividades económicas actual o futura.

En la mayor parte de los convenios provinciales se opta por el sistema de la enumeración de las actividades, sin referencia al Acuer- do Estatal 1. Dentro de este grupo de convenios sectoriales (de Comu- nidad Autónoma y provinciales), el CCP Vizcaya (1998) contiene una enumeración más elaborada que los restantes, si bien solo supo- ne una sistematización de las actividades y tipos de establecimientos que se mencionan en el artículo 4 del ALEH. Tal enumeración es la siguiente:

a) De una parte, se describen los tipos jurídicos de empresas y las características de la actividad desarrollada, tanto si afectan al hospedaje como a la restauración, expresándose al respecto que el convenio obliga a «todas las empresas que, independientemente de su titularidad (personas físicas o jurídicas, así como cualquier agrupa- ción pública, semipública o privada) y de los fines que persigan, realicen, en establecimientos o instalaciones fijas o móviles, cubier- tas o descubiertas, y tanto de manera continuada como ocasional, actividades de prestación de servicios de hostelería, tanto de aloja- miento, de bebidas y alimentos o de espectáculos, como servicios mixtos de los indicados».

1 CCP Alicante (1997), artículo 2; CCP Badajoz (1997), artículo 2; CCH Baleares (1996), artículo 1; CCP Cáceres (1998), artículo 3; CCH Cantabria (1996), artículo 2; CCH Cataluña (1996), artículo 2; CCP Ceuta (1998), artículo 2; CCP Ciudad Real (1997), artículo 2; CCP Guadalajara (1997), artículo 1; CCP Guipúzcoa (1997), artículo 2; CCP Huelva (1997), artículo 1; CCP Huesca (1998), artículo 1; CCP Jaén (1998), artículo 2; CCP Málaga (1996), artículo 1; CCH Madrid (1996), Hoteles, Hostales, artículo 2; CCH Madrid (1997) Restauración, artículo 2; CCP Melilla (1997), artículo 1; CCH Murcia (1998), artículo 2; CCCA Navarra (1996), artículo 1; CCCA Tenerife (1997), artículo 1; CCP Toledo (1998), artículo 1; CCCA Valencia (1998), artículo 2; CCP Vizcaya (1998), artículo 2.

b) A continuación se detallan los establecimientos comprendi- dos en el subsector de hospedaje: «alojamiento en hoteles, hostales, pensiones, moteles, aparcamientos, balnearios, albergues, aloja- mientos rurales y campings, así como en todo tipo de residencias o establecimientos que presten alojamiento y/o comida mediante pre- cio». No obstante, hay que reiterar la exclusión de las residencias geriátricas por acuerdo de la Comisión paritaria (BOE, 25 de enero 1998).

c) La enumeración de los tipos de establecimiento que se com- prenden en el subsector de restauración impone una mayor exhaus- tividad. Como tales se incluyen las empresas que realizan como actividad principal la prestación de servicios de:

— «Alimentos y bebidas en restaurantes y caterings, así como en todo tipo de establecimientos que sirvan estos productos listos para su consumo en el acto».

— «Alimentos y bebidas a colectividades (centros de trabajo y enseñanza, centros sanitarios, etc.), tanto si para ello se utilizan las instalaciones (cocinas) de los clientes como las propias de la empre- sa que presta los servicios».

— «Alimentos y bebidas de pizzerias, hamburgueserías, creperí- as, bocaterías, fast-food y similares». Respecto a los elaboradores de pizzas y productos cocinados para su venta a domicilio, se excluye la venta de productos, pero se considera servicio de comidas «todo ofrecimiento de comida elaborada y lista para su consumo, tanto en establecimiento como fuera de él».

— «Alimentos y bebidas en cafeterías, cafés y bares, bares espe- ciales, cervecerías y similares que, en establecimientos fijos o móvi- les, sirvan alimento y/o bebidas listos para su consumo». Dificultades particulares presentan al respecto las croissanterias, habiéndose plan- teado dificultades en los convenios de hostelería o en los de pastele- rías (comercio e industria de confitería, pastelería, bollería,… etc.) de elaboración artesana. Las Sentencias del TSJ de Las Palmas, de 8 xx xxxxx de 1995 y 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000 (Xx. 2883), sientan el cri- terio de que «habrá que atender a la actividad principal de la empre- sa para decidir si se incluye o no en el convenio colectivo xx xxxxx- lería, no procediendo la inclusión cuando predomine la actividad de pastelería, confitería, bollería y repostería…».

— «Alimentos y bebidas en chocolaterías, degustaciones, hela- derías y salones de té, así como en todo tipo de establecimientos en

que se degusten, junto a alimentos y/o bebidas, cafés, infusiones o helados; ambigús en cines, teatros, tablaos y similares, así como los integrados en mercados, instalaciones deportivas o cualesquiera otras dependencias».

d) Características especiales presentan las salas de fiestas y xx xxxxx, las discotecas y otras actividades de características similares (Cafés-teatro, tablaos, etc.), aunque también se los incluye, con carácter general, en el ámbito funcional del sector de hostelería.

e) Por último, también se incluyen en el sector, los servicios de alimentos y/o bebidas en casinos, bingos, billares, salones recreativos y de juego. Expresamente se ha incluido en este apartado, por acuer- do de la Comisión Paritaria, los ambigús y el personal que los atien- de en cines, teatros, cafés, tablaos y similares, por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 23 de diciembre de 1997 (BOE de 1 de enero de 1998).

La exclusión de las unidades de negociación de hostelería por el Convenio Colectivo Interprovincial para Elaboradores de Pizzas y Productos Precocinados para su Venta a Domicilio (Resolución de la Dirección General de Trabajo de 13 xx xxxxxx de 1997, BOE de 15 de septiembre) se recepciona en los convenios de hostelería de forma un tanto imprecisa. En efecto, de una parte, de forma constante se incluyen en los convenios de hostelería las pizzerias, hamburguese- rías, creperías y comidas rápidas; sin embargo, de otra, se añade que tal inclusión lo es «sin perjuicio» de lo dispuesto en el precitado Convenio para las empresas elaboradoras de pizzas y productos coci- nados 2. El concurso aplicativo entre los convenios de hostelería y el Convenio para Pizzas y productos precocinados se puede llegar a producir, y de hecho se produce —sobre todo en algunos ámbitos geográficos, como en Cataluña—, porque el artículo 1º del Convenio de Pizzas incluye también los supuestos en los que tiene lugar la degustación por los usuarios en el propio establecimiento expendedor de los productos adquiridos en el mismo.

Mas clara y, por consiguiente, menos conflictivos son los supues- tos de exclusión e inclusión que, respectivamente, se detallan en los núm. 2 y 3 del Convenio Interprovincial de Pizzas. Concretamente, se excluyen de la aplicación de este convenio las empresas o centros que se dediquen a la actividad de caterings, así como aquellos «estable- cimientos comerciales o de restauración en los cuales el reparto a

2 CCP Toledo (1998), artículo 1º b); también CCP Jaén (1998), artículo 2; entre otros.

domicilio constituya una actividad secundaria respecto de la principal del centro de trabajo». En consecuencia, el Convenio de referencia precisa que la exclusión del ámbito aplicativo del Convenio de Pizzas no afecta a «todas aquellas ventas y/o pedidos de productos realizadas a través del sistema take away o para llevar», porque se consideran

«como a domicilio». La redacción, sin embargo, no es clara, ya que se puede interpretar como una excepción de la exclusión del ámbito funcional, porque en tales casos lo que prevalece es el servicio a domicilio de productos que han sido adquiridos directamente en el establecimiento, o que han sido solicitados y que es preciso llevar y cobrar en el domicilio del cliente, no constituyendo una actividad secundaria de la empresa, lo que permitiría entender incluidas acti- vidades propias de establecimientos comerciales o de restauración. Pero también cabe interpretar que se trata de una especificación de la exclusión, porque prevalece la actividad puramente comercial sobre la de preparación y elaboración de pizzas y productos precocinados. Tal vez, sea esta la interpretación correcta, atendiendo al núm. 3 del pro- xxx artículo 1º del Convenio de referencia, en el que se describe su

«ámbito funcional». En efecto, expresamente se incluye en el conve- nio mencionado aquellas empresas afiliadas a la Asociación Españo- la de Comidas Preparadas para su Venta a Domicilio (PRODELI- VERY), «que no tuvieran por su actividad un convenio concurrente». Esta mención significa un intento de las partes negociadoras de refor- zar la aplicación del específico régimen laboral del convenio de pizzas a las empresas afiliadas a la mencionada asociación empresa- rial, aunque se intente salvar la legalidad de la cláusula que propicia esta aplicación específica añadiendo que tendrá lugar tal aplicación cuando no exista un convenio concurrente que fuera aplicable por la actividad que desarrollan tales empresas. Sucede, no obstante, que la dificultad aplicativa se traslada, así, a la identificación de los supues- tos de concurrencia, que no necesariamente puede tener lugar con los convenios propios del sector de hostelería sino —más frecuente- mente— con los del sector del comercio.

Un segundo grupo de convenios sectoriales (provinciales) del sector de hostelería identifica el ámbito funcional de aplicación por remisión expresa al ALEH de 1996 3.

3 CCP Xxxxx (1997), artículo 1; CCP Almería (1998), artículo 3; CCP Córdoba (1998), artículo 1, que expresamente incluye también a los clubes sociales, deportivos, barras americanas y wiskerias; CCP León (1997), artículo 1; CCP Orense (1998), artícu- lo 1; CCP Zaragoza (1998), artículo 2.

Por último, hay que registrar también la existencia de convenios colectivos que identifican el ámbito funcional del sector de hostelería por remisión a la Ordenanza Laboral de 1974. Al respecto hay que señalar que esta anómala identificación no solo se registra en algunos convenios anteriores a 1996 4, sino también en convenios posteriores a la fecha de la estipulación del ALEH 5.

Si la identificación del ámbito funcional llegara a acusar una cierta dosis de arbitrariedad, incurriría el convenio en una infracción de la normativa convencional. Esta es la consecuencia que se deriva, en nuestra opinión, de orillar la aplicación funcional del ALEH un convenio estatutario que invadiera el ámbito funcional de negocia- ción colectiva de otro sector. No sucede tal cosa con el CCP xx Xxxxx (1998) 6 porque no es un convenio estatutario, en el que se excluyen las heladerías que expenden exclusivamente helados y pro- ductos lácteos porque considera que no pertenecen a la industria de hostelería, lo que contradice abiertamente el artículo 4 del ALEH. Pero sí constituye una infracción, atendiendo a la fecha del convenio provincial xx Xxxxx (BOP 5 xx xxxxx 1998), que se continúen inclu- yendo las residencias geriátricas y los asilos de carácter privado en la industria de hostelería. Tal pretensión inclusiva de las residencias geriátricas en el sector de hostelería pugna con la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 23 de diciembre de 1997, publicada en el BOE de 21 de enero de 1998, que justificaba la exclusión del sector de hostelería en la existencia de «un marco contractual espe- cífico para este subsector».

En relación con el ámbito personal de aplicación de los convenios del sector de hostelería, la materia no está mencionada de forma expresa en el ALEH, siendo los convenios de comunidades autóno- mas y los provinciales los que incluyen unas cláusulas sobre ella que, por lo general, carecen de singularidad. En efecto, es frecuente

4 CCP Murcia (1993), si bien prorrogado, artículo 2; CCP Ávila (1995), artículo 2; CCP La Coruña (1995), artículo 1.

5 CCP Castellón (1997), artículo 1; CCP Cuenca (1997), artículo 1; CCP Lugo (1998), artículo 1; CCP Salamanca (1998), artículo 2; CCP Burgos (1998), artículo 3, si bien en este último se señala que con exclusión de los trabajadores y empresas que señalan las disposiciones vigentes.

6 BOP 5 xx xxxxx 1998, negociado entre la Patronal HORECA y la Central Sindical CC.OO., cuya capacidad y representación en el sector se reconocen mutuamente como ampliamente mayoritarios, añadiendo que las normas pactadas «serán de aplicación a todas las empresas del sector, si por parte de la Autoridad Laboral no se manifestara impedimento legal».

encontrar regulaciones según las cuales el convenio afecta a la tota- lidad de los trabajadores que trabajen por cuenta ajena en las empre- sas que se listan en la descripción de un ámbito funcional 7. No obs- tante, algunos detallan mas, refiriéndose primero a todos los traba- jadores para, a continuación, enumerar distintas clases (fijos, eventuales y temporeros) de empleados en las empresas incluidas en su ámbito funcional, así como a los trabajadores que dependan de empresas de trabajo temporal y que durante la vigencia del convenio estén realizando trabajos propios del sector de hostelería 8.

Para identificar el ámbito personal también se invoca la derogada Ordenanza Laboral de Hostelería de 1974 9, pese a tratarse de con- venios colectivos concluidos en 1998.

La identificación de los trabajadores a los que se aplican los convenios tiene lugar por directa referencia al ALEH, ya sea men- cionando este escuetamente o, como en el caso del CCH Zaragoza, mencionando para su inclusión «a todos los trabajadores que figuren nominados en los artículos 16 y 18 del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería» 10.

No obstante, en algunos convenios provinciales se contienen inclusiones o exclusiones específicas. Así, en el CCH de Baleares a las camareras de pisos de empresas subcontratistas se les garantizan las mismas condiciones retributivas que el convenio de referencia establece para dicha categoría profesional 11, lo que aparece como una reacción ante el outsourcing aplicado a este tipo de trabajos. En el CCP de Almería hay también dos exclusiones que merecen una atención particular: así, la que se refiere al personal que presta ser- vicios en los coches-cama o coches-restaurante de ferrocarriles (que, en principio, se regirán por el convenio específico de tal actividad), y la relativa al personal que presta sus servicios en establecimientos dependientes directamente de la Administración militar (al que tam- bién se aplica una regulación tanto reglamentaria como convencional específica) 12. En uno y otro caso, parece que lo que se quiere salva-

7 CCP Las Palmas (1997), artículo 2; CCP Málaga (1996), artículo 3.

8 CCP Badajoz (1997), artículo 3.

9 CCP Burgos (1998), artículo 3.

10 CCP Zaragoza, artículo 2, a los que añade aquellos trabajadores que, con cate- gorías distintas a las comprendidas en los mencionados artículos, se recogen en el anexo I del convenio, sea cual fuere la modalidad de contrato de trabajo.

11 CCP Baleares (1996), artículo 1.

12 CCP Almería (1998), artículo 4.

guardar es el hoy depreciado «principio de unidad de empresa», tal vez reformulando como «principio de conservación de la unidad de negociación colectiva». Mero valor declarativo tienen otras exclu- siones, como la relativa a los trabajadores que prestan servicios en salones de máquinas recreativas sin ejercer funciones propias de la hostelería, a los que se les aplica el convenio colectivo del metal 13. Más problemática puede resultar la exclusión de los gerentes y direc- tores de hotel en punto a su consideración, en todos los casos, como titulares de funciones de alta dirección y alto gobierno 14, de las que pueden carecer en realidad en muchas ocasiones.

13 CCP Valencia (1998), artículo 3.

14 Vid., entre otros, en el CCP Valencia (1998). Sobre la jurisprudencia anterior al Real Decreto 1382/85, de 1 xx xxxxxx, por el que se regula el contrato de alta dirección, cfr. la SS del TS de 22 diciembre 1971 (Art. 4933); 16 marzo 1978 (Art. 998) y 25 noviembre 1981 (Art. 4600). En nuestra doctrina científica, XXXXXX XXXXXX, J.: «Sobre la exclusión de los directores de establecimientos hoteleros del campo de aplicación de la Legislación Laboral», RL, 1985, T. II, pp. 158 y ss. XXXXXX XXXXXX, X.: «Intervención administrativa y régimen jurídico de la prestación de los directores de establecimientos de empresas turísticas (I y II)», AL, 1986, núm. 24 y 25, pp. 1225 y ss., y 1273 y ss.

III. ARTICULACIÓN Y CONCURRENCIA DE CONVENIOS; FIJACIÓN DE LA NORMATIVA

SUPLETORIA

Los problemas relativos a la articulación y a la concurrencia entre los convenios colectivos del sector y los de empresa está regu- lada con muy escaso detalle en la contratación colectiva de hostele- ría. Esto obliga a una tarea de reconstrucción a partir, fundamental- mente, de los dos convenios sectoriales de ámbito interprovincial.

El objetivo principal del ALEH es regular para el sector un con- junto de materias que no cubren todas las previsiones de regulación mínimas del Acuerdo Interconfederal para la Cobertura de Vacíos (AICV) de 1997; en concreto, no se recoge regulación alguna sobre promoción de los trabajadores ni sobre estructura salarial. Aún así, hay que entender que el AICV no es de aplicación en estas materias ausentes en el ALEH, ya que sí se recogen en los convenios colecti- vos de comunidad autónoma o provinciales.

La regulación contenida en el ALEH sobre clasificación profe- sional —materia que es la mas ampliamente regulada—, movilidad funcional, formación profesional y régimen disciplinario, no pue- den ser negociadas en ámbitos inferiores, conforme se expresa en el artículo 10 del Acuerdo estatal. No reviste tal carácter el capítulo III del ALEH dedicado a la solución extrajudicial de los conflictos laborales, ya que en el núm. 5 del artículo 20 del mismo se expresa que las partes acuerdan sujetarse a los órganos de mediación y

arbitraje del Servicio Confederal de Mediación y Arbitraje, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 5.2 del ASEC, que con- vierte en regulación supletoria la anterior cuando haya un expreso acuerdo de adhesión para someter los conflictos a los órganos de mediación y arbitraje establecidos para el ámbito de la comunidad autónoma.

Al establecerse una regulación mínima e imperativa sobre mate- rias muy limitadas en el ALEH, queda abierta la posibilidad de com- plementarla para mejorar la establecida en los convenios de comu- nidad autónoma y provinciales, y que estos lleven a cabo una regu- lación originaria de aspectos que no están regulados en forma alguna en el Acuerdo estatal.

También hay que hacer notar la ausencia de una regulación en los convenios provinciales que refleje la articulación de las negociacio- nes en niveles sectoriales y de empresa. Solo en el CCP Valencia (1998) 1 se contiene una cláusula que prevé esta coordinación entre el Acuerdo estatal y el convenio provincial.

Tan solo en dos convenios provinciales —Guipúzcoa y Tole- do— se prevé que la regulación sectorial provincial cuente con la existencia de convenios o formas de negociación colectiva en otros niveles. En concreto, en el CCP Toledo (1998) se establece, de forma rotunda, que para todos los convenios que se pacten en ámbitos infe- riores al provincial serán obligatorias y mínimas las condiciones que en este último se establecen, «no pudiendo ser modificadas salvo para establecer condiciones más beneficiosas», y sin perjuicio de la facultad que asiste a los empresarios de acogerse a la cláusula de descuelgue contenida en el mencionado convenio colectivo pro- vincial. Menos expresiva, pero más precisa, es la regulación conte- nida en el CCP Guipúzcoa, en el que se establece 2 que el menciona- do convenio colectivo tiene fuerza normativa y obliga por todo el tiempo de su vigencia a la totalidad de empresas y trabajadores com-

1 Artículo 50. Derecho Supletorio; Será de aplicación al presente Convenio el Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el sector de Hostelería (ALAESH) de 13 xx xxxxx de 1996, en particular en las materias de clasificación profesional (sistemas de cla- sificación, áreas funcionales, grupos profesionales, funciones básicas y movilidad fun- cional), formación (formación profesional y continua) y régimen disciplinario laboral (fal- tas y sanciones). En lo previsto en el presente Xxxxxxxx y en el ALAESH, salvo remisión expresa a otra norma, se estará a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores según texto refundido del real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 xx xxxxx.

2 CCP Guipúzcoa (1997), artículo 5.

Articulación y concurrencia de convenios 37

prendidos en su ámbito funcional, todo ello de acuerdo con lo esta- blecido en los artículos 82, 83.1 y 84 del ET y sin perjuicio de poder realizarse convenios y pactos de empresa.

La articulación de convenios colectivos no está contemplada, sin embargo, por el Convenio Interprovincial de Pizzas y Productos Precocinados de 1997, en la medida en que se sienta con claridad el principio de indivisibilidad del convenio, lo que significa que las condiciones pactadas forman un todo orgánico indivisible y, a los efectos de su aplicación práctica, serán consideradas global y con- juntamente. Pero en realidad, con el reconocimiento de tal principio no se está impidiendo de forma total la existencia de una regulación convencional diferente, existiendo razones para entender que la cláu- sula de indivisibilidad del convenio trata de preservar la integridad de su regulación en los casos en los que por la Jurisdicción Social declare contrarios a las imposiciones legales algunos de sus pactos, supuesto en el cual las partes se comprometen a negociarlo de nuevo 3. El obstáculo real y práctico para el establecimiento de con- venios inferiores viene por la atribución del carácter de regulación mínima imperativa a las condiciones establecidas en el Convenio Interprovincial de Pizzas, que contiene una regulación muy amplia, concreta y completa de materias, al tiempo, que muy flexible. Estas características abren, en realidad, pocos espacios para la existencia de convenios sectoriales y de empresa, así como para nuevos contenidos que se introduzcan mediante el contrato de trabajo, aunque sólo se exija que, «en su cómputo anual, impliquen condiciones más bene- ficiosas que las pactadas en el convenio de referencia» (CI Pizzas, art. 7). En cualquier caso, lo que el Convenio Colectivo de referencia excluye es una previsión normativa que haga posible la articulación de niveles de negociación colectiva en la que se identifiquen los contenidos a regular en cada nivel.

De escasa significación son las cláusulas que se dedican en los convenios provinciales a la prelación de normas y al derecho suple- xxxxx, en la medida en que no respetan el carácter preferente que tiene el ALEH en cuanto establece una regulación que, en principio, no puede ser negociada en ámbitos inferiores 4.

3 C. Interprovincial para Pizzas, artículo 6.

4 Así en el CCP Cáceres (1998), artículo 21. Prelación de normas y derecho suple- xxxxx.– «Las relaciones entre las empresas y su personal se regirán por las normas con- tenidas en el presente Convenio, en su defecto por el Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería de fecha 28 xx xxxx de 1996 y, en lo no previsto en los ante-

Es censurable el carácter de regulación imperativa y de regula- ción directa que se atribuye a los contenidos de algunos convenios colectivos, sin discriminar respecto de las materias reguladas en el ALEH de 1996. Y más censurable aún, que no se mencione cómo con carácter supletorio es aplicable, en lo no previsto en los conve- nios provinciales, el mencionado Acuerdo estatal de Hostelería. Así, es significativa la redacción de la cláusula del CCH Cataluña (1998) relativa a la prelación de normas y derecho supletorio, según la cual las normas contenidas en el mencionado convenio de Comunidad Autónoma regula las relaciones entre las empresas y su personal

«con carácter preferente y prioritario»; y con carácter supletorio, y en lo no previsto en aquel, «se aplicará el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores», así como las disposiciones de carácter general y la Legislación laboral vigente, quedando expresamente excluida la Ordenanza Laboral para la Industria Hotelera, de 00 xx xxxxxxx 0000 5. Por cierto que la derogación de esta Ordenanza no ha impe- dido que se pacte la invocación a la misma como derecho supletorio, junto con el Acuerdo estatal del sector de Hostelería, en algunos convenios colectivos muy recientes 6.

riores se estará a lo dispuesto en la legislación vigente». Dudas aplicativas puede plantear también el artículo 7 del CCH Córdoba: Legislación subsidiaria.– «El Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería de 13 xx xxxxx de 1996, se aplicará respec- to a todas aquellas materias no reguladas en el presente Convenio Colectivo; si caducara dicho Acuerdo estatal, seguirá siendo de aplicación como norma convencional a la que las partes se someten en tanto no sea sustituida por norma convencional de ámbito estatal».

5 Artículo 6.

6 CCP Albacete (1998), artículo 6 y CCP Burgos (1998), artículo 9.

IV. CONTRACIÓN LABORAL SECTORIAL Y DE EMPRESA

Han sido los aspectos relativos a la contratación laboral los que han merecido, desde perspectivas cuantitativas y cualitativas, una mayor atención en la contratación colectiva sectorial de hostelería en los últimos cinco años. En efecto, desde la forma de los contratos a la utilización de diversos mecanismos de control de las contrataciones, pasando por la estructura de las plantillas y hasta un detallado uso de las modalidades contractuales temporal, la regulación convencional reviste una gran riqueza que no resulta fácil resumir y valorar críti- camente.

1. FORMALIZACIÓN POR ESCRITO Y FORMAS DE CONTROL

La regla según la cual la contratación de los trabajadores se for- malizará por escrito es bastante frecuente, exceptuando sólo los con- tratos de duración determinada por tiempo inferior a cuatro semanas; como también lo es la exigencia de que la empresa debe entregar una copia al trabajador del contrato de trabajo y, en ocasiones, también justificante del parte de alta en la Seguridad Social 1.

1 CCP Ciudad Real (1997), artículo 6; CCP Toledo (1998), artículo 60; CCP Gra- nada (1995), artículo 5; CCP Asturias (1998), artículo 9.

La enumeración del elenco de modalidades contractuales a utili- zar es, de otra parte, relativamente frecuente, distinguiéndose y defi- niendo los contratos para los trabajadores fijos, fijos de carácter dis- continuo, eventuales, interinos y a tiempo parcial 2. Esta enumeración se completa con la referencia a los contratos para obra o servicio determinado y con una regulación pormenorizada de los contratos formativos 3.

El papel del Comité de Empresa también resulta realzado en la negociación colectiva del último lustro en relación con las contrata- ciones. Escuetamente consigna el Convenio Interprovincial de Pizzas, que «las empresas se comprometen a cumplir las obligaciones deri- vadas de la aplicación de los artículos 8.3, 64.1.1º y 64.1.2º del Real Decreto Legislativo 1/1995» 4. Con mayor concreción, otros convenios 5 prevén que la empresa se compromete a poner en conocimiento del Comité de Empresa las altas y las bajas que se produzcan, o a notificar mensualmente a la representación legal de los trabajadores los con- tratos realizados de acuerdo con las modalidades de contratación por tiempo determinado previstas legalmente 6. Así también, es frecuente encontrar cláusulas que obligan a la dirección de las empresas a no oponerse a que un representante de los trabajadores pueda estar pre- sente en la firma del contrato laboral, siempre que el trabajador con- tratado no manifieste lo contrario; y también a que las prórrogas se instrumenten por escrito antes del vencimiento de las mismas 7.

Mayor interés tienen las cláusulas de los convenios provinciales de hostelería en las que se prevé que las empresas están obligadas a cumplir con unos porcentajes de plantilla fija, en proporción a la media anual, y según una escala que el convenio incluye 8. Tales compulsiones establecidas en un convenio sectorial es dudoso que no pugnen con el principio de libertad de empresa (art. 38 CE), aunque no exista una prohibición en el plano de la legalidad ordinaria. Esta

2 CCP Granada (1995), artículo 5.2; CCP Badajoz (1997), artículo 7, entre otros muchos.

3 CCH Madrid (Restauración) (1997), artículo 11; CCH Cataluña (1998); CCP Guipúzcoa (1997), artículo 33; CCP Cádiz (1998), artículo 38.

4 Artículo 19.

5 CCE Inmotel Inversiones, S. A. (Hotel Meliá Madrid). CC Empresa Mencosi y el personal de cocina y alimentación del Centro de Trabajo del Hospital Meioxeiro.

6 CCH Baleares, artículo 6.

7 CCH Baleares, artículo 6.

8 CCP Xxxxx (1997), artículo 39; CCP Córdoba (1997), artículo 8; CCH Baleares (1996), artículo 7; CCP Zaragoza (1998), artículo 13.

duda no parece sostenible, sin embargo, cuando se trata de convenios de empresa 9.

Los porcentajes de plantilla fija que los convenios colectivos provinciales establecen oscilan según el número de trabajadores fijos en media anual, los años transcurridos desde que se inicia el cómputo y la zona geográfica. También se establecen excepciones para las empresas y en relación con el cómputo de trabajadores. El CCP xx Xxxxx establece un porcentaje del 15 por ciento de trabajadores fijos para las empresas que tengan una plantilla de hasta cinco trabajado- res; este porcentaje se eleva hasta el 65 por ciento para aquellas que tengan de 31 trabajadores en adelante. En otros casos, sin embargo, se excluye a las microempresas de respetar un porcentaje mínimo de trabajadores fijos 10. En el CCH de Madrid (Hoteles) se incluye una cláusula de mantenimiento de empleo fijo, a partir de 30 de noviem- bre de 1996, que figura entre las más altas de las existentes: en con- creto, los contratos de duración indefinida deben suponer un 70 por ciento para 1996; un 71 por ciento para 1997; y un 72 por ciento para 1998, sobre el total de la plantilla media anual de trabajadores que hubieran prestado servicios en la empresa durante el año inmediata- mente anterior al año de referencia 11. Este porcentaje tan alto tiene su explicación en que el convenio afecta tan sólo al subsector de hoteles y alojamientos, no contemplando, en consecuencia, las reducidas plantillas con las que funcionan la mayoría de los establecimientos de restauración. En relación con estos últimos, los porcentajes garan- tizados en algunos convenios provinciales oscilan entre el 30 por ciento 12 y el 50 por ciento 13.

9 CCE Hotel Castellana; CCE Inmotel Inversiones, S. A. (Hotel Meliá Madrid); CCE Puerta Las Palmas, S. L.

10 Así, CCP xx Xxxxxx, excluye a las empresas que tengan menos de cinco trabaja- dores; el CCP de Tenerife excluye a las empresas que tengan menos xx xxxx.

11 CCH Comunidad de Madrid (Hoteles), artículo 11. Para contabilizar el número de contratos indefinidos se toma como base la jornada de 40 horas semanales durante todo el año. En caso de contratos a tiempo parcial el cómputo debe ser proporcional al núme- ro de horas trabajadas.

12 CCP Zaragoza, artículo 10.

13 CCP Tenerife, artículo 40. Se exceptúan de esta obligación las empresas y centros de trabajo que están en lanzamiento de nueva actividad, en tanto no se ponga término al último contrato efectuado bajo esta modalidad. No obstante, en el CCP Tenerife (1997) se contempla expresamente la no aplicación de la tabla de porcentajes de trabajadores de plantilla fija en las empresas de restauración con menos de 30 trabajadores. Como meca- nismo sancionador, este convenio establece que el incumplimiento de los porcentajes determinaría que las empresas no podrán hacer uso de la contratación eventual, y que deben cumplir con tales porcentajes en un futuro.

Los porcentajes de plantilla fija se elevan en los convenios colec- tivos de empresas hoteleras, utilizando distintas técnicas. Así, algu- nos convenios establecen en un 80 por ciento el porcentaje de la plantilla que ha de prestar servicios mediante contrato de duración indefinida, excluyendo los contratos de sustitución por reserva de puesto o interinidad 14. Sin embargo, en otros casos, las cláusulas de garantía de empleo fijo se establecen sobre la base de listar catego- rías profesionales incluidas en un anexo que se han de cubrir mediante contratos indefinidos, con el compromiso adicional de mantener una cifra de trabajadores fijos durante la vigencia del con- venio 15.

En cualquier caso, el mantenimiento de un porcentaje xx xxxxx- jadores fijos como forma de garantizar la estabilidad en el empleo no es objeto de cláusulas generalizadas en los convenios de Comu- nidad Autónoma ni provinciales, como tampoco en los convenios particulares de empresas. Se trata de una línea de tendencia que aparece de forma mas acusada en el subsector de hoteles y aloja- mientos, y que se acentúa en convenios de empresa que afectan a grandes hoteles. Es sintomático, no obstante, que en el convenio colectivo de Madrid relativo a hoteles se hayan fijado unos altos por- centajes de empleo fijo respecto de la plantilla media anual, lo que puede producir un efecto reflejo sobre la negociación de este tipo de cláusulas en otros ámbitos geográficos de España. Resulta obligado señalar también la dificultad de dar cumplimiento a estas cláusulas a través de mecanismos de ejecución forzosa. En concreto, es muy dudoso que la no cobertura de los porcentajes de referencia acarree la nulidad de contratos temporales estructurales, ya sean a jornada completa o a tiempo parcial. Pero de ello no se puede inferir la efi- cacia puramente obligacional de estas cláusulas que imponen a las empresas el deber de mantener unos porcentajes de plantilla fija; porque la eficacia normativa puede dar lugar a la imposición de sanciones administrativas, con fundamento en el artículo 5 de la Ley 8/1988, de 7 xx xxxxx, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en conjunción con el núm. 6 del artículo 95 de la LET, sin perjuicio de la validez del contrato temporal celebrado.

2. SELECCIÓN Y PREFERENCIAS EN EL EMPLEO

14 CCE Inmotel Inversiones, S. A. (Hotel Melia Madrid), disposiciones adicionales; CCE Hostelería Puerta Las Palmas, S. L.

15 CCE Hotel Castellana, artículo 16.

También se repara en la nueva negociación colectiva sectorial y de empresa en la selección de trabajadores y, de manera mas frecuente, en las preferencias de empleo. El Convenio Interprovincial de Pizzas y Precocinados de 1997 ordena que todo aspirante a conseguir un empleo en las empresas afectadas por el convenio podrá ser sometido a un reconocimiento médico cuya superación condicionará la contratación 16.

La selección se conecta, no obstante, con mayor frecuencia, a las preferencias de empleo reconocidas a los trabajadores contratados a tiempo parcial y a los fijos discontinuos 17, atribuyendo los convenios también a éstos una preferencia para permanecer en el puesto de trabajo respecto de otros trabajadores contratados mediante otras modalidades contractuales a tiempo determinado para el mismo puesto de trabajo, salvo que se trate de contratos con una duración mínima reducida legalmente establecida 18. Estas preferencias se especifican en cuanto a algunos extremos: así, entre otros supuestos, asumiendo como obliga- ción las partes negociadoras el compromiso de revisar trimestralmente la lista de antigüedad de trabajadores fijos discontinuos y eventuales, con el fin de respetar estrictamente el orden de antigüedad para la contratación. También se reconoce para cubrir las vacantes de los turnos de día a los trabajadores que tengan una jornada de noche fija, enten- diendo tal preferencia dentro de la misma categoría profesional.

3. PERIODO DE PRUEBA

La inclusión del pacto de prueba en el contrato de trabajo es una decisión que corresponde en exclusiva a las partes, si bien respetando en todo caso los límites de duración máxima establecidos en los con- venios colectivos o, en su defecto, los marcados por la ley con carác- ter subsidiario. La atribución a la negociación colectiva de plena capacidad para determinar la extensión temporal de la fase de prueba, sin tener que mejorar obligatoriamente los plazos legales, es la prin- cipal novedad que se introdujo en la reforma de la legislación laboral de 1994. Se sustituye así el papel suplementario de la autonomía

16 Artículo 19.

17 CCP Córdoba (1998), artículo 8; CCE Comunidad de Bienes de Explotación (Hotel Xxxxx); CCE Hoteles y Campamentos, S. A. (Hotel X. Xxxxxx), artículo 5; CCE Iber-Swiss Catering, S. A. (La Muñoza), artículo 13; CCE Inthotel, S. A. Res, 19.8.1997; CCE Inmotel Inversiones, S. A. (Hotel Meliá Madrid).

18 CCP Alicante (1997), artículo 10.

colectiva en orden a regular la duración del periodo de prueba, ocu- xxxxx un ámbito reservado a la ley, de modo que pasa a ser fuente de primer grado, relegando las previsiones legales a la condición de fuente supletoria de segundo grado. El cambio operado ha tenido una finalidad principal: dar oportunidad a las partes negociadoras para acomodar la fase de prueba a las características particulares de cada sector o empresa. La ley, no obstante, sigue dejando en manos del empresario y del trabajador la decisión final sobre la incorporación o no de una cláusula de prueba en el contrato de trabajo, pues sólo la libre decisión adoptada por ellos en ese sentido posibilitará durante su transcurso la extinción de la relación laboral a instancia de cualquiera de las partes, sin necesidad de alegar justificación (art. 14.2 LET).

A pesar de la claridad del precepto legal, que indica la facultad

—«podrá concertarse...»— de pactar por escrito un periodo xx xxxx- ba (art. 14.1 LET), algunos convenios establecen la obligatoriedad de sujetar a prueba cualquier nuevo contrato de trabajo que se formali- ce 19. Ahora bien, que sea imperativa la inclusión de esta cláusula a tenor de lo dispuesto en el convenio no significará que todos los contratos celebrados deban superar inexcusablemente el tiempo de prueba fijado en el convenio en su término máximo; la previsión del convenio, si no va seguida de un pacto expreso suscrito por los contratantes, no tendrá eficacia alguna, por cuanto la formalidad escrita en el contrato, fiel reflejo de la voluntad individual concu- rrente, no puede sustituirse por la previsión colectiva. Dicho manda- to no tendrá efecto constitutivo, y, si no nula, deberá interpretarse en los términos legales, es decir, como reguladora del límite temporal que podrá alcanzar la fase de ensayo para el caso de que empresario y trabajador acuerden por escrito iniciar provisionalmente su relación contractual, a la espera de consolidarla una vez superada la misma satisfactoriamente para los intereses de ambos.

Como se ha destacado, la llamada a la negociación colectiva tiene un punto de referencia concreto: fijar la extensión máxima del pacto de prueba. Ciertamente, no distingue la ley ninguna preferencia para que este aspecto sea negociado a nivel sectorial o de empresa. Tan sólo deducimos la preferencia por el ámbito supraempresarial en tanto el artículo 84.3 LET considera, entre otras, al periodo xx xxxx- ba como materia no negociable en ámbitos inferiores cuando haya

19 A nivel sectorial, CCH Madrid (Hoteles), CCP Albacete, CCP Melilla y CCP Valencia; de ámbito empresarial, por ejemplo, CCE Maresto, S. A. (Hotel Conquistador), CCE Hotel Xxxxxxxx S. A. o CCE Hoteles Xxxxxxx S. A. (Hotel Pueblo Ibiza).

sido regulada con anterioridad por un convenio de ámbito superior todavía en vigor; por tanto, no se aplicará la regla general de concu- rrencia de convenios en esta materia concreta. En verdad, son pocos los convenios sectoriales que ignoran 20 la facultad que les concede novedosamente el legislador, si bien el silencio no significa ausencia de regulación sino que se aplicarán las previsiones legales. La ten- dencia reflejada se invierte claramente a nivel de empresa, puesto que son minoría los convenios que se ocupan de la cuestión, por lo que se atenderá a lo dispuesto en el convenio provincial o autonómico de referencia o, en su defecto, a las limitaciones legales.

Los convenios que dedican atención en su articulado a la figura del periodo de prueba normalmente establecen plazos máximos por debajo de los umbrales legales 21 —recordémoslo, «no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores», excepto si la empresa tiene menos de veinti- cinco trabajadores donde «no podrá exceder de dos meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados» (art. 14.1 LET)—, o, todo lo más, tiempos similares, bien por remisión al precepto legal 22, bien porque así lo recoge su tenor literal 23. Curiosamente, quizá por la más débil representación de los trabajadores que negocia, sólo se cuentan lapsos temporales superadores de las previsiones legales subsidiarias en algunos convenios de ámbito empresarial 24,y excep- cionalmente en el CCI Pizzas y Productos Precocinados 25.

20 En concreto, CCH La Rioja (Hoteles), CCH La Rioja (Restauración), CCP Xxxx- rra, CCP Cáceres, CCP Castellón, CCP Ceuta, CCP Huelva, CCP La Coruña, CCP Lugo, CCP Sevilla, CCP Soria y CCP Teruel.

21 Así, entre otros, CCH Baleares, CCP Murcia, CCP Xxxxx, CCP Alicante, CCP Ávila, CCP Cádiz, CCP Córdoba, CCP Granada, CCP Málaga, CCP Palencia, CCP Segovia y CCP Zaragoza. En verdad, en algunos de éstos —por ejemplo, CCH Baleares, CCP Cádiz, CCP Córdoba, CCP Granada, CCP Málaga, CCP Palencia, CCP Segovia y CCP Zaragoza— se nota la influencia de las previsiones de la extinta Ordenanza del sec- tor, que diseñaba la siguiente escala: «Jefe de grupo profesional: un mes; resto de per- sonal: quince días».

22 Aunque con excepciones, cfr. CCP Santa Xxxx de Tenerife.

23 Es el caso CCP Burgos, CCP Ciudad Real, CCP Lugo y CCP Toledo.

24 Sin agotar la casuística, vid. los siguientes convenios colectivos: CCE Hotel Xxxxxxxx S. A., CCE Hoteles Xxxxxxx S. A. (Hotel Pueblo Ibiza) o CCE Menorca Pueblo

S. A. (Hotel Pueblo Menorca). Todos ellos establecen periodos de prueba «siempre y cuando la duración del contrato lo permita» de hasta 1 año para los «directores», de hasta 9 meses para los «jefes», de hasta 6 meses para los «mandos», o hasta cinco meses para el resto de «personal».

25 Este convenio eleva a nueve meses el periodo de prueba para «Directores y titula- dos», a seis meses para «Jefes, encargados y subencargados» y a tres meses para «Oficiales».

Si examinamos la redacción del artículo 14 LET no advertimos ninguna otra referencia a la negociación colectiva, y es que aparen- temente no se permite a las representaciones colectivas completar el orden normativo en la medida que el legislador cierra una regulación autosuficiente. Señala, de una parte, los derechos y obligaciones del empresario y del trabajador, respectivamente, entre los que figura la posibilidad de libre desistimiento o el cómputo de los servicios pres- tados a prueba en la antigüedad del trabajador en la empresa; de otra, impone la nulidad del pacto que establezca un periodo xx xxxx- ba cuando el trabajador haya desempeñado bajo cualquier modalidad contractual las mismas funciones con anterioridad en la empresa; y, finalmente, hace referencia a la interrupción del cómputo del periodo de prueba en las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, adopción o acogimiento, siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.

Con todo, el rol que puede desempeñar la negociación colectiva puede no limitarse a aquella función delimitadora del tiempo máxi- mo que puede alcanzar la fase inicial de prueba. Puede, en efecto, complementar el marco jurídico legal, siempre que no desvirtúe la propia figura por medio de requisitos o exigencias que modifiquen la naturaleza y características esenciales del pacto. Es más, en algunos extremos será incluso conveniente que los convenios colectivos espe- cifiquen, por ejemplo, los topes temporales que no puede superar la fase de prueba en algunas modalidades contractuales temporales, ya que las previsiones generales pueden resultar abusivas cuando la duración del contrato coincida, en todo o en la mayor parte, con aquélla. Asimismo, en orden a la fórmula de cómputo es deseable que se aclare cómo se llevará a efecto en el caso de que el plazo se señale por días o por meses, o se refiera a trabajadores a tiempo parcial o fijos discontinuos.

En la línea apuntada, son varios los convenios que diferencian una doble duración del periodo de prueba, según se trate de contratos indefinidos o contratos de duración determinada; para ello utilizan fórmulas diversas, ya sea limitando el periodo de prueba únicamente a los contratos indefinidos 26 o diferenciando plazos predeterminados 27

26 Cfr. CCP Palencia.

27 Así, CCH Asturias, CCH Cantabria, CCH Madrid (Hoteles), CCP Xxxxx y CCP Alicante. También los convenios de las empresas siguientes: XXX Xxxxxxx x Xxxxxxxxx X.

X. (Xxxxx Xxx Xxxxxx), XXX Hotel Xxxxxxxx S. A., CCE Hoteles Xxxxxxx S. A. (Hotel Pueblo Ibiza) o CCE Menorca Pueblo S. A. (Hotel Pueblo Menorca).

según su duración 28; ya rebajando el periodo máximo sólo en el supuesto de que el contrato temporal tenga un duración inferior o coincidente con el periodo de prueba señalado con carácter general, reduciéndose en tal caso un cincuenta por ciento 29. Cuando el con- venio colectivo no diferencie la extensión máxima del pacto xx xxxx- ba según sea la naturaleza temporal del contrato, puede suceder que se acuerde una cláusula de prueba dentro de los parámetros permiti- dos y que permanezca abierta la facultad empresarial de desisti- miento durante toda la vigencia del contrato, si bien es una situación que la jurisprudencia admite 30. En última instancia, es verdad que la autonomía individual determina la vigencia temporal del pacto de prueba, respetando el margen convencional o legalmente preesta- blecido, y que deberá tener en cuenta la duración temporal del con- trato, sin embargo esta circunstancia no obsta para que la negocia- ción colectiva 31, aprovechando la ocasión que le ofrece la ley, dis- tinga los plazos máximos según afecte a un contrato indefinido o de duración determinada.

Al margen de los contratos temporales estructurales, también son de duración determinada los llamados contratos formativos: el de prácticas y el de formación. La regulación legal del contrato en prác- ticas prevé que el periodo de prueba no podrá ser superior a un mes para los contratos celebrados con trabajadores que estén en posesión de título de grado medio, ni a dos meses si esos trabajadores han obtenido un título de grado superior, «salvo lo dispuesto en convenio colectivo» (art. 11.1.d. LET). Aquí también la negociación colectiva es fuente de primer grado, de manera que sólo supletoriamente, cuando nada establezca el convenio, se aplicarán los plazos máximos legales. Contrasta en este punto el escaso eco que ha tenido la vía negocial en punto a concretar los límites de duración del pacto de

28 Según supere o no los tres meses (CCP Toledo) o los seis meses (CCP Zaragoza).

29 CCP Guipúzcoa.

30 Vid. SSTS de 17 de enero de 1985 (Art. 67) y de 00 xx xxxxx xx 0000 (Xxx. 5805); también en la doctrina judicial, STSJ de la Comunidad de Valencia de 18 xx xxxxx de 1991 (Art. 1487).

31 No lo tienen en cuenta —entre otros— CCH Baleares y CCH Cataluña. Un caso curioso contempla el CCP Huesca, ya que «cuando un trabajador acredite, fehaciente- mente, una experiencia profesional igual o superior a dos años, en el sector de hostelería, el periodo de prueba máximo que se podrá establecer en su contrato de trabajo será de un mes, cualquiera que sea la modalidad de contrato que se realice». En el ámbito de la empresa, tampoco diferencian el CCE Tryp S. A. (Hotel Albayzin), el CCE Restaurantes Xxxxxx Xxxxxxxx, S. A., el CCE Restaurantes Lim-Blanco, S. A. y el CCE Restaurantes Xxxxx Xxxxxxxxx, S. A.

prueba en este contrato formativo; lo más ha sido fijar una duración idéntica para los dos contratos formativos 32. Cuando nada se esta- blezca en el convenio, el pacto de prueba que se acuerde incluir en un contrato en prácticas respetará los límites temporales específicos del artículo 11.1.d. LET por ser la regla especial, y ello aunque el convenio sí concrete unos límites distintos con carácter general, pues sólo se aplicarían estos últimos cuando haya remisión expresa a los plazos señalados en el convenio con carácter general 33. Por lo que respecta al contrato para la formación —antes denominado contrato de aprendizaje— el precepto legal guarda silencio, entendiéndose éste como remisión al artículo 14 LET, interpretación que ha sido confirmada por el artículo 18.1, párrafo segundo, del RD 488/1998. Sin duda, los plazos legales comunes son muy amplios para esta modalidad contractual, razón que debería inducir a las representa- ciones sociales a disponer en el convenio duraciones máximas muy reducidas, dada la causa mixta del contrato. Pese a los argumentos señalados, pocos convenios colectivos incorporan especialidades, bien que reduciendo la extensión 34.

Otro elemento conectado con la duración del pacto de prueba es el cómputo del plazo en orden a su finalización, en tanto su inicio ha de coincidir siempre con la prestación efectiva de servicios. Si nada se establece y el plazo se ha señalado por días, el inicio de la cuenta comienza el mismo día que la prestación de servicios, sumándose los días naturales 35 y no exclusivamente los días laborables ni, dentro de éstos, sólo los días de trabajo efectivo. De pretender otra fórmula de cómputo diferente debe quedar reflejada en el convenio colectivo aplicable 36 o figurar en el contrato individual. Si, por el contrario, el periodo se delimita por meses habrá que contarlos conforme a la regla común prevista para los plazos civiles, esto es, «de fecha a fecha», y cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equiva- lente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el últi- mo día del mes (art. 5 CC). En el terreno práctico, quizá donde

32 Así, CCP Alicante y CCP Burgos.

33 Cfr. CCH Asturias.

34 En particular, CCH Baleares; también, agrupando las dos modalidades de con- tratos formativos, CCP Alicante y CCP Burgos.

35 Expresamente señalan el cómputo de los días naturales, el CCP Melilla y el CCP Valencia.

36 Por ejemplo, el CCI Pizzas y productos precocinados; también, el CCE Tryp, S.

A. (Hotel Albayzin) y el CCE Tryp, S. A. (Hotel Presidente) se refieren puntualmente a los días de trabajo efectivo.

mayor problema plantea el cómputo del plazo de prueba es en los contratos de trabajo a tiempo parcial, dada la posibilidad de no pres- tar servicios todos los días, en tanto la normativa específica de este tipo contractual no contiene ninguna previsión al respecto. Si bien el papel a desempeñar por la negociación colectiva adquiere una dimen- sión nueva y propia, al objeto de proporcionar mayor seguridad jurí- dica, muy pocos convenios precisan el modo de contar, aunque sí coinciden en la referencia a los días de trabajo efectivo 37, o a las horas de trabajo efectivo si el fija un cómputo por horas 38.

Señalábamos anteriormente que la negociación colectiva no tenía asignado formalmente ningún otro ámbito de regulación en la figura del periodo de prueba; sin embargo, algunos convenios colectivos introducen mínimas matizaciones sin trascendencia jurídica. A modo de ejemplo, se condiciona la superación definitiva de la prueba a

«pasar el reconocimiento obligatorio que acredite la inexistencia de enfermedades infecto-contagiosas que, por medio de la manipulación de alimentos u otros medios, dada la actividad de la empresa, pudie- ra llegar a transmitirse a los clientes o compañeros de trabajo» 39. O se especifica, en términos idénticos a lo dispuesto por la derogada Ordenanza del sector, que podrá resolverse libremente el contrato por voluntad individual de cualquiera de las partes, sin respetar plazo de preaviso alguno y sin derecho a indemnización 40. Estas previsiones deben considerarse válidas porque respetan totalmente el contenido imperativo o de derecho necesario de la ley, sin que tales notas alte- ren el régimen y naturaleza de la figura. La solución será la contraria de incorporar cláusulas o requisitos contra legem, como ocurre con las cláusulas convencionales que imponen la interrupción del cómpu- to del periodo de prueba cuando quede suspendido el contrato por

37 Véase, CCP Valencia y CCE Restaurantes Xxxxxx Xxxxxxxx, S. A.

38 Concretamente, el CCE Panticosa Turística, S. A. fija el periodo de prueba para los trabajadores a tiempo parcial en 240 horas de trabajo efectivo, que abarcará como máximo la primera temporada de trabajo en los contratados en la temporada de nieve; sólo para los técnicos titulados el periodo de prueba será de una «temporada de invierno».

39 Se trata de convenios colectivos de empresas de restauración: CCE Restaurantes Xxxxxx Xxxxxxxx, S. A., CCE Restaurantes Lim-Blanco, S. A., CCE Restaurantes Villa- honda, S. A., CCE Comidas Rápidas xx Xxxx, S. L. y CCE Restaurantes Xxxxx Xxxxx- guez, S. A.

40 Así, CCI Pizzas y productos precocinados, CCH Baleares, CCP Alicante, CCP Cádiz y CCP Segovia; y a nivel de empresa, entre otros, CCE Tryp S. A. (Hotel Albayzin) y CCE Tryp S. A. (Hotel Presidente). Algunos señalan únicamente que no existirá dere- cho a ser indemnizado por la finalización del contrato durante la fase de prueba (CCH Cataluña o CCE Maresto, S. A. (Hotel Conquistador).

situación de incapacidad temporal, maternidad, adopción o acogi- miento 41, cuando la ley condiciona inexcusablemente la interrupción del cómputo a que se produzca acuerdo 42 entre ambas partes (art. 14.3, párrafo segundo, LET).

Asimismo, la relación de complementariedad entre la ley y la negociación colectiva se pone de manifiesto al delimitar la prohibi- ción de establecer un nuevo periodo de prueba cuando el trabajador contratado haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad contractual (art. 14.1, xxxxx- fo tercero, LET). Ahora bien, una adecuada y completa regulación del supuesto obligaría a especificar bastantes extremos más: entre otros, la duración del primer contrato o el tiempo transcurrido desde que éste se extinguió. Esta labor puede ser asumida por la negocia- ción colectiva; y así lo ha hecho puntualmente, señalando la imposi- bilidad de sujetar la contratación a prueba «siempre y cuando el o los contratos anteriores hayan sido recientes y en ellos el trabajador haya superado un periodo de prueba en la categoría profesional en la que es contratado como fijo de plantilla 43», o afirmando, de manera más favorable para el trabajador, que cuando éste estuviera prestan- do servicios en una empresa de hostelería y sea requerido por otra del sector, «quedará excluido del periodo de prueba» 44.

Finalmente, hacer notar cómo algunos convenios establecen un periodo de prueba «especial» para los supuestos de promoción, ascenso o cambio de grupo profesional. En esas situaciones, se con- diciona la consolidación de la nueva situación profesional a que se supere un periodo de prueba y en caso de que «el trabajador se mos- trase inadecuado para el desarrollo de las nuevas funciones, se le devolverá al grupo profesional de origen, sin que de ello pueda deri- varse reclamación alguna» 45. Lógicamente, no es éste el pacto de prueba regulado en el artículo 14 LET, en tanto el trabajador man- tiene un contrato en vigor con la empresa, por lo que la consecuencia

41 Exclusivamente se refieren a la incapacidad temporal el CCH Asturias, el CCP Almería y el CCE Panticosa Turística, S. A.; todas las causas son mencionadas por el CCE Restaurantes Xxxxxx Xxxxxxxx, S. A., el CCE Restaurantes Lim-Blanco, S. A. y el CCE Restaurantes Xxxxx Xxxxxxxxx, S. A.

42 Aunque el pacto interpartes es obligatorio ex lege, ciertos convenios recogen idéntica previsión (CCH Baleares, CCP Murcia y CCP Zaragoza).

43 CCH Baleares.

44 CCP Segovia.

45 Vid. CCE Maresto, S. A. (Hotel Conquistador) y CCE Promotora Hotelera Cana- ria, S. A. (Hotel Guayarmina Princess).

de la no superación de la fase de ensayo supondrá la vuelta a su puesto de trabajo de origen, nunca la extinción del contrato.

4. EL CONTRATO DE LOS FIJOS DISCONTINUOS

Una consideración especial merece la utilización de esta moda- lidad contractual que tiene una muy considerable extensión, tanto en el subsector de hospedaje como en el de restauración, hasta el punto que en algunos convenios provinciales se la contempla como la forma contractual dominante —típica del sector— para la contrata- ción fija. Al contrato de fijo discontinuo se llega, xx xxxxxxxxx, des- pués de haber sido contratado como eventual durante largos periodos de tiempo —así dos años consecutivos o tres alternos— mediante contratos con una duración superior a la mínima 46.

Un aspecto que merece particular interés en las cláusulas de los convenios colectivos de Hostelería dedicadas al contrato de trabajo de los fijos discontinuos es el relativo a la ampliación del supuesto de hecho legal, partiendo de una presunción en virtud de la cual se consideran fijos y periódicos de carácter discontinuo aquellas acti- vidades que ha desarrollado el trabajador en virtud de contratos tem- porales durante ciertos periodos de tiempo. En tal sentido, el CCP de Granada establece que si las circunstancias que especifican el con- trato eventual se diesen de forma que el contrato se repitiera más de dos veces se considerará al trabajador fijo discontinuo (art. 6 núm. 5). En términos similares, el CCP de Alicante establece que los trabaja- dores que hayan prestado servicio como eventuales en dos años con- secutivos o en tres alternos en un periodo de cinco años, para realizar las mismas funciones, y por un plazo de, al menos, seis meses al año en centros de actividad permanente, y de, al menos dos tercios del tiempo de actividad, adquirirán la condición de fijos discontinuos (art. 10). Cláusulas similares encontramos en los CCP xx Xxxxxx y Málaga 47. En realidad, en estos casos la regulación complementaria que se lleva a cabo por el convenio colectivo o sectorial supone una interpretación de la Ley por los agentes negociadores a partir de la definición misma de la modalidad contractual de contrato de trabajo a tiempo parcial por tiempo indefinido que constituye el contrato de los trabajadores fijos discontinuos, ya que no existe reenvío alguno a

46 CCH Alicante (1997), artículo 10.

47 CCP Murcia, artículo 7 y CCP Málaga, artículo 37.

la Ley para que la negociación colectiva pueda ampliar el supuesto de hecho que identifica este contrato de trabajo a tiempo parcial.

También ha atendido la negociación colectiva al establecimiento de un tiempo de garantía mínimo de ocupación anual por los traba- jadores contratados como fijos discontinuos. En tal sentido el CCH de Baleares establece que tales trabajadores tendrán una garantía de tiempo mínimo de ocupación equivalente a la media resultante de computar los periodos trabajados bajo tal modalidad durante los años 1983 a 1985 48. En el CCP de Las Palmas se establece una garantía más amplia en la medida en que supone una preferencia de empleo también, estableciéndose que exclusivamente se podrán con- tratar con el carácter de trabajadores fijos discontinuos por razón de temporada alta, por un tiempo no inferior a seis meses ni superior a siete, comprendiéndose a efectos de temporada alta desde el 1 de octubre a 30 xx xxxxx del año siguiente (art. 36.1). También tiene la finalidad de garantizar un tiempo de trabajo mínimo la cláusula que se incluye en el CCP de Almería, según la cual los trabajadores fijos discontinuos deberán ser convocados cada año antes del 30 xx xxxxx (art. 15).

Procede reparar, de otra parte, en las cláusulas que se incluyen en algunos convenios colectivos reconociendo a los trabajadores fijos discontinuos un derecho preferente para permanecer en el puesto de trabajo antes de acudir a la contratación de eventuales 49

Un punto en el que se repara de forma insistente en la regulación del contrato de trabajo indefinido de los fijos discontinuos, es el relativo al orden que se regula para los llamamientos. La modifica- ción de la LET por la Ley 11/1994, remitía la negociación colectiva al establecimiento de regulación del orden y la forma del llama- miento, creando así un ámbito de absoluta libertad en el que desa- parecía el criterio de antigüedad que, con carácter imperativo, esta-

48 CCH Baleares, artículo 12. No obstante, la cláusula de referencia excluye los periodos de ocupación no superiores a quince días entre el 1 de septiembre y el 30 xx xxxxx de cada año; y los periodos superiores a un mes cuando el centro laboral haya pro- longado excepcionalmente sus actividades. Estos tiempos garantizados pueden sufrir modificaciones por causas organizativas o productivas, sin necesidad de autorización administrativa, por aplicación de unos criterios que recoge el convenio minuciosamente en el artículo mencionado.

49 CCP de Málaga, artículo 37; CCP de Alicante, artículo 10. Esta preferencia de empleo se regula como una obligación de previo aviso a los trabajadores fijos disconti- nuos para poder contratar a otros trabajadores en el CCP de Las Palmas, artículo 36.

blecía la anterior regulación del núm. 2 del artículo 12 LET. Es lo cierto, sin embargo, que aunque el llamamiento conforme a criterio de la mayor antigüedad haya dejado de estar en la Ley, los convenios colectivos sectoriales de hostelería siguen utilizándolo como criterio principal y casi exclusivo 50. Tan solo en el Convenio Colectivo xx Xxxxxxx se establece que el llamamiento tendrá lugar por el orden y la forma que se pacten entre la empresa y los representantes de los trabajadores y, a falta de acuerdo, siguiendo el criterio de la anti- güedad (art. 25.3). Una regulación excepcional es la que se estable en el CCP de Granada, que no regula el llamamiento pero establece una obligación de la empresa de dar ocupación efectiva al trabajador todos los años y durante el tiempo que dure la temporada, si bien dentro de los márgenes que establece el propio convenio (art. 5).

En cuanto a la forma del llamamiento es frecuente encontrar cláu- sulas que prescriben la forma escrita, así como la puesta en conoci- miento del trabajador de la convocatoria con un tiempo mínimo 51.

A los trabajadores fijos discontinuos se les reconoce también en algunos convenios una preferencia para adquirir la condición de fijos a tiempo completo, así CCP xx Xxxxxxxx (art. 9). Esta preferen- cia se regula como auténtico derecho, que da lugar a una novación contractual, en el CCH de Baleares cuando vinieran trabajando con el carácter de fijos discontinuos durante tres años consecutivos y la empresa o centro de trabajo, que no funcionaba con carácter perma- nente, pase a tener una actividad contínua (art. 12).

5. CONTRATO PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO La utilización de esta modalidad de contratación temporal estruc-

tural no es objeto de sustanciales especificaciones en la mayoría de los convenios colectivos del sector de hostelería, en contraste con lo que sucede con el contrato eventual, al que se dedica el siguiente apartado. No obstante, hay que reseñar varios aspectos en los que se incide en la regulación colectiva del sector.

50 CCP Baleares, artículo 12; CCP Asturias, artículo 9; CCP Cádiz, artículo 38; CCP Alicante, artículo 10; CCP Murcia, artículo 7; CCP Las Palmas, artículo 36; CCP Mála- ga, artículo 37; CCP Zaragoza, artículo 13. El llamamiento por rigurosa antigüedad se complementa, en caso de igualdad, por el de mayor edad en el CCP xx Xxxxxx, artículo 7.

51 CCP Asturias, artículo 9. El CCP de Baleares regula de forma minuciosa también los supuestos en los que se presume no efectuado el llamamiento (art. 12).

Un primer aspecto merecedor de atención es el relativo a la con- creción del supuesto de hecho legal para que exista una justificación causal de esta modalidad de contratación estructural temporal.

En esta materia hay que consignar el intento flexibilizador y, en cierta medida, también de eficacia desvirtuadora de esta modalidad contractual que incorpora el Convenio Interprovincial para Pizzas, que trata de concretar y desarrollar los supuestos en los que puede encontrar una justificación causal el recurso a los contratos para obra o servicio determinado. En tal sentido, el artículo 20 del men- cionado convenio determina que se pueden cubrir con tales contratos todas las tareas o labores que presenten un «perfil propio y sufi- cientemente diferenciado dentro de la actividad de las empresas en base al volumen adicional de trabajo que presenten», y que aunque limitado en el tiempo, tengan una «duración incierta aunque previsi- ble» que se encuentre colateralmente relacionada, directa o indirec- tamente, con el proceso productivo desarrollado por las empresas. Se ejemplifican como supuestos de tales actividades las labores corres- pondientes a ventas o lanzamientos especiales, reorganización de departamentos, proyectos comerciales concretos, etc. El convenio de referencia insiste en que los trabajos a los cuales hace mención no se deben entender como una lista cerrada de actividades, por lo que será factible, con carácter más general, la utilización de esta modali- dad de contratación para actividades diferenciadas de las habituales. De otra parte, se introduce una extraña previsión normativa: que estos contratos deberán indicar «genéricamente la presumible dura- ción aproximada de las labores a desarrollar por el trabajador con- tratado al amparo de esta modalidad». En síntesis, esta regulación introducida por el Convenio Interprovincial para Pizzas se sitúa en una arriesgada vertiente que puede llevar a convertir esta modalidad contractual causal en un contrato puro por tiempo determinado, como ha sucedido en otras regulaciones colectivas que aparecieron a raíz de la reforma laboral de la Ley 11/1994.

Más restrictiva es, en la mayoría de los supuestos, la regulación contenida en los convenios sectoriales de hostelería. En tal sentido el CCP xx Xxxxxxxxx establece la posibilidad de contrataciones por obra o servicio determinado en base a la duración de los contratos suscri- tos por las empresas para la prestación de sus servicios al INSERSO (art. 29). El CCP xx Xxxxxxxx identifica como trabajos con sustanti- vidad propia dentro de la actividad normal de la empresa susceptibles de cubrirse mediante contratos para obra o servicio determinado, los que se concierten para atender servicios de restauración y aloja-

miento durante ferias, servicios de terraza xx xxxxxx y trabajos en empresas concesionarias de establecimientos públicos o privados para la explotación de servicios de hostelería (art. 9). El CCP de Valencia identifica como trabajos con sustantividad propia los de promoción, ventas o creación de nuevos productos o servicios turís- ticos en fase de lanzamiento y hasta su consolidación o conclusión, dentro de los límites establecidos legalmente. Por su parte, el CCH de Madrid (Restauración) considera trabajo con sustantividad propia las ferias, siempre que se ocupe al trabajador dentro xxx xxxxxxx ferial, así como los servicios de terraza xx xxxxxx cuando las contra- taciones tengan xxxxx xxxxx 00 xx xxxxx x xx 00 xx xxxxxxx (art. 11).

6. LOS CONTRATOS EVENTUALES POR CIRCUNSTANCIA DE LA PRODUCCIÓN

La regulación legal del contrato de trabajo eventual (art. 15.1.b, LET) remite a los convenios colectivos (en general) «determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa». Se trata de una regulación complementaria respecto de la que se contiene en la Ley, que permite concretar los amplios criterios por los que se rige causalmente esta modalidad contractual: circuns- tancias xxx xxxxxxx, acumulación de tareas y exceso de pedidos, aún tratándose de actividad normal de la empresa. No obstante, la Ley también permite a los convenios colectivos, pero en este caso sólo a los de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, a los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, modificar la duración máxi- ma fijada en la Ley para estos contratos (de 6 meses dentro de un periodo de referencia de 12 meses, contados a partir del momento en que se produzcan las causas que modifican la contratación). Con el fin de hacer frente a los excesos en que se había incurrido en algunos convenios colectivos tras la reforma de la LET por la Ley 11/1994, la Ley 63/1997 de 26 de diciembre, de Medidas Urgentes para la Mejo- ra xxx Xxxxxxx de Trabajo y el Fomento de la Contratación Indefi- nida, introdujo un «límite horquilla» para que por los convenios colectivos sectoriales se pudiera modificar la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se po- dían estipular, atendiendo a las circunstancias que justifican su esta- blecimiento. Estos límites que la Ley ha previsto para la negociación colectiva se formulan en la nueva redacción del artículo 15.1, b en los

siguientes términos: en el supuesto de regularse por los convenios colectivos una duración máxima de estos contratos diferente a la prevista en la Ley, «el periodo máximo dentro del cual se podrá rea- lizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido». En definitiva, la Ley prevé que a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 xx xxxx, se pueda regular por los convenios de ámbito estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, tanto la duración máxima de los contra- tos eventuales como el periodo de referencia dentro del cual se pue- dan llevar a cabo sucesivas contrataciones, «en atención al carácter estacional de la actividad» en que las circunstancias que justifican su establecimiento se produzcan. Esta doble exigencia, como se puede comprobar a continuación, no siempre se ha observado en los con- venios colectivos del sector de hostelería tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/1997, posteriormente convertido en la Ley 63/1997, de 26 de diciembre.

Resulta obligado también traer x xxxxxxxx el régimen transitorio para la contratación temporal que prevé la Ley 63/1997 (Disposición Transitoria 1ª), y según el cual: a) Continúan rigiéndose por la nor- mativa legal o convencional vigente en la fecha en que se celebraron, los contratos estipulados antes de la entrada en vigor de esta Ley. b) Continuarán rigiéndose por lo previsto en los convenios colectivos vigentes en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto Ley 8/1997, de 16 xx xxxx, las contrataciones eventuales realizadas al amparo de tales convenios colectivos, si bien sólo hasta la finaliza- ción de la vigencia inicial pactada en tales convenios.

Con el referente de este marco legal de obligado cumplimiento, se ha de proceder a analizar tres cuestiones que afectan sustancial- mente a la contratación temporal eventual en la regulación colectiva del sector de hostelería, reparando a tal efecto en los siguientes aspectos: en primer lugar, en la regulación integradora del supuesto de hecho legal para determinar las actividades en las que pueden con- tratarse trabajadores eventuales; en segundo término, en el margen de variación en cuanto a la duración máxima de los contratos y en lo que se refiere a la fijación del periodo de referencia; por último, en la fijación de criterios generales sobre la relación entre el volumen de contratos eventuales y el de la plantilla total de la empresa.

Por lo que se refiere a la integración del supuesto de hecho legal mediante la identificación de las actividades en las que se faculta

para contratar trabajadores eventuales en los convenios colectivos, hay que consignar que en la mayoría de los convenios no se lleva a cabo una especificación limitativa, remitiéndose éstos a los muy amplios criterios legales 52. No obstante, en algunos convenios se limita la contratación de eventuales para realizar actividades excep- cionales o esporádicas 53. Más precisas son algunas cláusulas con- vencionales que concretan la causa de la eventualidad, como el CCP de Tenerife: en razón de que el establecimiento hotelero disponga de información, o «intuya», que va a conseguir una ocupación superior al 60 por ciento de su capacidad, al existir signos positivos que así lo avalen. No obstante, si la realidad no llegara a confirmar estas expec- tativas, no quedaran privados de validez los contratos realizados con este amparo 54. Más limitativa es la regulación contenida en el CCP Toledo en relación con las circunstancias xx xxxxxxx, que se limitan al primer año del lanzamiento de una nueva línea de producción, o servicio de apertura de un nuevo centro de trabajo.

En lo relativo a la regulación colectiva sectorial sobre la duración de los contratos eventuales, así como de los periodos de referencia, es importante diferenciar entre los convenios anteriores o posteriores a 1997. En general, en los convenios mencionados en primer lugar, no se aprecia —en contraste con lo que ha sucedido en otros sectores de actividad— una utilización abusiva de la contratación eventual mediante la fijación de una duración máxima que se pueda conside- rar impropia o abusiva de este tipo de contratación, actuando el refe- rente legal establecido en 1994, aplicable con carácter supletorio, como una limitación orientativa que ha impedido el establecimiento de contratos temporales de «ciclo largo». En esta dirección, no ha supuesto cambios substanciales el establecimiento de los «límites horquilla» en 1997, discurriendo el establecimiento de duración de los contratos en términos muy similares.

En concreto, respecto de los convenios anteriores a 1998 la dura- ción de los contratos eventuales oscila entre los seis meses y los nueve como máximo, fijándose, xx xxxxxxxxx un periodo de referen- cia de 12 meses. Una excepción a esta tónica reguladora supone el CCP de Guadalajara que ha fijado la duración máxima de un año en

52 CCP Navarra, artículo 25; CCP Almería, artículo 22; CCP Asturias, artículo 9; CCH Madrid (Restauración), artículo 28; CCH Cataluña, artículo 31; etc.

53 CCP Badajoz, artículo 8; CCP Granada, artículo 5.

54 CCP Tenerife, artículo 35; también CCE Hotel Xxxxxxx (Empresa Xxxxxxx Xxxxx- tica, S. A.) de Santa Xxxx de Tenerife, entre otros.

un periodo de referencia de 18 meses (CCP Guadalajara, art. 8); y más aún el convenio de Guipúzcoa que ha establecido una duración máxima de 24 meses en un xxxxxxx xx xxxxxxxxxx xx 00 (XXX Xxx- xxxxxx, art. 33). También se fija esta duración máxima de 24 meses en el CCP de Las Palmas (art. 36 III), duración que se identifica con el periodo de referencia, especificándose que este periodo no podrá ser cubierto por más de cinco prórrogas, y que sólo se podrá hacer uso de esta modalidad contractual durante la vigencia del convenio, si bien no podrá sobrepasar el 31 xx xxxx del año 2000.

No obstante, las variantes que se presentan respecto de los con- tratos eventuales con anterioridad a 1998 son significativas. Así, en el CCP de Granada (art. 5) se establece que la empresa sólo podrá contratar trabajadores eventuales para realizar actividades excepcio- nales por un plazo que no exceda de seis meses, y que transcurrido este plazo se transformará el contrato eventual en contrato fijo, con efecto jurídico desde el primer día de la prestación de servicios. El mismo convenio acentúa la dureza de la regulación al establecer que denunciado un contrato eventual al finalizar su duración, no podrá admitirse otro trabajador para ocupar el mismo puesto hasta que no hayan transcurrido dos meses, salvo que el eventual haya pasado a fijo. Más común es que entre 1994 y 1998 se establezca una duración máxima para estos contratos de nueve meses en un periodo de referencia de doce 55.

En relación con los convenios establecidos a partir de 1998, si bien este límite temporal debería ampliarse al segundo semestre del año anterior, se advierten ya los efectos de la reforma introducida en el artículo 15 LET por el Real Decreto-Ley 8/1997. En esta línea el Convenio Interprovincial para Pizzas y Productos Precocinados apura los periodos máximos de duración del contrato y del periodo de referencia que establece la reforma legal para que los convenios colectivos sectoriales puedan establecer una regulación diferente de la establecida en el artículo 15.1, b) de la LET con carácter supleto- rio: en concreto, se fija para estos contratos una duración máxima de 13 meses y 15 días dentro de un periodo de dieciocho meses. Sin embargo, la tónica no es agotar estos límites, sino que se utilicen como periodos máximos de duración de los contratos eventuales los 6 ó 9 meses, aún cuando se extienda el periodo de referencia hasta

55 CCH Baleares, artículo 6; CCP Soria, artículo 28; CCP Alicante, artículo 9; CCH Cataluña, artículo 22; CCP Ávila, artículo 6, en este caso sin fijar periodo de refe- rencia.

los 18 meses. Esto da lugar a una compleja variedad en la regulación de los convenios provinciales de hostelería 56.

Una conclusión provisional que cabe extraer de la regulación de los contratos eventuales en lo que afecta a su duración y al periodo de referencia en el cual puede reiterarse esta modalidad contractual con un mismo trabajador, es que la reforma introducida en 1997 no ha tenido, en términos generales, un efecto sensible para reducir la duración de estos contratos, pero sí para que se puedan fijar en los convenios colectivos periodos de referencia más amplios. Esto, obviamente, no se puede valorar como un efecto positivo que con- tribuya al fomento de la contratación indefinida, ya sea para facilitar el paso de estos trabajadores a la condición de fijos discontinuos o de trabajadores fijos a jornada completa.

Un tercer aspecto que abordan los convenios colectivos en cual- quiera de sus modalidades, y no sólo los sectoriales, es el relativo a la limitación del porcentaje de eventuales respecto del volumen total de la plantilla. Esta cuestión constituye la vertiente activa de las cláu- sulas de garantía para mantener un volumen de plantilla fija, aspecto al que se ha hecho referencia en el apartado IV.2. Es ilustrativo repa- rar en las cláusulas que se contienen en los convenios sectoriales. En esta línea, el CCH xx Xxxxxxx, artículo 25.2, establece que las empre- sas que superen el 30 por ciento en promedio anual de eventuales, no podrán contratar bajo esta modalidad más de un 21 por ciento de la plantilla en cómputo anual. El CCP de Guadalajara, artículo 8, fija en el 30 por ciento de la plantilla total el volumen de contratados even- tuales, salvo que se amplíe este porcentaje por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Este porcentaje es más amplio en el CCP xx Xxxxxxx, artículo 14, en el cual se eleva hasta el 50 por ciento de la plantilla total de la empresa el porcenta- je de eventuales; porcentaje que también recoge el CCP xx Xxxxxxxx,

56 CCP Córdoba, artículo 8, fija un periodo de duración de seis meses con dos posibles prórrogas de tres meses en un periodo de referencia de dieciocho, computándose este a partir de la fecha en que se produzca la causa que justifique su producción; CCP Cádiz, artículo 38, establece una duración máxima de 8 meses en un periodo de refe- rencia de doce; CCP xx Xxxxxx, artículo 13, fija la duración máxima de 9 meses dentro de un periodo de doce; también, se fijan estos mismos periodos en el CCP xx Xxxxxxx, artículo 14 y CCP Almería, artículo 15; CCP xx Xxxx, artículo 28 y CCP xx Xxxxxx, artículo 32, prevén una duración máxima de 12 meses en un periodo de dieciocho; CCP de Ceuta, artículo 34, agota la duración máxima de 13’5 meses en un periodo de refe- rencia de dieciocho; también el xx Xxxxxx, artículo 31, si bien reduciendo en 15 días la duración máxima.

artículo 13 b). Una regulación singular se contiene en el CCH de Madrid (Restauración) en el que se prevé que las empresas que ten- gan un 70 por ciento de trabajadores fijos en sus plantilla podrán celebrar esta clase de contrato temporal por una duración máxima de hasta once meses en un periodo de un año, regulación que supone una ruptura respecto de la duración máxima de siete meses en un periodo de referencia de doce que establece con carácter general este convenio.

7. LOS CONTRATOS DE INTERINIDAD

Esta modalidad contractual no es objeto de una regulación parti- cularizada en los convenios del sector de hostelería, limitándose éstos en la mayoría de las ocasiones a reiterar la regulación legal con la adición, en su caso, de algunas peculiaridades que afectan, princi- palmente, a la posibilidad de que se convierta en fijo o no, el interino en los supuestos en los que no tenga lugar la reincorporación del tra- bajador con derecho a reserva de plaza. En esta línea, hay que men- cionar al CCH de Cataluña, en el que se prevé (art. 25), que adquie- ren el carácter de trabajadores fijos los que ocupen un puesto de trabajo con carácter interino cuando el trabajador fijo al que sustitu- ya no se incorpore dentro del plazo legal o reglamentariamente esta- blecido. Más compleja es la regulación establecida en el CCP de Badajoz (art. 8), según la cual si el trabajador fijo no se reintegra en el plazo previsto en cada caso, el empresario podrá rescindir el con- trato en el momento en que termine la reserva del puesto, pero solo si consta por escrito; de no ser así, pasará a formar parte de la plantilla de la empresa con carácter fijo, ocupando el último puesto de su grupo y categoría profesional.

8. LOS CONTRATOS DE APRENDIZAJE Y PARA LA FORMACIÓN

El contrato de aprendizaje, se ha podido decir con carácter gene- ral 57, es la modalidad contractual a la cual la negociación colectiva ha prestado mas atención en los últimos tiempos. La reforma laboral

57 XXXXXX XXXXXX, X. (Dir.): Condiciones de empleo y de trabajo en la negociación colectiva (Estudio de los convenios colectivos de sector, 1994-1996). Consejo Económi- co y Social, Madrid, 1998, p. 106.

de 1994 amplió la edad para poder ser contratado como aprendiz, al tiempo que abría una serie de aspectos a la regulación colectiva. Esta ha incidido, entre otros aspectos, en la identificación de las categorías profesionales excluidas del contrato de aprendizaje; en el número de aprendices que pueden contratar las empresas, determi- nando los tiempos de formación teórica y práctica; en las edades mínima y máxima para que pueda tener lugar la estipulación del contrato; en lo relativo a la duración de éste, y en su retribución. La nueva redacción introducida en el artículo 11 por la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, que recuperó el contrato para la formación, con el consiguiente desplazamiento no solo de la denominación de apren- dizaje sino de algunos rasgos identificadores de su régimen, no ha supuesto cambios substanciales en los convenios colectivos de hos- telería posteriores a la entrada en vigor de esta disposición. En tal sentido, cabe reseñar que ni la denominación como aprendizaje de este contrato formativo, ni el retorno al contrato de formación exis- tente con anterioridad a la reforma de 1994, han supuesto un aumen- to del tiempo mínimo de formación que la Ley 11/1994 redujo hasta el 15 por ciento de la jornada máxima prevista en convenios colecti- vos. En un análisis de las cuestiones en las cuales los convenios colectivos han supuesto una regulación suplementaria en el sector de la hostelería, parece imprescindible reparar en las que a continuación se examina, siguiendo un orden sistemático.

En cuanto a las categorías expresamente mencionadas para la contratación de aprendices y trabajadores en formación, hay que señalar que se trata de una cuestión frecuentemente abordada en la negociación colectiva sectorial. El Convenio Colectivo xx Xxxxxxx (art. 25.4) excluye la contratación de aprendices para las categorías de limpiadora, fregadora, botones y camareras de piso 58. Sin embar- go, el CCP xx Xxxxxx (art. 26) opta por la enumeración en positivo de los oficios para los cuales puede establecerse contrato de forma- ción, siempre que éste tenga por objeto impartir una formación teó- rica y práctica, mencionando expresamente los puestos de recep- cionistas o conserjes, camareros de pisos, bodeguero o encargado de economato y bodega, cocinero, y oficial administrativo, incluyéndo- se en este último los puestos xx xxxxxx y contable. Más amplia es la

58 En términos muy similares el CCP xx Xxxxxxx, artículo 14; CCH Madrid (Res- tauración), artículo 28; CCP Burgos, artículo 26, que extiende la prohibición a las cate- gorías previstas en la clasificación primera tercera, así como a las de bodeguero, ayudante de cocinero, ayudante de repostero, y ayudante de camarero de la clasificación cuarta de las tablas salariales.

enumeración que se contiene en el convenio de Málaga (art. 45), que relaciona entre los puestos a ocupar por los aprendices los siguientes: recepcionista; conserje; camarero; cocinero; oficial de servicios téc- nicos o administrativos o comercial, así como para las especialidades que sean solicitadas a la comisión paritaria, siempre en atención a que, por la naturaleza del trabajo cualificado, necesiten de un apren- dizaje teórico-práctico para cualquiera de las especialidades de esta naturaleza contempladas en este convenio. También prevé este con- venio que no podrán celebrarse contratos de aprendizaje para puestos de trabajo que hayan sido desempeñados por el trabajador con ante- rioridad en la misma empresa por tiempo superior a doce meses. Esta previsión, tendente a evitar la utilización fraudulenta de esta moda- lidad contractual, se refuerza con la prohibición de que el aprendiz pueda atender en solitario un puesto de trabajo. La enumeración de los oficios para los que puede contratarse aprendices se encuentra también en algunos convenios de empresa, en términos similares a los ya mencionados 59.

La técnica utilizada en otros casos es la de encomendar a la comisión paritaria del convenio el establecimiento de los oficios, puestos de trabajo o categorías que pueden ser objeto del contrato de aprendizaje o el contrato de trabajo para la formación 60. También se ha utilizado en la negociación colectiva sectorial, en concreto, en el CCH de Cataluña la técnica de la cláusula general, prescribiéndose con carácter general que los contratos de aprendizaje (en la actuali- dad, los contratos de trabajo para la formación) se limitaran a formar trabajadores para puestos cualificados.

El temor al fraude xx Xxx ha llevado también a excluir la posibi- lidad de estipular contratos para la formación durante ciertos perio- dos de tiempo al año, lo que deja abierta todas las posibilidades de celebración del contrato previstas en la Ley: esto es, siempre que el objeto de este contrato consista en adquirir una formación teórica y práctica necesaria para desempeñar de forma adecuada un oficio o puesto de trabajo que requiera un determinado nivel de cualificación.

Aunque en la Ley no exista un reenvío a la negociación colectiva para identificar los puestos de trabajo y categorías profesionales que pueden ser objeto del contrato de aprendizaje, ni para prohibir la celebración del contrato en determinados periodos del año, estas

59 CCE xx Xxxx-Swiss Catering, S. A. (Xx Xxxxxx), artículo 15.

60 CCP Cádiz, artículo 18 y CCP Alicante, artículo 11.

limitaciones se pueden considerar especificaciones integradoras del objeto del contrato introducidas por la negociación colectiva, que revisten el carácter de cláusulas normativas cuyo incumplimiento puede dar lugar a la imposición de sanciones administrativas con- forme al artículo 5º de la Ley 8/1988, de 7 xx xxxxx, sobre Infraccio- nes y Sanciones del Orden Social y a los artículos 93-95 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Otro extremo abordado frecuentemente en la negociación colec- tiva de hostelería en relación con los contratos de aprendizaje y los contratos para la formación, es el relativo a la formación teórica y práctica, reparándose de manera especial en el tiempo dedicado a la primera así como en el régimen de su impartición. Así, en el CCH xx Xxxxxxx, artículo 25.4, establece, en relación con el aprendizaje, que en el contrato deberán figurar los tiempos dedicados a la formación teórica y a la forma concentrada o alterna de su impartición. En otros casos, así en los convenios de Hostelería de Madrid (tanto en el de Restauración como en el de Hoteles), se establece una jornada semanal de 30 horas efectivas, repartidas en seis diarias, compután- dose las seis restantes como tiempo de formación. En otros conve- nios, se establece que el tiempo de formación teórica será el 15 por ciento de la jornada máxima prevista en el convenio 61. Una referen- cia adicional, aunque no tenga carácter innovador de la regulación jurídica aplicable, merece la recepción de la previsión legal incor- porada por la Ley 63/1997, según la cual se presumirá de carácter común u ordinario el contrato para la formación cuando el empresa- rio incumpla en su totalidad las obligaciones en materia de formación teórica, que se recoge expresamente en algunos convenios provin- ciales recientes del sector 62.

Las edades mínimas y máximas para el establecimiento de los contratos de aprendizaje y para la formación, así como la duración de éstos, es también una materia en la que ha reparado la negociación colectiva sectorial de hostelería. Sobre estos extremos hay que mar- car la diferencia entre la regulación contenida en la LET para el contrato de aprendizaje —cuya celebración se permitía con trabaja- dores mayores de 16 años y menores de 25, no aplicándose el límite máximo de edad cuando se estableciera con un trabajador minusvá- lido— respecto del régimen, mas restrictivo, que contiene la regula- ción presente del contrato para la formación, que conserva la edad

61 CCP Málaga, artículo 45 y CCP Orense, artículo 31.

62 CCP Valencia, artículo 5 y CCP Albacete, artículo 7.

mínima de 16 años, pero reduce la edad máxima a los 21, con la misma ampliación anterior respecto del trabajador minusválido. Pese a esta falta de identidad en el referente legal, es posible el análisis conjunto de la regulación de este extremo particular en los contratos de aprendizaje y para la formación; análisis que pone de manifiesto, en primer término, el rechazo a utilizar la edad máxima prevista en el contrato de aprendizaje entre 1994 y 1997. En concreto, el CCP de Ciudad Real establece la duración del aprendizaje en tres años como máximo, salvo cuando se trataba de trabajadores comprendidos entre los 18 y 24 años, respecto de los cuales el contrato no se podía esta- blecer por una duración superior a dos años. El CCP de Badajoz esta- blecía que sólo era procedente la celebración de este contrato con demandantes de primer empleo que tuvieran edades comprendidas entre los 16 y 17 años de edad, pudiendo ser la duración del mismo no inferior a un año ni superior a dos, y siempre a tiempo completo. El CCH de Cataluña, estipulado en 1996, fijó para el contrato de aprendizaje una duración máxima de tres años con posibilidad de celebrarlo con trabajadores con edades entre los 16 y 24 años. Sin embargo, en algunos convenios colectivos de empresa se reducía sensiblemente la edad máxima para la celebración del contrato 63; y en otros se excluía la contratación de aprendices mayores de 18 años, o se prohibía que el contrato pudiera exceder de dos años 64. Más estrictos son los convenios colectivos sectoriales posteriores a la Ley 63/1998, que respetan los límites legales establecidos en el artículo 11.2, a) de la LET, estableciendo, xx xxxxxxxxx, una duración mínima de seis meses y máxima de 24 65. Una excepción anómala la constituye el CCP xx Xxxxxx, estipulado en 1998, que en contra de la previsión legal sobre la duración máxima de dos años (art. 11.2, c), establece la duración máxima en tres años, intentando compensar esta ilegalidad prescribiendo que si tras la duración de dos años hubiera dos prórrogas de seis meses, la última empresa en la que preste sus servicios el trabajador estará obligada a transformar el contrato en indefinido.

63 CCE xx Xxxx-Swiss Catering, S. A. (Xx Xxxxxx), artículo 15, que establece el aprendizaje para trabajadores con edades comprendidas entre los 16 y 20 años de edad, salvo cuando el contrato se celebre con minusválidos.

64 CCE Bilbao Hoteles, S. A. (Hotel Xxxxxxxx), pasando a los 18 años el aprendiz a la categoría inmediata superior a la que corresponda. CCE Hotel Castellana Interconti- nental, que establece la contratación entre los 16 y 23 años, ampliando el tiempo dedicado a la formación teórica al 20 por ciento de la jornada.

65 CCP Córdoba, artículo 10; CCP Toledo, artículo 16; CCP Albacete, artículo 7; CCP Huesca, artículo 24.

Otro capítulo en el que la regulación sectorial de hostelería pre- senta considerable variedad es en el relativo a la retribución de los contratos de aprendizaje y para la formación. El reenvío a las retri- buciones fijadas suplementariamente en la Ley para el contrato de aprendizaje se encuentra en el CCH de Cataluña. Sin embargo, en la mayoría de los convenios se opta por regular expresamente las retri- buciones de los aprendices y del contrato para la formación, utili- zando fórmulas muy distintas. Así, el CCP xx Xxxxxxx (art. 10) establece un salario base para los aprendices menores de 18 años y otro para los mayores de esta edad; en el CCP de Alicante (art. 11) se establecen retribuciones específicas para los trabajadores en forma- ción según la edad y las categorías profesionales; el de Málaga con- tiene una tabla específica para la retribución de los aprendices; el xx Xxxxxx (art. 31) fija para los contratos de formación unos salarios iguales al 75 por ciento, 85 por ciento y 95 por ciento xxx xxxxxxx base de ayudante de camarero o similar, durante el primer, segundo y tercer año respectivamente de la vigencia del contrato; en el xx Xxx- tevedra (art. 8) la retribuciones de los aprendices son las fijadas en las tablas salariales anexas al convenio para el nivel 28 y sin comple- mentos, y, para los dos años siguientes se incrementa en el IPC pre- visto para cada uno de estos años. Un régimen de extraña singulari- dad es el del CCP xx Xxxx (art. 27.2) que toma como base de cálcu- lo de la retribución de los aprendices el salario del convenio, calculándose aquel en proporción al tiempo trabajado, ya que parte de la base de que los trabajadores contratados bajo cualquier moda- lidad contractual temporal tienen los mismos derechos que el resto de los trabajadores de la plantilla.

Un último aspecto en el que repara con reiteración la negocia- ción colectiva sectorial es, también por expreso reenvío de la Ley, en el número máximo de contratos de aprendizaje o para la formación a realizar en función del tamaño de la plantilla de la empresa (art. 11.2, b, LET). El reenvío a la escala contenida en el artículo 7.3 del derogado Real Decreto 231/1993, de 29 de diciembre, se encuentra, entre otros, en los CCP de Albacete (art. 7) y Málaga (art. 29), si bien en este último con el compromiso de adaptarlo a la nueva norma reglamentaria tan pronto ésta se publique y entre en vigor. El CCP xx Xxxxxx (art. 16) fija una escala propia para el número máxi- mo de trabajadores en formación a contratar en relación con la plantilla. Por su parte, los dos convenios del sector de Madrid (Res- tauración u Hoteles), establecen que la suma total de los contratos en prácticas y aprendizaje no podrá ser superior al 12 por ciento de

la plantilla, salvo en aquellas empresas que ocupen más de 100 tra- bajadores, en las que la fracción que exceda de 100 será el 6 por ciento. Pero se añade que las empresas de menos de 20 trabajadores podrán tener hasta dos contratados bajo cualquiera de estas modali- dades.

9. CONTRATO DE TRABAJO EN PRÁCTICAS

El marco legal regulador de este contrato contenido en el artícu- lo 11.1 LET fue objeto de muy leves retoques en la reforma de los contratos formativos que incorporó la Ley 63/1997. A los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los conve- nios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se atribuye la posible determinación de los puestos de trabajo, grupos, niveles o categorí- as profesionales objeto de este contrato, así como fijar su duración dentro de los límites legales: la duración mínima no podrá ser infe- rior a seis meses ni la máxima exceder de los dos años. Sin embar- go, se atribuyen a los convenios colectivos en general fijar el perio- do de prueba dentro de los topes máximos legales (de un mes para los contratos en prácticas con trabajadores que estén en posesión de titulo de grado medio y de dos meses para los contratos celebrados con los que tengan título de grado superior), así como las retribu- ciones. En los convenios sectoriales de hostelería se incide funda- mentalmente en las siguientes materias de entre las ya mencionadas: puestos de trabajo objeto del contrato y titulaciones exigidas, dura- ción del mismo y retribuciones. Respecto de estas últimas también es frecuente encontrar cláusulas específicas en los convenios de empresa.

Por lo que se refiere a los puestos a cubrir mediante los contratos de trabajo en prácticas, las escasas referencias que se encuentran en los convenios colectivos son reveladoras de la poca utilización de esta modalidad contractual en el sector de hostelería, no siendo infre- cuente que en muchos convenios de comunidades autónomas y pro- vinciales se limiten a reiterar el régimen legal general o que intro- duzcan pocas innovaciones originales respecto de las retribuciones o la duración de los contratos.

En lo que afecta a los puestos de trabajo a cubrir mediante esta modalidad contractual, los dos convenios colectivos de Madrid, Res- tauración (art. 9) y Hoteles (art. 10), incluyen una misma cláusula en la que se declaran exclusivamente títulos suficientes para realizar

contratos en prácticas los emitidos por las Escuelas de Turismo y por las de Hostelería legalmente reconocidas, así como las de formación profesional, y las titulaciones académicas que guarden relación con el sector; además, se prohibe hacer prácticas si no es a través de esta modalidad contractual. En algún convenio de empre- sa 66 se limita la autorización de este contrato a aquellos supuestos en que las innovaciones tecnológicas introducidas en la empresa requie- ran personal cualificado y específico para la utilización y manejo de las máquinas o instrumentos de trabajo, debiéndose consignar en el contrato la categoría para la cual se hace la contratación y la titula- ción exigida.

En relación con la duración del contrato de trabajo en prácticas, la regla general es que se respeten los límites mínimo y máximo legales. No deja de ser sorprendente la manifiesta ilegalidad conte- nida en el CCP xx Xxxxxx, concluido en 1998, que fija la duración máxima de este contrato en tres años, con la previsión de que al cumplirse los dos primeros de contrato las partes solo podrán con- certar una única prórroga de doce meses. No obstante, lo habitual es que, como ya se ha expresado, se reiteren los límites legales sobre la duración mínima y máxima de este contrato 67 aunque en algún caso se amplíe la duración mínima a un año 68.

En lo que afecta a las retribuciones en el contrato de trabajo en prácticas, la opción preferente de la negociación colectiva lo es por incrementar los porcentajes mínimos que, con carácter supletorio, se fijan en la Ley para los supuestos en los que no se fijaran las retri- buciones en convenio colectivo 69. No obstante, en algún convenio se mantiene esta retribución en los límites legales: esto es, en el 60 por ciento durante el primer año de duración del contrato y en el 75 por ciento para el segundo, sobre el salario fijado en el convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto 70. En algún convenio de empresa se equipara la retribución de estos traba-

66 CCE Iber-Swiss Catering, S. A. (La Muñoza), artículo 15.

67 CCP Alicante, artículo 11; CCH Madrid (Restauración), artículo 9; CCH Madrid (Hoteles), artículo 8; CCP Málaga, artículo 31.

68 CCP Albacete, artículo 8.

69 CCP Málaga, artículo 31, que fija la retribución en el 85 por ciento xxx xxxxxxx del grupo al que pertenezca el puesto en el que se realizan las prácticas; CCP Asturias, artículo 11, fija estas retribuciones en el 75 por ciento para el primer año y en el 85 por ciento para el segundo; CCH Navarra, artículo 21.5, 70 por ciento xxx xxxxxxx del conve- nio para la categoría correspondiente en el primer año y 80 por ciento para el segundo.

70 CCP Huesca, artículo 24.3.

jadores en prácticas a la establecida para las categorías que desarro- llen iguales tareas, aunque con algunas limitaciones 71.

10. CLÁUSULAS SOBRE CONVERSIÓN DE LOS CONTRATOS TEMPORALES EN INDEFINIDOS

Dos tipos de cláusulas es frecuente encontrar en los convenios colectivos del sector de hostelería para la conversión de los contratos temporales en indefinidos: de una parte, las cláusulas convencionales que imperan una conversión automática por el mero transcurso de periodos máximos de ejecución de los contratos temporales; de otra, el compromiso entre las partes negociadoras de proceder a una nova- ción de los contratos temporales en indefinidos utilizando a tal fin los incentivos reconocidos al nuevo contrato para el fomento de la con- tratación indefinida regulado en la Ley 63/1997. En uno y otro caso, se advierte la permeabilidad de la negociación colectiva —sectorial y la empresa— a la política de fomento de la contratación indefinida.

Por lo que respecta a la conversión automática de los contratos temporales en indefinidos, cabe traer x xxxxxxxx cláusulas xx xxxxx- nido muy diverso. Así, en el CCH xx Xxxxxxx (art. 25) se regula que adquirirán la condición de fijos los trabajadores temporales que fueron contratados al amparo del Real Decreto 1989/1984, de 17 de octubre, cuando xxxxx estado contratados más de tres años, con independencia de la categoría profesional que tuvieran atribuida, salvo que de la naturaleza de la actividad se deduzca claramente la duración temporal de los mismos. No obstante, se exceptúan las prórrogas de contratos temporales que impliquen una duración supe- rior a los tres años y que se realizaron al amparo del Real Decreto- Ley 18/1993, de 3 de diciembre, y de la Ley 10/1994, de 19 xx xxxx. Por su parte, el CCP xx Xxxxxxx (art. 9) regula una cláusula en la que se mezcla la previsión legal contenida en el artículo 49.1.c) con una cláusula penal en virtud de la cual se demora la contratación temporal para el mismo puesto, sancionándose el incumplimiento con la atribución de un efecto constitutivo al nuevo contrato, en vir- tud del cual se considerará al nuevo trabajador fijo de plantilla 72. No

71 CCE Iber-Swiss Catering, S. A. (La Muñoza), artículo 15, si bien para los supues- tos en los que esta modalidad contractual se utilice a consecuencia de innovaciones tec- nológicas introducidas por la empresa.

72 El tenor literal de esta cláusula sobre conversión de los contratos temporales en

son infrecuentes, de otra parte, las cláusulas que permiten la conver- sión de los contratos eventuales en contratos indefinidos a tiempo parcial, utilizando a tal fin la subespecie del contrato de fijo discon- tinuo, estableciéndose tal conversión tras haber agotado un mínimo de tiempo en temporadas consecutivas y en fechas similares 73. En todos estos casos, hay que reconocer un valor normativo a estas cláusulas convencionales que imperan la conversión automática de los contratos temporales en indefinidos por haber prestado servi- cios durante temporadas sucesivas o ininterrumpidamente.

Más abundantes son las cláusulas convencionales que recogen el compromiso de las partes de los convenios sectoriales de proceder a una novación de los contratos temporales para convertirlos en inde- finidos, con apoyo en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 63/1997. Estas cláusulas tienen carácter obligacional, y de su tenor literal se deriva que su aplicación no genera un derecho subjetivo de los tra- bajadores singulares a la conversión de sus contratos temporales en indefinidos. En tal sentido, el CC Interprovincial de Pizzas establece (Disposición Adicional 3ª) que, «con objeto de incentivar la trans- formación de las distintas modalidades de contratos temporales en contratos para el fomento de la contratación indefinida, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del punto 2º de la Disposición Adicio- nal 1ª del Real Decreto-ley 8/1997, de 16 xx xxxx, las partes del pre- sente Convenio acuerdan ampliar a toda la vigencia temporal de la presente norma paccionada (esto es, hasta el 31 de diciembre de 1998) las posibilidades que para la indicada conversión otorga la disposición citada». Cláusulas similares a la mencionada se encuen- tran en otros convenios sectoriales de comunidades autónomas y provinciales 74.

indefinidos es el siguiente (art. 9): «si una vez agotada la duración máxima del contrato eventual el trabajador continuase prestando servicios en el mismo puesto y con la misma finalidad, se le considerará como fijo de plantilla. Si tras agotarse dicha duración máxima se rescindiera el contrato, la empresa no podrá cubrir el mismo puesto de trabajo con la misma finalidad hasta transcurridos al menos dos meses desde la fecha de la rescisión; el incumplimiento por la empresa de esta limitación dará origen a que el nuevo trabajador adquiera la condición de fijo de plantilla».

73 CCE Hotel Xxxxxxxx, S. A. (Islas Baleares), artículo 24: «para que un trabajador eventual se convierta en indefinido a tiempo parcial (fijo discontinuo) deberá haber tra- bajado como mínimo cinco temporadas consecutivas en fechas similares».

74 CCH Asturias, artículo 9; CCH Baleares, mediante Acta adicional xx xxxx de 1998; CCP xx Xxxxxxx, artículo 14; CCP Zamora, mediante Acuerdo adicional de la Comisión Paritaria de 27 xx xxxxx de 1998; CCP xx Xxxxxxxx, artículo 13; etc.

11. LOS CONTRATOS A TIEMPO PARCIAL

No es frecuente encontrar cláusulas que se refieran a la regula- ción general del contrato de trabajo a tiempo parcial en los convenios de hostelería, lo que resulta explicable porque la especie más fre- cuente de esta modalidad contractual es la del contrato de los fijos discontinuos, considerado en algunos convenios como la forma con- tractual dominante, sobre todo en las actividades de restauración. Será preciso esperar a la nueva negociación colectiva, de 1998 y siguientes, para analizar los efectos que en este sector ha tenido el acuerdo suscrito por los Sindicatos UGT y CC.OO. con el Ministerio de Trabajo, al que no se ha adherido CEOE-CEPYME, y que ha sido trasladado por el Gobierno al Real Decreto-ley 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes xxx xxxxxxx de trabajo en rela- ción con el trabajo a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad (BOE, de 28 de noviembre).

No obstante, en algún convenio colectivo, así en el de Guipúzcoa (art. 34), se reitera la regulación legal introducida por la Ley 11/1994 para el artículo 12 de la LET. Más recientemente, ya en el año 1998, el CCP xx Xxxxxxxx (art. 13) ha incluido una cláusula mediante la cual prohibe cubrir un mismo puesto de trabajo mediante varios contratos a tiempo parcial de duración inferior a 12 horas a la sema- na o 48 al mes, entendiendo que se cubre un mismo puesto cuando por trabajadores de una misma categoría profesional se atiende aquel en horarios sucesivos mediante diversos contratos a tiempo parcial. Esta regulación quiere salir al paso a la posible utilización fraudu- lenta de la contratación a tiempo parcial, para cubrir puestos de tra- bajo completos con el ahorro por parte de las empresas de cotiza- ciones a la Seguridad Social.

12. LA CONTRATACIÓN DE JÓVENES TRABAJADORES

Es importante dejar constancia de la progresiva extensión en el sector de hostelería del objetivo consistente en incorporar trabajadores jóvenes a las empresas como medio de afrontar el desempleo juvenil y, también, para proceder a una renovación de las plantillas, aunque no se pueda negar que esta política es concomitante con un paralelo interés económico de las empresas para soportar una menor carga de los salarios que se abonen a trabajadores que carecen de antigüedad.

Entre los convenios sectoriales, es de interés reparar en la por- menorizada regulación que se dedica a la contratación de jóvenes en

el CCH de Cataluña (art. 24). Está regulación incluye la configura- ción de categorías profesionales para trabajadores comprendidos entre 18 y 21 años, de nuevo ingreso o de trabajadores de edad supe- rior que accedan a su primer empleo en el sector o que carezcan de experiencia profesional. El convenio prevé la permanencia de estas categorías de los trabajadores contratados durante un máximo de dos años, pasando a ocupar la categoría superior cuya función desempeñan transcurrido este periodo de tiempo. Por lo demás, la permanencia en estas categorías supone el reconocimiento de unos salarios específicos que son diferentes en cada una de las provincias de la Comunidad Autónoma. El mencionado convenio colectivo establece, además, mecanismos de control y previsiones para evitar actuaciones fraudulentas; en concreto, atribuye a la Comisión Pari- taria el control de la evolución del empleo en estas categorías profe- sionales de jóvenes trabajadores; además, prohibe a las empresas que durante la vigencia del convenio presenten expedientes de regu- lación de empleo para extinguir o suspender los contratos de trabajo con una parte de su personal el que puedan contratar trabajadores jóvenes que reúnan las características a que se ha hecho referencia.

En los convenios colectivos de empresa es frecuente, por lo demás, encontrar declaraciones en las que resulta difícil situar la existencia de una verdadera obligación, aunque la presión fáctica de los representantes de los trabajadores puede llevar a que se mate- rialicen contrataciones de jóvenes trabajadores para afrontar la grave situación del desempleo juvenil 75.

13. PREAVISO E INDEMNIZACIÓN POR FINALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS TEMPORALES

Puede decirse que se ha convertido en una regla muy extendida en el sector de hostelería la fijación de unas reducidas y casi unifor-

75 Así, CCE Restaurantes Xxxxxx Xxxxxxxx, S. L. (País Xxxxx), artículo 8: la empre- sa se compromete al fomento del empleo juvenil mediante la contratación a tiempo par- cial con la mayor flexibilidad posible, para permitir a los jóvenes compaginar la jornada de trabajo con sus estudios, para lo que procurará que la jornada laboral tenga carácter rotativo. CCE Restaurantes Xxxxx Xxxxxxxxx, S. A. (Madrid), artículo 11: la empresa se compromete a fomentar el empleo juvenil y a contar con el mayor número posible de tra- bajadores menores de 25 años, y en especial, de jóvenes que cursen estudios de cualquier tipo, promocionando a jóvenes estudiantes mediante la contratación a tiempo parcial, de forma que se les permita compatibilizar la jornada de trabajo con los estudios. Con igual redacción en CCE Restaurantes Villahonda, de Madrid.

mes indemnizaciones por la finalización de los contratos temporales, lo que se restringe en algunos supuestos a los contratos eventuales. El origen de estas indemnizaciones se puede considerar un efecto refle- jo del Real Decreto 1989/84, de 17 de octubre, por el que se regula- ba la contratación temporal como medida de fomento del empleo, disposición que establecía una duración para estos contratos no infe- rior a doce meses ni superior a tres años, regulando a la terminación de aquellos, el derecho del trabajador a percibir una compensación económica equivalente a doce xxxx xx xxxxxxx por año de servicio. Aunque la disposición de referencia resulta aplicable en el presente sólo a los trabajadores minusválidos, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, como con anterioridad la Ley 10/1994, de 19 xx xxxx, de medidas urgentes de fomento de la ocupación, hizo posible la utili- zación de la contratación temporal no causal a grupos de trabajadores distintos de los minusválidos, recogiendo la obligación de percibir la compensación económica de referencia a la conclusión del contrato. La evitación de situaciones de agravio comparativo explica que esta forma xx xxxxxxx diferido en que consiste esta indemnización se haya extendido en el sector de hostelería, como en otros, a diferentes for- mas de contratación temporal.

Una recepción menor en los convenios sectoriales ha tenido, por contraste, el cumplimiento de la obligación de preavisar la conclu- sión de los contratos temporales, que el artículo 49.1 de la LET regula con carácter general respecto de los contratos de trabajo de duración superior al año, prescribiendo que la parte del contrato que

«formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días».

La inclusión de una regulación complementaria sobre el incum- plimiento de la obligación de preaviso se encuentra en tres convenios provinciales que respetan el plazo legal de quince días. En dos de estos convenios, CCP La Rioja (art. 25) y CCP Badajoz (art. 9), se establece la posibilidad de monetizar cada día de demora en el pre- aviso por un día xx xxxxxxx, salvo que la causa de la extinción sea la baja voluntaria o el despido procedente o improcedente. En el CCP xx Xxxxxxxxx (art. 31) se establece la obligación a las empresas de preavisar con quince días de antelación la terminación de los con- tratos temporales que tengan una duración superior a los seis meses, atribuyendo a las empresas la posibilidad de conceder por estos días de preaviso la parte proporcional de vacaciones que pudieran corresponder al trabajador o bien liquidar esta cantidad a la finali- zación del contrato; también se establece por el incumplimiento del

preaviso la obligación de abonar un día xx xxxxxxx por cada día de demora.

Las indemnizaciones por finalización del contrato temporal se establecen, salvo pocas excepciones, en la cuantía de un día por mes de servicio 76. En algunos convenios sectoriales la cuantía de esta indemnización se reduce: así, el CCH de Cataluña establece una indemnización de un día por cada dos meses de trabajo al finalizar cualquier contrato no indefinido; en el CCP de Cantabria la indem- nización es proporcional a ocho días por año, calculadas sobre la base de la Seguridad Social, y se reconoce solo en las prórrogas de los contratos eventuales hasta su duración máxima de nueve meses; en el CCH xx Xxxxxx la indemnización de un día xx xxxxxxx por mes trabajado solo se reconoce desde el séptimo al décimo mes. Tan solo en el CCP xx Xxxxxxxxx (art. 31), se establece una penalización en el supuesto de dimisión del trabajador antes de la finalización del contrato temporal o si son fijos de plantilla, derivándose del incum- plimiento de esta obligación de preavisar el trabajador un derecho del empresario a descontar de la liquidación que le pudiera corresponder la parte proporcional de las pagas extraordinarias y de las vacaciones correspondientes por el preaviso demorado o inexistente.

14. CAMBIO DE TITULARIDAD, SUCESIÓN

DE EMPRESAS CONTRATISTAS Y SUBROGACIÓN EN LAS RELACIONES LABORALES

Un supuesto especialmente conflictivo en la aplicación del artícu- lo 44 de la LET, relativo a la sucesión de empresa, lo constituye la sucesión en las contratas y concesiones administrativas, que en la actividad de hostelería, y fundamentalmente en el subsector de la res- tauración, se presenta en múltiples supuestos reales. En estas situa- ciones no tiene lugar una verdadera transmisión de empresa, por cuanto no se transmite un complejo de elementos patrimoniales debidamente organizados y susceptibles de explotación para la obten- ción de bienes o la prestación de servicios, no siendo el objeto de la transmisión una unidad patrimonial; sin embargo, sí existe un cambio en la titularidad de una actividad específica organizada, a la cual se hallaban vinculados los trabajadores que prestaban sus servicios.

76 CCP La Rioja, artículo 25; CCP Cádiz, artículo 40; CCP Murcia, artículo 7; CCP Ávila, artículo 6; CCP León, artículo 27.2; CCP Salamanca, artículo 6; CCP Viz- caya, artículo 9; y CCP Zaragoza, artículo 13.

La pertinencia de aplicar extensivamente la subrogación en las relaciones laborales prevista para los supuestos de titularidad de cambio empresarial ha sido objeto de una amplia doctrina jurispru- dencial, así como de un debate doctrinal riguroso 77. La más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo 78 considera el supuesto de cambio de titularidad en las contratas y concesiones como una posi- ble «subrogación convencional especial», que se opera por estar así prevista en el convenio colectivo aplicable. Por lo demás, en algunas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia recientes se exige para la aplicación del artículo 44 LET, que además de la transferen- cia de la actividad de un titular a otro, se entregue al nuevo contra- tista o concesionario una infraestructura u organización material para la explotación del servicio, único supuesto en el cual se podría apoyar en las previsiones legales (art. 44, LET) la sucesión en las relaciones laborales. En cualquier caso, se trata de una cuestión que ha suscitado, y sigue provocando, importantes dudas aplicativas, tanto a la Jurisdicción Social en España como al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En el sector de hostelería son muy relevantes las referencias que se contienen en los convenios provinciales a la sucesión en las con- tratas y concesiones así como a los supuestos de cambio de titulari- dad en la actividad de catering y en los servicios a colectividades. A continuación se analizan las cláusulas de uno y otro supuesto.

Por lo que se refiere a los cambios de titularidad en la adjudica- ción de contratas y subcontratas, en el CCP de Ciudad Real (art. 14) y en el CCH xx Xxxxxxxx (art. 11), se articula la subrogación de las relaciones laborales con base exclusivamente en el convenio colecti- vo, no exigiéndose la transmisión de elementos patrimoniales bási-

77 XXXXXXX XXXXX, J. L.: La responsabilidad empresarial en los procesos de sub- contratación: puntos críticos, Editorial Xxxxxx, Xxxxxx, 0000. XXXXXX XXXXX, M, SAGAR- DOY DE XXXXX, Y.: Contrata y subcontrata de obras y servicios. La cesión de trabajado- res a través de las Empresas de Trabajo Temporal, Editorial CIS, Valencia, 1998. Más recientemente, XXXXXXX XXXXX, J. L.: «Comentario al artículo 44. La sucesión de empresa», en XXXXXXX XXXXX, J. L. (Dir.): Comentario al Estatuto de los Trabajadores, Editorial Comares, Granada, 1998, pp. 540-543. También, del mismo autor: La noción de empresa en el Derecho del Trabajo y su cambio de titularidad (Estudios del ordena- miento interno y comunitario), Editorial Ibídem, Madrid, 1999.

78 SSTS 10 junio 1991 (Art. 5141); 5 abril 1993 (Art. 2906); 30 noviembre 1993

(Art. 10078); 23 enero 1995 (Art. 404); 19 octubre 1996 (Art. 7778); y 6 febrero 1997 (Art. 999), en unificación de doctrina, citada por XXXXXXX XXXXX, J.L., en «Comentarios al artículo 44 ET.», p. 44.

cos. El primero de los convenios mencionados expresa que los tra- bajadores que hayan prestado servicios en la anterior empresa con- tratista pasaran a la nueva con los mismos derechos y garantías, sin que sea preciso realizar un nuevo contrato de trabajo. Como garantía adicional se establece también que en los supuestos de cambio de titularidad de la empresa se entregará a los trabajadores una carta individual en la que se reconozcan todos sus derechos adquiridos, antigüedad, salario, categoría profesional, etc., firmada por la antigua y la nueva empresa. Aspectos de mayor importancia se recogen en el CCH xx Xxxxxxxx, ya mencionado, en el que se prevé que los traba- jadores de un concesionario del servicio de hostelería, cualquiera que fuese la relación anterior con su anterior empresa, pasaran al venci- miento de aquella a la nueva empresa, incluyéndose en esta subro- gación los contratos de obra o servicio determinados, y afectando tanto a los trabajadores en activo como a los que tuvieran suspendido el contrato. Esta misma subrogación se prevé también en los supues- tos de servicios a colectividades. Sin embargo, en el CCP xx Xxxxxxx (art. 26) se contempla tan sólo el supuesto de las concesiones admi- nistrativas del Estado, estableciéndose al respecto que cuando la concesión lleve aparejada la entrega al concesionario de la estructu- ra de organización empresarial básica para la explotación del servi- cio, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a ser adscritos a la nueva titular, que se subrogará en todos los derechos y obligacio- nes de aquellos.

En lo relativo a la sucesión de empresas en la actividad xx xxxx- ring y servicios a colectividades, el CCH xx Xxxxxx de 1998 contie- ne una amplísima regulación relativa a las peculiaridades del trabajo fijo discontinuo respecto de los trabajadores que prestan sus servicios en comedores escolares (acuerdo anexo al convenio). De otra parte, el CCP xx Xxxxx regula (Anexo 5º) de forma pormenorizada la suce- sión en los servicios a colectividades, precisando que la elabora- ción de las comidas podrá hacerse tanto en la cocina de los clientes como en las instalaciones propias de la empresa hostelera. Lo más relevante de esta última regulación es que se distingue entre una subrogación obligatoria, que da lugar a que se absorba de forma automática por el nuevo concesionario a determinados grupos de trabajadores en las mismas condiciones salariales y de antigüedad que tenían reconocidas, y que se limita a los niveles que estricta- mente se detallan en el convenio; respecto de otra subrogación dis- crecional que afecta al personal del nivel 1 del convenio (Dirección y Gestión), quedando las partes en libertad para negociar su paso o no

de una empresa a otra; por último, se ordena una subrogación total respecto de todo el personal de la empresa saliente cuanto ésta tuvie- ra como única explotación el servicio de colectividades objeto de transmisión. Una regulación similar se contiene también en el CCH de Madrid (Restauración), distinguiendo también entre la subroga- ción obligatoria, la discrecional y la total.

El CCP de Valencia contiene una regulación de la sucesión de empresa (art. 44) más general, afectando tanto a los supuestos con- templados en el artículo 44, como a las concesiones y a la sucesión de colectividades.

15. SUMINISTRO DE TRABAJADORES A TRAVÉS DE EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL

En relación con las empresas de trabajo temporal, cuya regula- ción se llevó a cabo por la Ley 14/1994, de 1 xx xxxxx, complemen- tada por el Real Decreto 4/1995, de 13 de enero, la negociación colectiva de hostelería se ha mostrado sensible a las situaciones de desigualdad que se pueden crear para los trabajadores que prestan una misma actividad en las empresas y están sometidos a estatutos jurídicos distintos, así como al riesgo que supone para la consolida- ción xx xxxxxxxxxx fijas una utilización abusiva por las empresas del sector de las empresas de trabajo temporal para cubrir determinados servicios de forma permanente. El conjunto de problemas que plan- tea la irrupción de las empresas de trabajo temporal en el mercado de trabajo español ha tenido su reflejo en los últimos años en la nego- ciación colectiva de hostelería, plasmándose aquellos en la configu- ración de un conjunto de cláusulas que tratan de hacer frente a situa- ciones que pueden ir en perjuicio de la estabilidad del empleo de los trabajadores del sector y en una desigualdad de trato salarial y en las condiciones de trabajo.

Un espacio problemático en el que ha reparado la negociación colectiva es en la identificación de los puestos de trabajo susceptibles de ser atendidos por empresas de trabajo temporal. La regulación jurídica de éstas en el Derecho español ha supuesto reducir el volu- men de plantilla de las empresas para atender funciones que, en principio, venían siendo desarrolladas por los trabajadores de las empresas de hostelería por integrarse en el conjunto de actividades propias de las mismas. En algunos convenios sectoriales, así en el de Baleares (art. 8) se recoge una pormenorizada regulación sobre la

contratación de trabajadores a través de empresas de trabajo tempo- ral, obligando a las empresas de hostelería a ajustarse a determinados porcentajes sobre las plantillas de fijos y fijos discontinuos en cóm- puto promedio trimestral 79. A este límite le acompaña la prohibición de utilizar los servicios de las empresas de trabajo temporal si en los doce meses inmediatamente anteriores la empresa usuaria ha amor- tizado los puestos de trabajo que pretende cubrir con aquellas y se ha producido la extinción de los contratos por despido improcedente o por las causas reguladas en los artículos 50, 51 y 52 c) de la LET. De otra parte, se atribuye a los representantes legales de los trabajadores un control sobre los contratos de puesta a disposición. También se incluye, aunque en términos uniformes, una garantía de contratación directa de trabajadores por las empresas de hostelería en el CCH de Cantabria 80.

En la misma línea de salvaguardar la existencia de una plantilla propia de las empresas de hostelería, encontramos cláusulas con- vencionales que, prescindiendo de límites cuantitativos, prescriben que la empresa se compromete a no recurrir a empresas de trabajo temporal para realizar funciones propias de su actividad principal 81.

Otro tipo de garantías convencionales para la utilización de los contratos de puesta a disposición con las empresas de trabajo tem- poral se refieren a las garantías de los derechos de los trabajadores en misión. Esta perspectiva se concreta en el CCH Navarra en la obli- gación de garantizar como mínimo, entre todos los conceptos sala- riales, incluida la prorrata de pagas extras, una cantidad igual a la suma del 100 por cien xxx xxxxxxx base establecido en el Convenio colectivo para la categoría profesional correspondiente (art. 25.6). Más explícita y con menos condicionamientos está redactada la cláu- sula que incluye el CCP Guipúzcoa (art. 36), al disponer que los tra- bajadores puestos a disposición de la empresa de hostelería tendrán los mismos derechos laborales y las mismas retribuciones mínimas

79 Tal regulación es la siguiente: a) Hasta treinta trabajadores, 15 por ciento de contratación de eventuales por circunstancias de la producción. b) A partir de treinta y un trabajadores, 10 por ciento de contratación de eventuales por circunstancias de la pro- ducción. Las fracciones resultantes se computarán con carácter unitario, es decir, como un trabajador más. Los contratos que se realicen por eventualidades por circunstancias de la producción no podrán tener una duración superior a tres meses.

80 CCH Cantabria, artículo 8: al menos el 90 por ciento de los trabajadores que pres- ten servicios en el ámbito funcional de este Convenio, pertenecerán a las empresas de hostelería y serán contratados directamente por ellas.

81 CCE Iber-Swiss Catering, S. A. (Xx Xxxxxx), artículo 15.

de las tablas del convenio a que tengan derecho los trabajadores de la empresa usuaria. Esta equiparación, sin embargo, tiene un carácter parcial en el Convenio Colectivo de Baleares 82.

En cualquier caso, la línea de tendencia a que apunta la equipa- ración salarial de los trabajadores en misión a las condiciones de tra- bajo reconocidas a los trabajadores propios de la empresa usuaria, se ha traducido también en el establecimiento de cláusulas 83 que pre- tenden evitar la existencia de una inferioridad en el tratamiento retri- butivo y demás condiciones de trabajo mediante la utilización de trabajadores en misión de empresas de trabajo temporal que tengan convenio propio. Esto explica que en algún convenio de empresa se haya establecido la limitación de que sólo se podrá contratar con empresas de trabajo temporal afectadas por el convenio estatal propio de éstas. Con independencia de la posible legalidad de este tipo de cláusulas —en la medida en que suponen una importante restric- ción a la libertad de empresa (art. 38, CE)— el propósito latente con su establecimiento es que se garantice un suelo mínimo de garantías a los trabajadores en misión, así como la aproximación progresiva a las retribuciones de la empresas usuarias, extremo que se regula en el segundo convenio estatal para las Empresas de Trabajo Temporal, y que se convertirá en una equiparación total a partir de uno de enero del año 2.000.

82 CCP Baleares, artículo 8, limitando la equiparación a los derechos que tienen los trabajadores de la empresa usuaria en lo que se refiere a transporte, instalaciones colec- tivas y manutención.

83 Así, en el ya mencionado CCE Iber-Swiss Catering, S. A. (Xx Xxxxxx), artículo 15.

V. ESTRUCTURAS PROFESIONALES

1. INTRODUCCIÓN

Una de las materias más necesitadas de un tratamiento actualiza- do en el sector de hostelería ha sido, sin duda, la clasificación profe- sional. La Ordenanza establecía una estructura profesional muy rígi- da basada en una multiplicidad de grupos profesionales que atendían a la realización de las funciones propias del establecimiento, según la sección en que estuviera clasificado, e integraba una relación xx xxxx- gorías profesionales agrupadas, a su vez, por el tipo de actividad desempeñada. Esta estructura dificultaba enormemente la movilidad funcional de los trabajadores, no ya entre categorías de un mismo grupo, que en muchos casos se veía imposibilitada en aquellos supuestos en los que los requerimientos de cualificación impedían la movilidad, sino entre categorías de grupos distintos para las que no existían requerimientos de cualificación o éstos eran mínimos.

En el contexto anterior a la derogación de la Ordenanza —aun- que no faltaron algunos convenios que abordaron la tarea de ordenar el encuadramiento profesional—, la negociación colectiva no llegó a vencer la resistencia y pervivencia de dicha norma a través de su aplicación supletoria en defecto de regulación convencional, incluso la propia negociación colectiva era remisa en muchas ocasiones para abrir nuevas posibilidades reguladoras que articulasen una estructu- ra profesional acorde con las exigencias de una clasificación subje-

tiva menos rígida; bastaba para ello la mera remisión por el convenio a la «Clasificación funcional» contenida en la Ordenanza.

La superación de los modelos rígidos de clasificación profesional se propicia con la Reforma de 1994 a través de dos vías: por la modificación de la regulación legal, flexibilizando la adaptación de la prestación de los trabajadores a un sistema de clasificación menos rígido, y por el proceso de derogación de las ordenanzas y regla- mentaciones de trabajo, que da un impulso a la negociación colecti- va y abre otro proceso de sustitución, o mejor dicho, crea la necesi- dad de regular la situación de anomia dejada por la desaparición de las normas sectoriales.

La negociación colectiva y, en su defecto, los acuerdos de empresa son los instrumentos normativos a través de los cuales ha de estable- cerse el sistema de clasificación profesional (art. 22.1 LET). Sin embar- go, esta referencia a la negociación colectiva hay que completarla con lo dispuesto en el artículo 84, párrafo tercero, LET, de modo que la negociación colectiva de ámbito superior a la empresa puede centrali- zar al máximo nivel la regulación de «los grupos profesionales».

Por su parte, el AINC insiste en esta centralización diseñando una estructura profesional basada en los grupos profesionales en sustitu- ción de los sistemas establecidos sobre categorías profesionales. Abundando en la definición de grupos profesionales, dicho Acuerdo Interconfederal aporta una serie de criterios para que la negociación colectiva sectorial los tome en consideración: «Autonomía, forma- ción, iniciativa, dirección, responsabilidad, complejidad, etc.»; cri- terios determinantes de la competencia profesional que, a su vez, sir- ven para el encuadramiento profesional de los trabajadores. Este concepto de grupo profesional se completa con la división del mismo en «áreas funcionales» para permitir un mayor ajuste de la adscrip- ción de los trabajadores a las exigencias de la prestación laboral. De esta forma, la huida de la rigidez de las categorías profesionales lleva a una clasificación o encuadramiento profesional de cada tra- bajador que vendrá dado por la integración en el grupo profesional correspondiente y la adscripción a un área o nivel profesional que incluirá un conjunto de tareas a realizar.

2. LA CLASIFICACIÓN PROFESIONAL EN EL ALEH

El ALEH anticipa en su regulación los criterios contenidos en el AINC, ya que acoge el grupo profesional como sistema de clasifica-

ción y el área funcional como criterio de encuadramiento o adscrip- ción. Sin embargo, mantiene dentro de cada área funcional la asig- nación del contenido de la prestación, las funciones a desempeñar, a través de la asignación de una categoría profesional dentro del correspondiente grupo. Frente a la tendencia actual en muchos sec- tores a estructurar la clasificación subjetiva suprimiendo las catego- rías profesionales por áreas o niveles funcionales o sustituyendo el concepto de grupo profesional por categorías profesionales que, a su vez, incluyen niveles, en el ALEH las categorías profesionales están presentes en el sistema de clasificación profesional con sustantividad propia. La razón de esta pervivencia reside precisamente en la exis- tencia de unos perfiles profesionales heterogéneos que son propios del sector y que estén vinculados a cualificaciones que requieren de una formación profesional específica.

2.1. Las áreas funcionales

Las áreas funcionales agrupan una serie de actividades profesio- nales que tienen como común denominador una base profesional o un contenido funcional homogéneo (art. 15). La finalidad de las áreas funcionales es encuadrar a grupos y categorías profesionales con contenidos prestacionales homogéneos, no instrumentándose aquellos como ámbitos delimitadores de la movilidad funcional, ya que esta finalidad le corresponde al grupo profesional (art. 14, último párrafo).

Las áreas funcionales son el resultado de replantear y perfeccio- nar los distintos subgrupos profesionales existentes en la Ordenanza para cada grupo profesional articulado en torno a la clasificación del establecimiento (recepción y contabilidad, conserjería, cocina y repostería, comedor, pisos, lencería y lavadero, personal de limpieza, servicios auxiliares, varios, mostrador y/x xxxx, oficina y contabili- dad, administración, servicios varios y el personal de operaciones y el xx xxxx de preparación de los catering), reduciéndolos a cinco áreas funcionales e integrando en cada una de ellas los contenidos prestacionales de las antiguas categorías profesionales:

Área primera: Recpeción-conserjería, relaciones públicas, admi- nistración y gestión. Resultado de agrupar las actividades compren- didas en: recepción y contabilidad, oficina y contabilidad, adminis- tración, así como las correspondientes a otras categorías profesiona- les específicas de algunos establecimientos.

Área segunda: Cocina y economato. Se integran todas las acti- vidades de cocina y repostería, así como las tareas encomendadas al personal xx xxxxxxx en las cafeterías con funciones idénticas al de economato y bodega.

Área tercera: Restaurante, bar y similares. Es el área funcional en la que más se ha depurado la multiplicidad y heterogeneidad de categorías profesionales, concentrando los subgrupos de comedor, pisos, mostrador y/x xxxx de la Ordenanza para reducirlas a unas pocas. También se integran en esta área actividades, trabajos y ta- reas de categorías profesionales correspondientes a catering.

Área cuarta: Pisos y limpieza. Las actividades realizadas por las categorías correspondientes a pisos, lencería y lavadero y personal de limpieza determinan esta área.

Área quinta: Mantenimiento y servicios auxiliares. Se equipara, básicamente, con las actividades realizadas por las categorías inte- gradas en servicios auxiliares, incluyendo nuevas tareas ligadas a la actividad de catering.

Esta estructura de áreas funcionales no integra totalmente activi- dades o labores profesionales homogéneas. No hay una respuesta transversal que ponga de manifiesto la existencia de categorías equi- valentes, sobre todo, en aquellas categorías profesionales que no exigen cualificación o muy poca y que están integradas en distintas áreas. En particular, porque el acuerdo de clasificación entre el empresario y el trabajador determina la asignación de una categoría profesional encuadrada en una determinada área y dentro de un grupo profesional (arts. 11 y 14).

2.2. Los grupos profesionales

El grupo profesional también ha experimentado una gran trans- formación y en la nueva regulación no asume ya la función de agru- par categorías profesionales atendiendo a criterios de homogeneidad profesional o funcional, que corresponde a las áreas funcionales, todo ello, a pesar de que el ALEH, siguiendo una de las opciones previstas en el artículo 22.2 LET, establece que «los grupos profe- sionales están determinados por aquellas categorías que presentan una base profesional homogénea dentro de la organización del tra- bajo» (art. 17). Antes, al contrario, el grupo pondera determinados

factores para agrupar las categorías profesionales: «Autonomía, for- mación, iniciativa, mando, responsabilidad y complejidad» (art. 13) y servir de límite a la movilidad funcional (art. 14). El ALEH acogía inicialmente un total de dieciocho grupos distribuidos entre las dis- tintas áreas funcionales (art. 17). Sin embargo, el área funcional quinta se ha visto incrementada con dos grupos profesionales más y reestructurada por Acuerdo de la Comisión negociadora, de 9 xx xxxxx de 1997, mediante la adaptación llevada a cabo en la clasifica- ción profesional para adecuarla a las empresas de catering; con igual finalidad se ha operado en el área funcional tercera.

La estructuración de los grupos profesionales parece seguir un criterio de equivalencia, ya que cada uno de los cuatro grupos pro- fesionales existentes en las diferentes áreas funcionales (todas menos la cuarta que sólo contempla los Grupos profesionales II a IV) pare- cen estructurarse homogéneamente conforme a los factores de encua- dramiento profesional antes referidos.

El Grupo profesional I se identifica con factores tales como el mando y la responsabilidad, con actividades de organización, direc- ción, coordinación, control, seguimiento de los distintos recursos personales y materiales y actividades objeto del correspondiente departamento, cocina, restaurante, bar cafetería, catering, etc.

Los Grupos II y III se corresponden, respectivamente, con tareas propias que exigen una base profesional amplia y sólida y con aque- llas otras prestaciones laborales que demandan una menor cualifica- ción o que requiriéndola el trabajador sólo colabora en determinadas tareas cualificadas bajo la dirección de otros profesionales o realiza de forma autónoma algún tipo de prestación básica.

En último lugar, el Grupo profesional IV agrupa categorías que no exigen una cualificación y desarrollan tareas meramente auxilia- res y sencillas, de preparación, vigilancia y control o limpieza, aun- que en algunos casos las labores concretas de la prestación debida exijan la posesión de permiso de conducir (p. e., auxiliares de recep- ción y conserjería encargados de conducir y estacionar los vehículos de los clientes).

2.3. Las categorías profesionales

Finalmente, la estructura profesional diseñada por el ALEH se completa con la regulación de las categorías profesionales que se han

reducido notablemente, principalmente en las Áreas funcionales pri- mera y tercera, que han pasado, respectivamente, de cuarenta y una a catorce, y de cuarenta y una a diecisiete categorías. El artículo 17 agrupa dentro de cada grupo profesional distintas categorías profe- sionales, cuyo contenido prestacional es definido en el artículo 18 atendiendo a la actividad profesional de cada área funcional. El cua- dro de categorías profesionales se completa con el acuerdo de 9 xx xxxxx de 1997, por el que se adapta la clasificación profesional de las categorías de catering al ALEH. Junto a esta reducción, se han crea- do otras nuevas para atender determinadas actividades xx xxxxx- ting y relaciones públicas dirigidas a la promoción y comercializa- ción de los servicios de hostelería y de animación.

3. CONCURRENCIA EN LA REGULACIÓN

DE LOS SISTEMAS DE ENCUADRAMIENTO PROFESIONAL Y LA ADAPTACIÓN DE CATEGORÍAS PROFESIONALES

La reordenación de la clasificación profesional con criterios dis- tintos a los contenidos en la Ordenanza plantea una serie de proble- mas. Por un lado, la situación concurrente en la regulación del siste- ma profesional entre el ALEH y los convenios de ámbito inferior; por otro, los relativos a la adaptación del antiguo encuadramiento profe- sional al nuevo sistema, problemas que han sido abordados por el propio Acuerdo.

La primera cuestión tiene que ver con la clara vocación de uni- versalidad del ALEH y de erigirse en norma sustitutoria de la Orde- nanza, que puede chocar con las particulares regulaciones sobre la estructura profesional adoptadas en convenios colectivos de ámbito inferior. Por un lado, la entrada en vigor de la nueva estructura pro- fesional fija el dies a quo a efectos de determinar la concurrencia. Aunque el ALEH se suscribió el 13 xx xxxxx de 1996 y se publicó en el BOE de 2 de julio, la entrada en vigor para la clasificación profe- sional se fija, con carácter retroactivo, el 1 de enero de 1996 (DT 1ª), por lo que plantea dudas la fecha que ha de tomarse en considera- ción. El criterio más seguro es atender al principio de publicidad, es decir, la fecha de publicación en el BOE.

Este puede parecer un problema más teórico que práctico, pues- to que a excepción de algunos convenios colectivos que dispusieron su entrada en vigor o lo hicieron con anterioridad al día 1 de enero de

1996 1, la práctica totalidad de los convenios de ámbito inferior lo hicieron después —y en los casos que abordaron una regulación propia o se remiten a la Ordenanza de forma transitoria, hay que entender que están afectados por las reglas de concurrencia— 2, se remiten en esta materia al ALEH 3, lo incorporan 4, establecen su acomodación a través de la intervención de la comisión paritaria o de otro órgano 5, se comprometen a elaborar propuestas de conformidad con el mismo 6, establecen una cláusula de aplicación supletoria del ALEH 7, o no tienen una regulación claramente definida 8.

1 CCH Cataluña; CCP Ávila; CCP La Coruña; CCP Guipúzcoa; CCP Palencia; CCP Teruel.

2 CCH La Rioja (Hoteles); CCH La Rioja (Restaurantes), prevé, además, que la comisión paritaria reorganice las categorías profesionales (DA 2ª); CCP Almería, artícu- lo 18; CCP Cáceres DT 1ª; CCP Cádiz, artículo 41; CCP Cuenca, Anexo; CCP Huesca, Anexo I, acoge la nueva denominación de categorías del ALEH pero las agrupa en cuatro grupos profesionales prescindiendo de las áreas funcionales; CCP Salamanca, Anexo II, además, se crean las categorías de «Auxiliar de hostelería» y «Aprendiz de hostelería» (D Acla. 1ª); CCP Sevilla, Anexo I; CCP Zamora, artículo 31, que establece que el ALEH opera como norma supletoria para interpretar conflictos o lagunas que deriven de la aplicación de los grupos establecidos; CCE H.O.C.S. A.(Hotel Xxx Xxxxxx), artículo 39; CCE Hoteleras Xxxxxx, S. A: (Hotel Astoria), artículo 18; CCE Hotel Halminton,

S. A., artículo 7; CCE The Interbulding Investment (Hotel Torremolinos Beach Club), artículo 41; CCE Hotel Peregrino, S. A., artículo 6; CCE Hoteles Xxxxxxx, S. A. (Hotel Pueblo Ibiza), artículo 7, (Hotel Pueblo Menorca), artículo 7; CCE La Industrial Hotelera,

S. A. (Hotel Avenida Palace), artículo 7; CCE Restaurantes Xxxxxx Xxxxxxxx, S. A., artí- culos 20 y 21; CCE Restaurantes Xxxxxx Xxxxxxxx, S. L., artículos 28 y 29; CCE Res- taurantes Lim-Blanco, S. A:, artículos 20 y 21; CCE Hostelería Puerta de Palmas, Anexo; CCE Restaurantes Villahonda, S. A., artículos 20 y 21; CCE Comidas Rápidas xx Xxxx,

S. L., artículos 30 y 31; CCE Restaurantes Xxxxx Xxxxxxxxx, S. A., artículos 20 y 21.

3 CCH Cantabria, artículo 12; CCH Madrid (Hoteles), art, 20; CCH Madrid (Res- taurantes), artículo 21; CCH Murcia, artículo 29; CCP Xxxxx, artículo 23; CCP Alicante, artículo 15; CCP Badajoz, Anexo I; CCP Huelva, DF 1ª; CCP Jaén, DA única; CCP Xxxx- lla, artículo 5; CCP Sta. Xxxx de Tenerife, artículo 6; CCP Segovia, artículo 22; CCP Valencia, artículo 50; Zaragoza, artículo 17; CCE Tryp, S. A. (Hotel Albayzin), CA 1ª, (Hotel Xxxxx Xxxxxxxx), XX 0x (Xxxxx Xxxxx), XX 0x (Xxxxxxxx Xxxxx) XX 0x; CCE Hotel Atlántico, artículo VI; CCE NH (Hotel Xxxxx xx Xxxxxx); CCE Tourin Europeo (Hotel Glo- ria Palace), artículo 48; CCE Inhotel, S. A., artículo 34; CCE Hotel Príncipe Xxx,

S. A., artículo 13; CCE Iber-Swiss Catering, S. A., artículo 17.

4 CCP Albacete, Anexo IV; CCP Málaga, artículo 12; CCP Orense, Anexo II; CCP Toledo, artículo 21; CCE Hotelera El Xxxxxx (Hotel Castellana Intercontinental), artícu- lo 38.

5 CCH Baleares, DT 1ª; CCP Las Palmas, DT 3ª; CCP Soria, artículo 17.

6 CCP Ceuta, DT.

7 CCP Córdoba, artículo 7.

8 CCH Navarra, artículo 22; CCP Burgos; CCP Ciudad Real; CCP Granada; CCP Guadalajara; CCP León; CCP Pontevedra.

Sin embargo, el problema se plantea porque algunos de aquellos convenios han establecido sistemas de clasificación profesional pro- pios; así ocurre con los CCH Cataluña y CCP Guipúzcoa.

El propio ALEH regula las reglas de concurrencia entre conve- nios, y en materia de clasificación profesional el artículo 10 estable- ce dos reglas. Por un lado, dispone: «Lo pactado en materia de cla- sificación profesional en los Convenios colectivos de ámbito sectorial vigentes a la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo, no se verá afectado por lo dispuesto en este Acuerdo». Se trata de la regla de no afectación o intangibilidad de los convenios colectivos de ámbito sec- torial (supraempresariales) vigentes a la entrada en vigor del ALEH, mostrando un claro respeto que se corresponde con la regla del prior tempore en cuanto a la constitución de la unidad negocial, tal como viene exigiendo la jurisprudencia. No obstante, se aplicará la nueva estructura profesional si la voluntad negocial de la comisión nego- ciadora de ámbito sectorial inferior se manifiesta en ese sentido. Por otro lado, los convenios colectivos que se remiten a la Ordenan- za 9 hay que entender realizada dicha remisión al ALEH por lo dis- puesto tanto en su artículo 12 como en la DF única. Igualmente, los convenios que contengan una clasificación profesional con funda- mento en las categorías Ordenanza se verán afectados por el ALEH

10.

Por lo que se refiere a los convenios CCH Cataluña y CCP Gui- púzcoa, únicos que están en relación de concurrencia con el ALEH, hay que señalar lo siguiente. En primer término, el CCH Cataluña ha establecido una clasificación profesional basada en cinco grupos profesionales agrupando en cada uno de ellos una serie de categorías profesionales —con origen en la Ordenanza unas y de nueva factura otras— que tienen una base profesional homogénea, es decir, el cri- terio seguido en la definición de los grupos vendría a coincidir con las áreas funcionales del ALEH, de ahí que este régimen no se haya visto afectado por el ALEH por la propia regla de concurrencia. Sin embargo, el problema que se plantea es determinar si en el ámbito de aplicación del CCH Cataluña se mantiene vigente la estructura pro- fesional regulada en este convenio o es de aplicación el ALEH, ya que la prohibición de concurrencia rige durante la vigencia del con- venio. En este sentido, hay que señalar que el CCH Cataluña esta-

9 CCP Ávila, artículo 34; CCP La Coruña, artículo 31; CCP Teruel, DF.

10 CCP Palencia, artículo 12.

blecía su duración hasta el 30 xx xxxxx de 1998, prorrogándose tácita y automáticamente de año en año si no media denuncia.

Otro convenio que plantea problemas de concurrencia es el CCP Guipúzcoa. En efecto, dicho convenio, con vigencia indeterminada, contrae su eficacia a partir del 1 xx xxxxxx de 1993, aunque la comi- sión negociadora presentó a registro el día 6 xx xxxx de 1997 un texto refundido en el que incluyen las modificaciones adoptadas por dicha comisión. El CCP Guipúzcoa regula la estructura profesional, de forma similar al CCH Cataluña, agrupando las categorías profe- sionales (que tienen una extensión mayor a las previstas en el ALEH ya que muchas de las contenidas en el CCP Guipúzcoa se toman del amplío catálogo de la Ordenanza) en cinco grupos, que, de igual manera, se corresponden con las áreas funcionales previstas en el ALEH. Además, el Grupo I se divide, a su vez, en cuatro subgrupos atendiendo a las áreas de recepción, conserjería, administración y comercial. Finalmente, el propio convenio se encarga de describir las funciones correspondientes a cada categoría reproduciendo en muchos supuestos la literalidad de la norma sectorial derogada (Anexo XI).

El problema que se plantea con el CCP Guipúzcoa es precisar si la vigencia indeterminada que regula el artículo 4, y sujeta a denun- cia quinquenal (DA 5ª), con un sistema específico de revisión o introducción de nuevas materias 11, puede operar como un mecanis- mo de elusión de la concurrencia, puesto que la adopción de acuer- dos sucesivos por la comisión negociadora añadidos al convenio y el propio procedimiento de revisión hacen innecesaria su denuncia. El problema es complejo porque la vigencia del CCP Guipúzcoa es indeterminada y el periodo de cinco años, a lo sumo, opera como un límite temporal para ejercitar la denuncia y, en consecuencia, no es

11 Artículo 4. Ámbito temporal.– «El presente Convenio colectivo básico tiene una vigencia indeterminada, sin perjuicio de lo establecido en la disposición adicional quin- ta, iniciando sus efectos el 1 xx xxxxxx de 1993. No obstante, sus anexos tendrán la dura- ción que se determine específicamente en cada uno de ellos». Por su parte, la Disposición Adicional Quinta establece «Cualquiera de las representaciones empresariales x xxxxx- xxxxx, legitimadas para negociar, podrán denunciar el Convenio colectivo básico cada cinco años...». No pudiendo denunciarse el convenio si en la fecha de finalización de los cinco años se está «revisando el convenio» conforme al procedimineto conveniconal- mente previsto en la Disposición Adicional Cuarta. En ésta se establece un procedi- miento de revisión que, en síntesis, prevé un plazo para solicitar la revisión o la inclusión de nuevas materias, teniendo «la mesa negociadora permanente» el plazo de un año para negociar, en cuyo caso, el acuerdo alcanzado se incorpora al convenio.

posible determinar el momento en que el convenio pierde su vigencia para aplicar las reglas de concurrencia previstas en el artículo 10 ALEH y, por tanto, el sistema de clasificación profesional en él pre- visto. No obstante, hay que poner de relieve que el procedimiento de revisión o de renegociación puede condicionar la estructura de la negociación colectiva cuando se establece en un convenio que tiene un periodo de vigencia tan dilatado, ya que petrifica una unidad de negociación que se hace refractaria a la preferencia legal de un sis- tema centralizado para determinadas materias (art. 84 LET).

El segundo bloque regulado por el ALEH se refiere a la adapta- ción de las categorías. En el artículo 12 se establece el mecanismo para guiar el tránsito del antiguo al nuevo sistema de clasificación profesional, encomendándose a la propia Comisión paritaria la ela- boración y aprobación de las tablas de correspondencia de las anti- guas categorías de la Ordenanza a los grupos profesionales estable- cidos en el ALEH para facilitar la adaptación 12. Este mandato fue cumplido por la Comisión que, en reunión de 9 xx xxxxx de 1997, mediante Acuerdo aprobó el cuadro de correspondencias con crite- xxxx únicamente funcionales y no salariales —incorporado al ALEH y que queda garantizado mediante cláusula específica de vinculación a la totalidad (art. 12)—, que, por otra parte, ha sido recepcionado por algún convenio 13.

La simplificación de categorías exige establecer una tabla o cua- dro de correspondencias, puesto que la adaptación persigue una homogeneización de los contenidos funcionales, pero también tiene un reflejo sobre los aspectos retributivos, ya que, con carácter gene- ral, las tablas salariales se elaboran a partir de las categorías profe- sionales. Este doble sentido se manifiesta en los apartados 1 y 2 del Acuerdo de la Comisión Paritaria y constituye un claro componente del contenido del acuerdo de clasificación entre empresario y traba- jador cuya expresión es el contrato de trabajo (art. 22.5 LET).

El alcance funcional es evidente en la adaptación del viejo al nuevo encuadramiento profesional. Sin embargo, este Acuerdo remi- te a los convenios colectivos de ámbito inferior para que procedan al encuadramiento profesional de aquellas categorías propias que no se

12 Sistema previsto en el AINC, que remite al convenio sectorial para que determi- ne el procedimiento de adaptación que debe seguir el nivel de empresa, si bien el propio ALEH aboca para sí la adaptación.

13 CCH Asturias; CCP Albacete; CCP Castellón; CCP Toledo, Anexo I; CCP Viz- xxxx, xxxxxxxx 00.

correspondan con la Ordenanza, de modo que dichos convenios ten- drán que encajar el contenido prestacional de la categoría propia dentro de las funciones básicas que definen las nuevas categorías (art. 18 ALEH) 14. Hay que entender que si ello no es posible, el convenio de ámbito inferior deberá recurrir a los factores de encuadramiento profesional contenidos en el artículo 13 ALEH a efectos de determi- nar el grupo profesional correspondiente, pero también deberá ads- cribir dicha categoría propia en una de las cinco áreas funcionales. Esta acomodación ya está presente en algún convenio: CCP Toledo añade como categorías específicas las de «repartidor» y «educador de colegio», encuadrándolas, respectivamente, en el Grupo III y en el IV del Área funcional tercera (art. 21). En el ámbito de empresa la adaptación opera también por otra vía: en una redefinición del con- tenido funcional de algunas categorías contenidas en el ALEH, xxx- diendo funciones adicionales previstas para otras categorías con un criterio más flexibilizador 15.

La adaptación de categorías tiene también su reflejo en las deno- minadas categorías salariales a efectos de determinar la retribución, de modo que la adopción del nuevo sistema de encuadramiento pro- fesional puede presentar desajustes por la falta de una cierta homo- genización salarial, ya que nos podemos encontrar con un doble cuadro de catagorías funcionales y salariales, distorsionanado la aplicación del sistema profesional establecido en el ALEH y dificul- tando la movilidad funcional cuando la clasificación en un mismo grupo profesional presente niveles salariales diferentes puesto que emergen los conceptos de categoría superior e inferior en el ámbito salarial. Todavía existe una fuerte discrepancia en aquellos convenios que acogen el ALEH pero mantienen la vieja estructura profesional en grupos a efectos salariales 16; en cambio otros, se comprometen a estudiar la correspondencia y equiparación salarial 17 o ajustan las categorías salariales a la nueva estructura profesiona l8, estableciendo distintos niveles salariales que se corresponden con la nueva división

14 En este sentido, CCP Vizcaya equipara la categoría «Disc-jockey» al «especialista de mantenimiento y servicios» del Área funcional quinta, Grupo III.

15 CCE NH (Hotel Xxxxx xx Xxxxxx), artículo 33.

16 CCP Huelva, DF 1ª; CCP Málaga, Anexo I; CCP Melilla Anexo I; CCP Santa Xxxx de Tenerife, Anexo III; CCP Segovia, Anexo Tablas; CCP Vizcaya, Anexo I; CCP Zaragoza, Anexo I; CCE Hotel Atlántico, artículos VII y VIII.

17 CCE Iber-Swiss Catering, S. A., artículo 17.

18 CCH Cantabria, Anexo I; CCP Albacete; CCP Castellón, Anexo; CCP Jaén, Anexo II; CCP Toledo, Anexo I.

funcional, acogiendo los criterios previstos en el Acta de la Comisión Paritaria de 9 xx xxxxx de 1997 que remiten a la negociación colecti- va de ámbito inferior la homogeneización de las denominadas cate- gorías salariales que componen las tablas salariales. Incluso, algunos convenios prevén las repercusiones que el proceso de adaptación de las nuevas categorías tiene sobre el régimen salarial derivado de la clasificación profesional anterior, de ahí que establezcan que los trabajadores con niveles salariales superiores al nuevo adaptado con- solidan el nivel anterior o continuarán en el mismo 19 o se les man- tiene mientras dure su relación con la empresa con las revaloriza- ciones del convenio, es decir, sin que opere la compensación y absor- ción 20, o bien se considera que tienen carácter de mínimos y se respeten los niveles retributivos alcanzados anteriormente como una condición más beneficiosa, en cuyo caso sí opera el mecanismo de compensación y absorción 21. Pero, si la aplicación del nuevo sistema de clasificación profesional implica el encuadramiento en un nivel salarial superior al ostentado, se le aplica automáticamente dicho nivel superior 22. En algún caso la nueva estructura profesional plan- tea el problema de determinar si la adaptación efectiva se efectúa para las categorías profesionales anteriores, ya que dicho sistema parece operar con criterios de futuro, puesto que los trabajadores que estuvieran encuadrados conforme al sistema antiguo mantendrán dicha clasificación, así como las condiciones salariales 23.

4. ENCUADRAMIENTO PROFESIONAL Y MOVILIDAD FUNCIONAL

Mientras que la Reforma laboral de 1994 abre grandes posibili- dades para que la negociación colectiva regule los sistemas de encua- dramiento profesional, en cambio se muestra más reticente para que sea esta vía la que dé respuesta a la movilidad funcional y ello por- que esta materia se integra dentro de los poderes empresariales de dirección y control para permitir una «gestión más flexible de los recursos humanos», tal y como justificaba la Exposición de motivos de la Ley 11/1994 y cuyo efecto inmediato ha sido la ampliación de

19 CCH Cantabria, Anexo I; CCP Jaén, DA única.

20 CCH Asturias, Cláusula Descuelgue.

21 CCP Castellón, artículo 8.

22 CCH Asturias, Cláusula Descuelgue.

23 CCH Cantabria, Anexo I.

aquellos poderes.

En efecto, el artículo 39 LET permite que la movilidad funcional ordinaria se desarrolle dentro del grupo profesional —criterio aco- gido por el AINC— o entre categorías equivalentes. Este es el mar- gen que tiene el empresario para ejercitar plenamente sus poderes sin más limitaciones que la interdicción de la arbitrartiedad que afecte a los derechos fundamentales de los trabajadores y su dignidad, las derivadas de la exigencia de las titulaciones académicas o profesio- nales, la formación y promoción profesionales, así como los derechos económicos. Sin embargo, a los límites legales hay que añadir los límites que pueda establecer la negociación colectiva, en el sentido de que el propio empresario acepta una autolimitación de sus poderes de dirección y control en el juego de la propia negociación. Este es uno de los enfoques que se efectúa en el análisis de la negociación colectiva de este sector, que se complementa, de una parte, con la regulación convencional de la movilidad extraordinaria referida a los ascensos y a los períodos para reclamar las vacantes y, de otra, con la modificación de la clasificación subjetiva inicialmente pacta- da entre el empresario y el trabajador, aspectos que el artículo 39 LET remite a la negociación colectiva.

Antes de analizar la negociación colectiva de ámbitos inferiores es preciso dar cuenta sobre la regulación de la movilidad funcional en el ALEH. La remisión a los artículos 22 y 39 LET pone de relieve que el ALEH no establece ningún limite convencional a los poderes de variación del empresario (art. 19), por lo que atendiendo al crite- rio legal la movilidad funcional se realizará para cada Área funcional dentro del correspondiente Grupo profesional. Criterio que es ratifi- cado por el propio XXXX cuando establece que «A los efectos del ejercicio de la movilidad funcional, se atenderá a que el grupo pro- fesional del presente Acuerdo cumple las previsiones que los artícu- los 22.2 y concordantes del texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores asignan al mismo» (art. 14).

Dos consideraciones se pueden formular a esta regulación. La primera, en orden a calificar el grado de flexibilidad introducida en esta materia y, la segunda, derivada de la anterior, para determinar si es posible o no utilizar criterios de equivalencia.

Para determinar la mayor o menor flexibilidad en la gestión de los recursos humanos en relación con el contenido prestacional no hay que atender a los límites legales señalados en el artículo 39

LET, sino a la opción que la negociación colectiva realiza sobre la definición de grupos y categorías, puesto que éste es el marco en que se desarrolla aquélla movilidad. El sistema de clasificación profe- sional del sector hostelero puede parecer un sistema poco flexible porque reproduce los criterios tradicionales de grupo y categoría, incluso, la movilidad dentro del grupo no tiene sentido cuando exis- ten grupos profesionales con una sóla categoría (Grupo Profesional I del Área Funcional Quinta; Grupo Profesional III de las Áreas Fun- cionales Cuarta y Quinta y Grupo Profesional IV de las Áreas Fun- cionales Primera, Segunda, Cuarta y Quinta) o dentro de un mismo grupo profesional hay categorías que por el grado de cualificación y especialización impiden que pueda hacerse efectiva la movilidad funcional con garantías para satisfacer las exigencias de una activi- dad productiva compleja 24.

Sin embargo, a pesar de estas peculiaridades, no debe olvidarse, como se ha dicho supra, que el nuevo sistema de clasificación profe- sional ha reducido varias categorías a una sóla y es en este proceso de simplificación donde hay que encajar la flexibilidad, posibilitando un contenido prestacional mayor que el previsto en la Ordenanza, pues- to que muchas de las antiguas categorías adaptadas al nuevo sistema profesional se diseminaban en grupos diferentes imposibilitando la movilidad funcional. Tampoco puede perderse de vista que, en aque- llos casos en los que la movilidad funcional dentro del grupo tiene una mayor dificultad por la existencia de categorías con contenidos pres- tacionales dispares, el grupo profesional agrupa categorías en las que concurren idénticos factores de encuadramiento que pueden ser toma- dos en consideración a efectos de una homogeneización salarial.

La segunda consideración parte de la constatación, también seña- lada al hilo del análisis de las Áreas Funcionales, de la falta de res- puesta transversal entre categorías profesionales. El problema se plan- tea a la hora de determinar si es posible o no la movilidad funcional entre categorías de Grupos Profesionales de distinta Área Funcional pero que tienen el mismo nivel. (Se puede pensar, fundamentalmente,

24 Dentro del Grupo Profesional III del Área Funcional Segunda el contenido pres- tacional de la categoría de «Encargado de economato» no tiene nada que ver con la de

«Cocinero», resultando díficil que un simple proceso de formación o adaptación permi- ta un cambio de funciones para desempeñar la categoría de Cocinero. La misma situación se reproduce en el Grupo III del Área Funcional Tercera con el personal de catering, puesto que al «Preparador o montador» no se le exige permiso de conducir, a diferencia del «Conductor de equipo» y del «Ayudante de equipo», de igual manera que al «Ayu- xxxxx xx Xxxxxxxx» que está en el mismo grupo.

en las categorías correspondientes al Grupo Profesional IV de todas las Áreas Funcionales que a efectos de movilidad no plantean pro- blemas de titulaciones académicas o profesionales o determinados requisitos de cualificación, a diferencia de lo que puede ocurrir con el resto de categorías de otros grupos profesionales.)

Si atendemos al concepto de categoría equivalente suministrado por el artículo 22.3 LET, podemos observar que las categorías refe- ridas encajan perfectamente en este molde, puesto que integran con- tenidos funcionales que no requieren cualificación o son muy senci- llos, en cuyo caso pueden adquirirse mediante procesos simples de formación o adaptación profesional. Por tanto, cabría pensar que la movilidad funcional ordinaria podría efectuarse también entre estos Grupos. Sin embargo, la opción de efectuar la movilidad funcional entre los grupos profesionales o las categorías equivalentes no depen- de del empresario, sino de la existencia o no de convenio colectivo o acuerdo de empresa por el que se haya establecido un sistema de cla- sificación profesional basado en grupos profesionales (art. 39.1 LET). Aunque el ALEH establece los distintos niveles de los Grupos Profesionales con criterios de equivalencia por aplicación de los factores de encuadramiento profesional, rompe esa equivalencia a efectos de movilidad funcional, ya que ésta se realiza dentro del grupo profesional y el artículo 17 establece «dieciocho grupos pro- fesionales distintos», por lo que no puede entrar en funcionamiento la equivalencia entre categorías por este doble motivo: porque hay una regulación expresa de los grupos profesionales y porque tampoco se da entrada a la equivalencia entre grupos, aunque posiblemente el establecimiento por convenio colectivo de esta última equivalencia bordearía los limites permitidos por el artículo 22 LET.

En resumen, las consecuencias que se derivan de la estructura profesional y la remisión de la movilidad funcional al LET estable- cidas por el ALEH plantean una limitación al aprovechamiento de los recursos humanos en aquellos establecimientos pequeños que cuen- ten con actividades profesionales pertenecientes a varias Áreas Fun- cionales y, fundamentalmente, respecto de las tareas no cualificadas, salvo que concurran las causas que justifican la movilidad funcional extraordinaria (art. 39.2 LET). Puesto que el problema reside en la estructura profesional y no en la regulación de la movilidad profe- sional, la solución queda extramuros de la negociación colectiva: en el pacto de polivalencia funcional, salvo que por la Comisión Negociadora se estime crear un Grupo Profesional IV que integre las seis categorías, en cuyo caso deberá valorarse si esta reestructuración

afecta a las bases profesionales homogéneas que marcan las áreas profesionales y las posibles trayectorias x xxxxxxxx profesionales en este sector de los trabajadores no cualificados.

En materia de movilidad funcional algunos convenios se remiten al ALEH 25 o bien a la regulación legal contenida en el LET 26 y sólo el CCP Sevilla establece la movilidad funcional atendiendo a criterios de afinidad o similitud (equivalencia) entre las categorías de la extinta Ordenanza (art. 25)

En orden a la limitación de los poderes empresariales por la negociación colectiva, la movilidad funcional se limita entre deter- minados departamentos 27. Algún convenio establece la obligación del empresario de facilitar a los representantes de los trabajadores, si éstos lo requieren, las decisiones empresariales adoptadas en la mate- ria, así como la justificación y causas de las mismas 28, cláusula que habrá que entender referida a la movilidad ordinaria y a la extraor- dinaria sólo cuando suponga la realización de funciones superiores, puesto que para las inferiores el artículo 39.2 LET ya establece la obligación de comunicárselo a los representantes, comunicación que se establece con carácter previo 29. Para la movilidad funcional ver- tical ascendente también se exige en algún caso comunicación escri- ta a los representantes de los trabajadores 30 y al propio trabajador que desempeñe la categoría superior con carácter previo 31. Las garantías a favor del trabajador se incrementan cuando la movilidad extraordinaria se sujeta al consentimiento del trabajador y los repre- sentantes de los trabajadores 32, o a un derecho de opción xxx xxxxx- jador, de modo que si el trabajador opta por seguir en su categoría de

25 CCH Madrid (Hoteles), artículo 20; CCH Madrid (Restauración), artículo 29; CCH Murcia, artículo 29; CCP Alicante, artículo 16; CCP Córdoba, artículo 21; CCP Huesca, artículo 21; CCP Málaga, artículo 12.

26 CCH Baleares, artículo 13; CCP Cáceres, artículo 28; CCP Zaragoza, artículo 22; CCE Hotel Wellington, S. A.; CCE Tourin Europeo (Hotel Gloria Palace), artículo 34; CCE Inhotel, S. A., artículo 34; CCP Granada, artículo 7, CCP Pontevedra, artículo 12, y CCP Zamora, artículo 17 reproducen el artículo 39.1 TRLET.

27 CCE Hotel Peregrino, S. A., artículo 20.

28 CCH Cataluña, artículo 13; CCP Guipúzcoa, artículo 24.

29 CCH Madrid (Hoteles), artículo 20; CCH Madrid (Restauración), artículo 23; CCP Melilla, artículo 13, en defecto de representantes de los trabajadores el preaviso por escrito debe darse al trabajador afectado.

30 CCP Málaga, artículo 11.

31 CCP Badajoz, artículo 10; CCP Valencia, artículo 8.

32 CCE Hostelería Puerta de Palmas, artículos 8 y 57.

origen y se niega a desempeñar la categoría superior o inferior no puede ser sancionado 33. Finalmente, otra limitación consiste en suje- tar al mutuo acuerdo la movilidad funcional en distintos centros de trabajo 34, restricción impuesta al poder empresarial cuando la misma no entrañe movilidad geográfica.

Entre los límites legales a los que está sujeta la movilidad fun- cional, como ya se ha tenido ocasión de señalar, están las titulaciones académicas profesionales, así como la imposibilidad de despedir al trabajador por ineptitud sobrevenida o falta de adaptación, circuns- tancias esta últimas que son definidas por algún convenio como

«idoneidad» y «aptitud», que concurren cuando «la capacidad para el desempeño de la nueva tarea se desprende de la anteriormente reali- zada o el trabajador tenga el nivel de experiencia requerida» 35, requi- sito que plantea dudas si el nivel de experiencia no se tuvo en cuen- ta en el acuerdo de clasificación subjetiva.

Entre los convenios analizados apenas se concretan las causas técnicas u organizativas que justifican la movilidad funcional extra- ordinaria 36 o se definen las áreas y categorías en las que opera 37. Sin embargo, hay que distinguir las diferentes regulaciones según se atienda a la movilidad ascendente o descendente. La realización de trabajos correspondientes a categorías inferiores está limitada legal- mente por el tiempo imprescindible que dure la causa que justifica dicha movilidad. Pero algunos convenios determinan temporalmente el tiempo máximo que puede destinarse a un trabajador a una cate-

33 CCP Las Palmas, artículo 38.

34 CCP Zamora, artículo 17.

35 CCP Guipúzcoa, artículo 24.

36 La capacidad disminuida del trabajador está contemplada como una causa de movilidad con derecho a mantener la retribución de la categoría de origen, CCP Gui- púzcoa, artículo 55; CCE Hotel Wellington, S. A., artículo 20.

37 CCE Restaurantes Xxxxxx Xxxxxxxx, S. A., artículo 13; CCE Restaurantes Emi- lio Xxxxxxxx, S. L., artículo 20; CCE Restaurantes Lim-Blanco, S. A., artículo 13; CCE Restaurantes Villahonda, S. A., artículo 13; CCE Comidas Rápidas xx Xxxx, S. L., artículo 21; CCE Restaurantes Xxxxx Xxxxxxxxx, S. A., artículo 13.

38 CCH Madrid (Hoteles), artículo 20 y CCH Madrid (Restauración), artículo 23, establecen idéntico plazo de 12 días seguidos o 20 alternos al año; CCP Ceuta, artículo 15, limita a 15 días, excepto en los casos de incapacidad temporal, vacaciones y licencias retri- buidas; CCP Córdoba, artículo 23; CCP Las Palmas, artículo 38; CCP León, artículo 16; CCP Melilla, artículo 13; Sta. Xxxx de Tenerife, artículo 37; CCE Inmotel Inversiones,

S. A. (Hotel Melia Madrid), artículo 15; CCE Hotel Wellington, artículo 21; CCE Comu- nidad de Bienes de explotación (Hotel Xxxxx), artículo 25; CCE Hotelera El Xxxxxx (Hotel Castellana Intercontinental), artículo 40; CCE Hotel Príncipe Xxx, S. A., artículo 13.

goría inferior operando con criterios más 38 o menos favorables para éste 39. El desempeño de categorías inferiores está sujeto, en algún caso, al orden jerárquico profesional 40, al consentimiento expreso del trabajador afectado cuando la situación se prolongue más allá del plazo establecido convencionalmente 41, o se prohibe expresa- mente a la empresa destinar trabajadores a categorías inferiores en los periodos de vacaciones y enfermedades 42, limitación que puede tener una finalidad de fomento de empleo, ya que el empresario se ve obli- gado a no cubrir las vacantes o a contratar trabajadores temporales.

Por lo que se refiere a la movilidad vertical ascendente hay que distinguir según que el convenio limite la duración del desempeño de la categoría superior y el transcurso del tiempo —que varía de un convenio a otro— baste para consolidar dicha categoría 43, haciendo efectivos todos los derechos inherentes a la misma, o sólo el salario base o el de la categoría desempeñada 44, de aquellas otras regula- ciones convencionales que, de acuerdo con la dispositivización esta- blecida en el artículo 39.4 LET, establecen un plazo distinto del legalmente previsto para reclamar el ascenso 45. No obstante, cuando el desempeño de la categoría superior tenga su causa en una suspen- sión del contrato con derecho a reserva de puesto de trabajo, la cate- goría o el régimen salarial no se consolidan 46. En fin, anecdótica resulta en materia de trabajos de superior categoría la remisión al derogado artículo 23 del Estatuto de los Trabajadores 47.

39 CCP Almería, artículo 19, fija la duración máxima en cuatro meses.

40 CCP Córdoba, artículo 23; CCP Granada, artículo 6; CCP Melilla, artículo 13; CCP Zaragoza, artículo 22.

41 CCE Hotel Wellington, artículo 20; CCE Comunidad de Bienes de explotación (Hotel Xxxxx), artículo 25; CCE Tryp, S. A. (Complejo Centro Norte), artículo 28.

42 CCE Inmotel Inversiones, S. A. (Hotel Melia Madrid), artículo 15.

43 CCH Baleares, artículo 14; CCH Murcia, artículo 29; CCP Alicante, artículo 16; CCP Jaén, artículo 9; CCP Las Palmas, artículo 38; CCP Melilla, artículo 12.

44 CCH Navarra, artículo 22; CCP Badajoz, artículo 10; CCP Córdoba, artículo 22; CCP Guipúzcoa, artículo 55; CCP León, artículo 15; CCP Málaga, artículo 11; CCP Sta. Xxxx de Tenerife, artículo 37; CCP Valencia, artículo 8.

45 CCH Madrid (Hoteles), artículo 20; CCH Madrid (Restauración), artículo 21; CCP Almería, artículo 19: CCP Ceuta, artículo 16; CCP Granada, artículo 6; CCE Hote- xxxx El Xxxxxx (Hotel Castellana Intercontinental), artículo 39; CCE Hotel Xxxxxxxx,

S. A., artículo 42; CCE Hotel Príncipe Xxx, S. A., artículo 13; CCE Hoteles Xxxxxxx, S. A. (Hotel Pueblo Ibiza), artículo 42, (Hotel Pueblo Menorca), artículo 42.

46 CCH Baleares, artículo 14; CCP Alicante, artículo 16; CCP Córdoba, artículo 22; CCP Guipúzcoa, artículo 55; CCP Las Palmas, artículo 38; CCP Valencia, artículo 8.

47 CCE Tryp, S. A. (Complejo Centro Norte), artículo 27.

La polivalencia funcional es cen tro de atención de los convenios colectivos de ámbito empresarial, que tras reconocer la posibilidad del pacto de polivalencia entre la empresa y el trabajador, establece la polivalencia funcional de modo que a las funciones propias de la categoría se añaden otras 48, limitándo, además, el derecho a reclamar la categoría profesional superior y a exigir la diferencia retributiva 49.

48 CCE Servicios turísticos (Hotel Sto. Xxxxxxx), artículo 15.

49 CCE Tryp, S. A.: Hotel Albayzin, artículo 13; Hotel Presidente, artículo 14; Hotel Xxxxx Xxxx, artículo 13.

VI. ORDENACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO

1. ÁMBITOS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA REGULACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO

Uno de los núcleos sustantivos donde mayor campo de ordena- ción se atribuye a la negociación colectiva es el relativo al «tiempo de trabajo». En este punto, la Ley 11/1994, de reforma xxx xxxxxxx de trabajo, introdujo cierta dosis de flexibilidad asignando a la autono- mía colectiva nuevos ámbitos de regulación, sin que ello signifique vaciar de contenido la regulación legal, que normalmente se confi- gura como derecho necesario relativo, al atender razones de seguri- dad y salud en el trabajo o motivos de política de empleo.

Tradicionalmente, el tema de la fijación de la jornada de trabajo se ha venido incluyendo en la mayoría de los convenios colectivos. Sin embargo, analizar las cláusulas que tratan del tema adquiere hoy nueva significación ante las propuestas sobre la reducción de la jornada laboral semanal a 35 horas de trabajo efectivo con la finali- dad de disminuir la elevada tasa de desempleo. Se entiende que, a priori, tal reducción facilitaría la incorporación de más trabajadores a la actividad productiva. Dejando de lado la valoración de estas propuestas, lo cierto es que el legislador deja en manos de las repre- sentaciones empresariales y sindicales la adaptación —en forma de reducción— del tiempo de trabajo a las necesidades de cada sector y empresa, de manera que cuando las condiciones objetivas permitan

100 Informes y Estudios

reducir las horas de trabajo en cómputo anual las partes negociadoras podrán llegar a un acuerdo en tal sentido. De inmediato nos deten- dremos en el análisis de la situación en el sector de hostelería, repa- xxxxx tanto los convenios de ámbito sectorial como los de empresa. Ahora bien, no sólo esta cuestión es la relevante. La negociación colectiva recibe el encargo de regular otros aspectos tanto o más importantes: fijar los parámetros de distribución de la jornada diaria de trabajo; establecer los regímenes de descanso; decidir sobre la rea- lización de horas extraordinarias y fijar su compensación; determinar la duración de las vacaciones anuales, su distribución y reglas de dis- frute; y otras más.

2. LA ORDENACIÓN CONVENCIONAL DE LA JORNADA DE TRABAJO

2.1. Extensión de la jornada anual: cómputo y distribución

De entrada, la ley señala que «la duración de la jornada ordinaria de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo» (art. 34.1 LET). A tenor de la regulación legal, y mejorando el marco convencional establecido por el convenio colectivo aplica- ble, la autonomía individual de las partes contratantes podrá reducir la jornada máxima establecida. Pese a esta última posibilidad, cabe destacar la remisión directa a la negociación colectiva, regulación que en todo caso tendrá en cuenta que «la duración de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual» (art. 34.1, párrafo segundo, LET) 1. Respetando este límite «por arriba», la autonomía colectiva puede establecer la jornada anual —y así lo hace generalmente—, si bien con disparidad de criterios, incluso dentro de un mismo sector de actividad. En efecto, aunque la mayor parte expresan que la dura- ción de la jornada será de 40 horas semanales 2, el número máximo de horas anuales difiere sustancialmente: desde los convenios que se posicionan en el extremo superior permitido (1826 horas/año) 3 o

1 Sólo el CCE Maresto, S. A. (Hotel Conquistador) señala una jornada anual (1920) que claramente supera la máxima legal.

2 Excepcionalmente, el CCE Hostelería Puerta de Palmas, S. L. establece una jor- nada de 35 horas semanales.

3 En concreto, 1826 horas y 27 minutos; así, CCH Cataluña, CCH Murcia, CCP Barcelona (Campings y ciudades de vacaciones), CCP Cáceres, CCP Cádiz, CCP Ciudad

Ordenacion del tiempo de trabajo 101

muy próximos 4, hasta los que sitúan el tope por debajo de las 1700 horas 5, quedando un bloque intermedio reducido ligeramente por debajo de las 1800 horas/año 6.

Con carácter general, el legislador señala que el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jor- nada diaria el trabajador se encuentre en el puesto de trabajo. Esta fórmula de cómputo referida a la jornada efectiva se recoge literal- mente en varios convenios 7. Asimismo, queda limitado el número de

Real, CCP Lugo y CCP Málaga. También, el CCE Servicios y Desarrollos Turísticos,

S. A. (Hotel Xxxxx Xxxxxxx).

4 Superan las 1800 horas en cómputo anual los siguientes convenios provinciales:

— (1820) CCH La Rioja (Restaurantes), CCP Guadalajara y CCP Salamanca.

— (1819) CCP Las Palmas.

— (1816) CCP Castellón.

— (1815) CCP Soria.

— (1810) CCP Badajoz, CCP Huesca y CCP Vizcaya.

— (1808) CCP Segovia y Toledo.

— (1802) CCP León.

— (1800) CCH Madrid (Restaurantes), CCP Ávila, CCP Pontevedra, CCP Sevilla y CCP Zaragoza.

A nivel de empresa, la casuística es similar. Por ejemplo, el CCE Tryp, S. A. (Hotel Albayzín) y el CCE Tryp, S. A. (Hotel Xxxxx Xxxx) establecen 1824 horas/año; el CCE Tourin Europeo, S. A. (Hotel Gloria Palace) fija 1819 horas/año; el CCE Panticosa Turística S. A. señala 1818 horas/año; el CCE Tryp, S. A. (Hotel Presidente) indica 1816 horas/año; el CCE Comunidad de Propietarios Aparthotel Xxxxx Xxxxxxxx marca el límite en 1808 horas/año; el CCE Comidas Rápidas xx Xxxx, S. L. en 1802 horas/año; y el CCE Hotel Wellington, S. A., el CCE Hotel Xxxxxxxx, S. A., el CCE Hoteles Xxxxxxx,

S. A. (Hotel Xxxxxxx Pueblo Ibiza) y el CCE Menorca Pueblo, S. A. (Hotel Pueblo Menorca) determinan 1800 horas/año.

5 En verdad, únicamente dos convenios de ámbito de empresa: CCE Maconsi, S. L. con 1624 horas/año y CCE Hoteles y Campamentos, S. A. (Hotel Xxx Xxxxxx) con 1664 horas/año. Con 1700 horas/año se sitúa el CCE Serhogar, S. L. (Cafetería del Hospital Virgen de la Xxx xx Xxxxxx).

6 Vid. CCH Navarra (1797 horas/año, reduciendo 3 cada anualidad posterior); CCP Palencia (1796); CCP Baleares, CCP Cantabria y CCP Vizcaya (1794 horas y 27 minu- tos/año); CCP Jaén (1788 horas/año); CCP Guipúzcoa (1784 horas/año); y CCP Xxxxx (1782 horas/año, reduciendo 1 hora los años siguientes). En el ámbito de empresa, CCE Restaurantes Xxxxxx Xxxxxxxx, S. L. (1794 horas/año); CCE NH Hoteles, S. A. —Hotel Xxxxx xx Xxxxxx— y CCE Bilbao Hoteles, S. A. —Hotel Xxxxxxxx— (1770 horas/año); y CCE Hoteles y Edificios, S. A. —Hotel Los Xxxxxx— (1754 horas/año).

7 Sin agotar los ejemplos, vid. CCH Asturias, CCH Cantabria, CCH Navarra, CCP Cáceres, CCP Las Palmas, CCP Málaga, CCE Hoteles y Campamentos, S. A. (Hotel Xxx Xxxxxx), CCE Tryp, S. A. (Hotel Albayzín), Maresto, S. A. (Hotel Conquistador), CCE Tryp, S. A. (Hotel Xxxxx Xxxx), Tourin Europeo, S. A. (Hotel Gloria Palace), CCE Hote- les Arrendados, S. L. (Hotel XxxxxxXxxxx), CCE Hotel Xxxxxxxx, S. A., CCE Hotelera

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