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de Economía y Finanzas
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Sumilla: "Según el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que incumplan con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco."
Lima, 2 6 ABR. 2019
VISTO en sesión del 22 xx xxxxx de 2019, de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente W 1060-2018.TCE, sobre procedimiento administrativo sancionador iniciado contra las empresas OIT Contratistas Generales
S.A.e. y Gema Proyecto S.A.C., integrantes del CONSORCIO FLORES,por su supuesta responsabilidad al haber incumplido con su obligación de perfeccionar el contrato derivado de la Adjudicación Simplificada NQ 257-2017-IN/OGIN-Primera Convocatoria, infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por la Ley W 30225, modificada por el Decreto Legislativo W 1341; y, atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 6 de octubre de 2017, la Unidad Ejecutora NQ 032: Oficina General de Infraestructura del Ministerio del Interior, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada NQ 257-2017-IN/OGIN-Primera Convocatoria, para la "Contratación del servicio de mantenimiento y acandicionamiento de la Comisaría PNP Aguaytía-Ucayali"; con un valor referencial ascendente a S/ 396, 589.16 (trescientos noventa y seis mil quinientos ochenta y nueve con 16/100 soles), en adelant procedimiento de selección.
D' o procedimiento de selección fue convocado al amparo de la Ley de xxxxxxxxxx.xx del Estado, Ley W 30225, modificada mediante Decreto Legislativo
W 1341, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por remo W 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Su mo W 056-2017-EF, en adelante el Reglamento.
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la buena pro fue publicado en el SEACEellO de noviembre del 2017.
El 20 de diciembre de 2017, se publicó en el SEACEla pérdida automática de la buena pro del procedimiento de selección, toda vez que el Consorcio no subsanó la documentación observada para el perfeccionamiento del contrato, según lo solicitado. Entre otros, no presentó carta fianza de fiel cumplimiento, no corrigió las observaciones all~on~r.ato de Xxxxxxxxx y no presentó la pólizas de seguro según lo requerido; ello, se"xXxxx detalla en la Carta N° 53-2017/IN/OGIN.
2. Mediante "Formulario de Aplicación de Sanción - Entidad" y Escrito s/n, presentados el 28 xx xxxxx de 2018 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, la Entidad denunció que los integrantes del Consorcio habrían incumplido con su obligación de perfeccionar el Contrato en el marco del procedimiento de selección. Al respecto, adjuntó los Informes NQ 153- 2018/IN/OGIN/Al del 7 xx xxxxx de 2018 y el Informe NQ 198- 2018/IN/OGIN/UE032/ABAS del 00 xx xxxxxxx xx 0000, x xxxxxx xx xxx xxxxxx señaló lo siguiente:
• El 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxxxx xx xxxxx pro del procedimiento de selección al Consorcio, y, mediante Carta W 06-2017-CF del22 de noviembre de 2017, el Consorcio presentó los documentos para el perfeccionamiento del contrato derivado del procedimiento de selección.
• A través de la Carta W 399-2017/IN/OGIN del 27 de noviembre de 2017, formuló observaciones a la documentación que el Consorcio presentó para la suscripción del contrato, tales como: i) presentar la carta fianza de fiel cumpli . nto, ii) corregir el contrato notarial de consorcio, ¡ii) adjuntar copi e vigencia de poder, entre otros. Agrega que se le oto~gó el plazo de
(5) días para subsanar las observaciones planteadas, el mismo que encía el 4 de diciembre de 2017.
Mediante Carta N° 17-2017-CF del 4 de diciembre de 2 , el Consor io presentó la subsanación a las observaciones plantead a los document para la firmel contrato .
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contrato de consorcio, no adjuntó pago por adquisición de pólizas de seguro, según lo solicitado.
• Mediante Informe W 332-2017/IN/OGIN/AL del18 de diciembre de 2017, la Ejecutiva de Asesoría legal concluyó que correspondía notificar al Consorcio la pérdida automática de la buena pro del procedimiento de selección.
• Por correo electrónico del 19 de diciembre del 2017, notificó al Consorcio la Carta W 563-2017/IN/OGIN, comunicándole la pérdida de la buena pro del procedimiento de selección, la misma que fue publicada en el SEACEel 20 de diciembre de 2017.
• Así, considera que el Adjudicatario habría incurrido presuntamente en el incumplimiento de la obligación de perfeccionar el Contrato; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, correspondiendo informar al Tribunal de Contrataciones del Estado de lo ocurrido.
3. Con Decreto del 31 de diciembre de 2018, se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra los integrantes del Consorcio, por su presunta responsabilidad al haber incumplido con su obligación de perfeccionar el contrato derivado del procedimiento de selección; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
En virtud de ello, se le otorgó el plazo xx xxxx (10) días hábiles para que cumpla con efectuar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente.
4. Me' te Escrito W 1, presentado el 21 de enero de 2019 ante la Mesa de Partes d ribunal, la empresa OIT CONTRATISTAS GENERALESS.A.C., resentó sus
escargos manifestando lo siguiente:
• ce que el Consorcio no perfeccionó el c
o 'miento de selección, debido que no presentó dentro e plazo ot gado la documentación requerida para ello. Agrega que en relación a t
ho no hay mayores cuestionamientos, ni se ha sto recu o i pugnativo alguno contra el acto de la pérdida de la bu a pro.
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Respecto a la individualización de responsabilidad:
• Según la promesa de consorcio presentada en la oferta del Consorcio, se advierte que su representada era quien tenía a cargo la ejecución del servicio y las obligaciones administrativas - financiera, por ende, tuvo a cargo la presentación correspondiente para la suscripción del contrato, más no su consorciada.
• Si bien, a través de la Carta del 27 de noviembre de 2017, el Consorcio presentó el documento denominado "Contrato de Colaboración Empresarial", en el cual se consignó que ambos integrantes del Consorcio tendrían las mismas obligaciones administrativas; dicho documento no es un contrato de consorcio, y precisamente por ese motivo fue observado por la Entidad, siendo rechazado; por ende, alega que dicho documento no tiene efectos jurídicos, y no corresponde otorgarle validez, ya que fue presentado erróneamente.
Respecto a la aplicación del Principio de Razonabilidad en la sanción:
• Refiere que el Consorcio realizó todos los actos posibles para lograr la suscripción del contrato, y que trató de subsanar las observaciones planteadas por la Entidad al respecto, sin embargo no lo logró por "falta de tiempo", agrega que no se trató de un abandono de procedimiento de selección para evitar la firma del contrato o renuencia motivada para ello; lo cual solicita que se tenga en consideración al momento de imponer la sanción.
- , •
En sentido, solicita que se le aplique el "principio de lo más benigno", ogido en el numeral 50.4 del artículo de la Ley W 30225, m a por
ecreto Legislativo W 1444, que establece la posibilidad aplicar la m Ita mínima de una (1) ulr para el caso de las infraccio es del literal b) el artículo 50 de la Ley.
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• Intencionalidad del infractor: No hubo intencionalidad en no perfeccionar el contrato y perder la buena pro, por el contrario, realizó todas las gestiones necesarias en forma oportuna, es así que presentaron la subsanación a las observaciones planteadas por la Entidad, sin embargo al estar "errados" los documentos no se pudo suscribir el contrato.
• Daño causado: No se advierte objetivamente que la demora en la suscripción del contrato haya causado retraso en el cumplimiento de las metas programadas por la Entidad ni retraso en el servicio a contratar.
• Antecedentes de sanción: No cuenta con antecedentes.
• Conducta procesal: Se han apersonado y presentado sus descargos, aceptando los hechos de la imputación, no dilatando el procedimiento y ayudando a esclarecer los hechos.
5. Mediante Escrito W 1, presentado el 22 de enero de 2019, la empresa GEMA PROYECTOS.A.e. presentó sus descargos manifestando lo siguiente:
• Refiere que no hay mayores cuestionamientos respecto a la no presentación correcta de los documentos para la suscripción del contrato.
• Según la promesa formal de consorcio que presentaron ante el procedimiento de selección, su representada no tenía ninguna obligación
administrativa, por ende, no tuvo a su carga la presentación de la docu tación correspondiente para la suscripción del contrato con la
E . d. Señala como responsable a la empresa OIT Contratistas Generales
.. c.
..
Agrega que no era obligación de su representada ni la elaboración del expediente técnico ni la presentación de la documentación para la firma del contrato, sino que sus obligaciones solo comprendí a ejecución el
r cio.
documento denominado "Contrato de Colaboración Empresarial" resentado por el Consorcio no surtió efecto alguno en el procedimiento, ustamente por no tener calidad de contrato de consorcio, tal co ser; o la Entidad, no considerándolo un contrato acorde a I normativ de
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contratación pública; por ende, no corresponde que se le otorgue valor alguno.
6. Por Decreto del 24 de enero de 2019, se tuvo por apersonados a los integrantes del Consorcio y por presentados sus descargos, asimismo, se dispuso remitir el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal.
7. Mediante escrito s/n, presentado el 31 de enero de 2019, la Entidad delegó facultades de representación a sus representantes.
8. Por Decreto del 1 de febrero de 2019, se tuvo por apersonados a los representantes de la Entidad.
FUNDAMENTACiÓN:
1. Es materia del presente procedimiento administra~xxx xxxxxxxxxxx determinar la responsabilidad administrativa de los integrantes del Consorcio, por incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por la Ley W 30225, modificada por el Decreto Legislativo W 1341, normativa vigente al momento de ocurrido los hechos, esto es, al 22 de noviembre de 2017, fecha máxima para perfeccionar la relación contractual.
Naturaleza de la infracción
2. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado contra el Adjudicatario, por su presunta responsabilidad al incumplir con su obligación de suscribir el contrato derivado del procedimiento de selección, infracción tipificada en elliter ) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
3. Sob el particular, el literal b) del numeral 50.1del artículo 5 o infracción lo siguiente:
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b) Incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco."
(El subrayado es nuestro)
En esa línea, tenemos que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que incumplan con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco.
Asimismo, de la lectura de la infracción en comentario, se aprecia que ésta contiene dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar, a fin de realizar el análisis respectivo que, en el presente caso, el supuesto de hecho corresponde a incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato.
4. Ahora bien, para determinar si un agente incumplió con la obligación antes referida, cabe traer x xxxxxxxx lo establecido en el artículo 114 del Reglamento, según el cual "una vez que la buena pro ha quedado consentida, o administrativamente firme, tanto la Entidad como el postor están obligados a suscribir el contrato respectivo".
Del mismo modo, el numeral 1 del artículo 119 del Reglamento, establece que, dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del cansen. iento dela buena pro o de que ésta haya quedado administrativamente
fir el postor ganador de la buena pro debe presentar la totalidad de los uisitos para perfeccionar el contrato. En un plazo que no puede exceder de los res (3) días hábiles siguientes de presentados los documentos a la Entidad debe
suscribir el contrato o notificar la orden de compra o de' servicio, según corresponda, u otorgar un plazo adicional para subsanar los requisitos, el que no puede exceder de cinco (5) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad. Al día siguiente de subsanadas las observaciones, las
a tes suscriben el contrato.
or SU parte, el numeral 3 del artículo 119 del Reglament no se perfecciona el contrato, por causa imputable al automáticamente la buena pro.
Las referidas disposiciones, en concordancia con lo prescrito en el
Reglamento, obligan al postor beneficiado con la buena pro, pres tar la documentación requerida por las Bases, a fin de viabilizar la susc . ción del
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contrato, siendo, en estricto, su responsabilidad garantizar que la documentación se encuentre conforme a lo dispuesto en tales Bases y de acuerdo a las exigencias establecidas por las normas antes glosadas.
S. En ese sentido, la infracción consistente en el no perfeccionamiento del contrato no sólo se concreta con la falta de suscripción del documento que lo contiene, sino que también se deriva de la falta de realización de los actos que preceden al perfeccionamiento del contrato, como es la presentación de los documentos exigidos en las bases, toda vez que esto último constituye un requisito índispensable para concretizar y viabilizar la suscripción del contrato.
Por tanto, una vez consentida la Buena Pro de un procedimiento de selección, por disposición de la Ley y el Reglamento, todo adjudicatario tiene la obligación de cumplir con presentar la documentación exigida para la suscripción del contrato.
6. Adicionalmente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 119 del Reglamento, el cómputo del plazo para perfeccionar el contrato se inicia con el registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que ésta haya quedado administrativamente firme.
7. En este orden de ideas, para el cómputo del plazo para la suscripción del contrato, cabe traer x xxxxxxxx lo que estuvo dispuesto en el artículo 42 de del Reg'lamento, en virtud del cual el otorgamiento de la buena pro realizado en acto público se presume notificado a todos los postores en la misma fecha, debiendo considerarse que dicha presunción no admite prueba en contrario1. De otro lado, el otorgamiento de la buena pro en acto privado se pubHcará y se entenderá notificado a través del SEACE,el mismo día de su realización.
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Para los casos de subasta inversa electrónica, el consentimiento de la buena pro se produce a los cinco (5) días hábiles de la notificación de su otorgamiento, salvo que por su valor referencial corresponda al de una licitación pública o concurso público, en cuyo caso se produce a los ocho (8) días hábiles de la notificación del otorgamiento.
9. Conforme con lo expuesto, la normativa de contratación pública ha previsto el procedimiento para el perfeccionamiento del contrato, al cual deben sujetarse tanto la Entidad como el postor adjudicado, toda vez que dicho procedimiento constituye una garantía para los derechos y obligaciones de ambas partes.
10. Siendo así, corresponde a este Colegiado analizar la responsabilidad administrativa del Consorcio por no cumplir con su obligación de suscribir el contrato, infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, de acuerdo a las disposiciones normativas precitadas que regulan la convocatoria.
Configuración de la infracción
11. En ese orden de ideas, y a efectos de analizar la eventual configuración de la infracción por parte de los integrantes del Consorcio, en el presente caso, corresponde determinar el plazo con el que este contaba para perfeccionar el contrato derivado del procedimiento de selección.
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De la revisión en el SEACE,se aprecia que el otorgamiento de la buena pro, a favor d onsorcio, fue registrado en el SEACEel 2 de noviembre de 2017. Asimismo, co . xxxxxx que en el procedimiento de selección se presentó más de una o rta, el consentimiento de la buena pro se produjo a los cinco (5) días hábiles de notific de su otorgamiento; es decir, la buena pro quedó consentida el 9
el m' Q mes y año, siendo publicado en el SEACE,ellO de noviembre de 2017.
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contrato, siendo observados por la Entidad a través de la Carta W 399-
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2017/IN/OGIN del 27 de noviembre de 2017, otorgándole un plazo de cinco (5)
días hábiles para que remita entre otros, la carta fianza de fiel cumplimiento, la I
corrección del documento denominado "Contrato de Colaboración Empresarial", I y la póliza de seguro según lo solicitado. I
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En tal sentido, dentro del plazo otorgado, mediante Carta W 17-2017-CF del4 de diciembre de 2017, el Consorcio presentó la subsanación de los documentos para
el perfeccionamiento del contrato; no obstante, a través de la Carta W 563- I
2017/IN/OGIN del 19 de diciembre de 2017, publicada en el SEACEel20 del mismo
mes y año, la Entidad determinó pérdida de la buena pro del procedimiento de I
selección, al no haber cumplido con subsanar las observaciones planteadas a la I documentación para el perfeccionamiento del contrato. I
Por lo tanto, de la documentación obrante en el expediente administrativo, se ha I
verificado que el Consorcio no cumplió con su obligación de levantar las I
observaciones planteadas a la documentación para el perfeccionamiento del I contrato derivado del procedimiento de selección, circunstancia que dio lugar a
I
que se produjera la pérdida automática de la buena pro.
I
En este punto, cabe precisar que los integrantes del Consorcio, tanto la empresa I
OIT CONTRATISTASGENERALESS.A.C., como la empresa GEMA PROYECTOS.A.C., I
han reconocido clara y expresamente que el Consorcio no cumplió con subsanar
adecuadamente las observaciones planteadas por la Entidad a la documentación !
para la firma del contrato; en consecuencia, de la documentación obrante en el expediente, así como de la propia manifestación de los integrantes del Consorcio
no se advierte elemento de prueba alguno que permita desvirtuar la conclusión
!
antes arr' ada.
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arme a lo expuesto, este Colegiado se ha generado convicción de la comisión I
la infracción que estuvo tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo I 50 de la Ley, por parte de los integrantes del Consorcio, por lo que, de ap I se
la sanción administrativa correspondiente, previa graduación. !
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imposibilidad física o jurídica para no suscribir el cont !
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le sea atribuible; en ambos casos, la imposibilidad debe ser sobrevenida al otorgamiento del a buena pro.
17. De acuerdo a lo anterior, en el marco de la normativa de contratación pública, la imposibilidad física del postor adjudicado se encuentra referido a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediablemente e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues, de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicable al caso, y, consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de los actos así realizados.
18. En este punto, cabe recordar que los integrantes del Consorcio han reconocido que no se subsanó adecuadamente los documentos para el perfeccionamiento del Contrato, sin emitir mayor explicación de las circunstancias que generaron tal conducta, más que la referida a que agotaron los medios para levantar las observaciones formuladas por la Entidad; por tanto, no obra en el expediente elementos que acrediten una justificación para su conducta.
19. En ese sentido, en el presente caso, no es posible efectuar un análisis respecto de alguna justificación sobre a la omisión de presentar los documentos requeridos para perfeccionar el contrato; por lo que, éste Colegiado considera que se ha configurado la infracción imputada a los integrantes del Consorcio.
S re la posibilidad de individualizar la responsabilidad
e manera previa a determinar la sanción administrativa a imponerse, resulta necesario t r presente que, en virtud del artículo 220 del Reglamento, que las infracc' cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la 'e ción del contrato, se imputan a todos los integrantes del ismo, i ndose a cada uno de ellos la sanción que le correspon , alvo que, por
turaleza de la infracción, la promesa formal, contrato consorcio, o cualquier medio de prueba documental, de fecha y origen cierto, p da individualizarse la responsabilidad, además que, la carga de la prueba de la individualizadón corresponde al presunto infractor.
En ese sentido, a efectos de determinar la sanción a imponerse
hechos reseñados, en el presente caso corresponde dilucidar, de xxxx xxxxx, si es posible imputar a uno de los integrantes del Consorcio la respo
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los hechos expuestos, siendo que la imposibilidad de individualizar dicha responsabilidad determinaría que todos los miembros del consorcio asuman las consecuencias derivadas de la infracción cometida.
21. Al respecto, de la revisión del expediente administrativo, se advierte que obra en el folio 99, la Promesa de Consorcio del 17 de octubre de 2017, en la cual los integrantes del Consorcio convinieron lo siguiente:
(...) en caso de obtener la buena pro, nos comprometemos a formalizar el contrato de consorcio, de conformidad con lo establecido por el artículo 118 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, bajo las siguientes condiciones:
(...)
d) Las obligaciones que corresponden a cada uno de los integrantes del consorcio son las siguientes:
1. OBLIGACIONES DE OIT CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. Ejecución del servicio y obligaciones administrativas y Financieras.
2. OBLIGACIONES DE GEMA PROYECTO S.A.C. Ejecución del servicio
TOTAL DE OBLIGACIONES
(...)
[50%}
[50%}
100%
22. Conforme se aprecia, ambos integrantes del Consorcio se comprometieron a realizar obligaciones durante la ejecución del contrato, no apreciándose de la literalidad de la promesa formal de consorcio, pactos específicos y expresos que permitan atribuir exclusivamente a uno de éstos la responsabilidad por presentar los documentos a efectos de suscribir el contrato derivado del procedimiento de selecció .
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cargo de la "Ejecución del servicio y obligaciones administrativas y financieras", no se advierte en forma indubitable que aquella sería la responsable de presentar los documentos para la firma del contrato. Nótese, incluso que en lo correspondiente a las obligaciones administrativas y financieras de la citada empresa no se precisó
si éstas correspondían a la etapa de la ejecución del contrato o si correspondían en momento previo a ello [para el perfeccionamiento del contrato]; por lo que, no se puede suplir la falta de precisión.
23. Por otro lado, respecto al contrato de consorcio, es pertinente precisar que su contenido (obligaciones y responsabilidades) no puede ser distinto de aquel que está previsto en la promesa formal de consorcio; por lo tanto, al no haberse podido individualizar la responsabilidad de los consorciados sobre la base de la citada promesa, por ende, tampoco procede la individualización sobre la base de aquel.
No obstante lo indicado, en el caso que nos ocupa el Consorcio presentó ante la Entidad el documento denominado "Contrato de Colaboración Empresarial", con firmas legalizadas, del cual se desprende que ambas se obligan a la "Ejecución del servicio y obligaciones administrativas y financieras"; por lo que, a partir de tal documento tampoco corresponde determinar la individualización de la responsabilidad de la comisión por la infracción bajo análisis.
Ello, independientemente si la Entidad consideró tal documento como un contrato de consorcio para el perfeccionamiento del contrato, pues, lo cierto es que en aq , documento ambos integrantes del Consorcio plasmaron las obligaciones de
que se harían cargo en el procedimiento de selección.
En consecuencia, no corresponde amparar los argum integrantes del Consorcio en tal extremo.
25. me lo anteriormente expuesto, no existiendo, en el presente caso, a o i1idad de individualizar la responsabilidad, corresponde aplicar reg
e ponsabilidad solidaria, debiendo imponerse sanción adminis rativa i egrante del Consorcio.
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Sobre la posibilidad de aplicación del principio de retroactividad benigna
26. Al respecto, cabe traer x xxxxxxxx el principio de irretroactividad, contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, en virtud del cual son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.
27. En esa línea, debe precisarse que, en los procedimientos sancionadores} como regla general, la norma aplicable es aquella que se encontraba vigente al momento de la comisión de la infracción. Sin embargo, como excepción} se admite que} si con posterioridad a la comisión de la infracción entra en vigencia una nueva norma que resulta más beneficiosa para el administrado} debido a que mediante la misma seha eliminado el tipo infractor o se contempla una sanción de naturaleza menos severa} aquella resultará aplicable.
r.
En ese orden de ideas, cabe anotar que el 30 de enero de 2019 entró en vigencia las nuevas modificatorias a la Ley W 30225} aprobadas por el Decreto Legislativo 1444, en adelante la Ley modificada} la cual} respecto del tipo infractor} ha mantenido los mismos elementos materia de análisis (incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato), no obstante, actualmente incluye un elemento adicional, pues ahora la infracción se encuentra tipificada como "incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato (...
Por lo que} como se advierte} para determinar la responsabilidad en la comisión de la infracción} en aplicación de dicha modificatoria} corresponde evaluar la existencia de alguna situación que pueda configurarse como justificación para la omisión del perfeccionar el contrato; no obstante, cabe precisar que si bien el tipo infractor establecido en la Ley} no contemplaba en la tipificación dicho supuesto} este era an izado de conformidad a lo dispuesto en el numeral 114.3 del artículo 114 de glamento (imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de uena pro), tal como se desarrolló en el acápite presen .
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La misma norma precisa que, la resolución que imponga la multa debe establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor. El periodo de suspensión dispuesto por la medida cautelar a que se hace referencia no se considera para el cómputo de la inhabilitación definitiva.
Sin embargo, para la misma infracción, la Ley modificada, prevé como sanción para dicha infracción, la aplicación de una multa, la cual no puede ser menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y, como medida cautelar, suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual además no computa para el plazo de inhabilitación definitiva.
29. Ahora bien, cabe tener en cuenta que a la fecha de emisión de la presente resolución, ya se encuentra en vigencia la Ley modificada y que ésta resulta más beneficiosa para el Adjudicatario, en tanto restringe el periodo de suspensión aplicable a un máximo de 18 meses, a diferencia de la normativa anterior (Decreto Legislativo W 1341) que dispone mantener vigente la suspensión de forma indefinida en tanto no se haya verificado el depósito respectivo.
nsecuencia, en el presente caso se advierte que la normativa vigente resulta ás beneficiosa para el administrado, por lo que resulta aplicable el principio de
retroactividad benigna.
ón de la sanción
31. elación a la graduación de la sanción imponible, el li
el artículo 50 de las nuevas modificatorias a la Ley N 0225, aprobada por el Decreto Legislativo 1444 dispone que, ante la infracción cita a, que corresponde aplicar es una multa, entendida como la obligación pecuniari , generada para el infractor de pagar un monto económico no menor CinCO ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la oferta onómica o del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Su ervisor de las Contrataciones del Estado.
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Asimismo, el citado literal precisa que la resolución que imponga la multa debe establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses. El periodo de suspensión dispuesto por la medida cautelar a que se hace referencia no se considera para el cómputo de la
inhabilitación definitiva.
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32. Sobre la base de las consideraciones expuestas, se aprecia que el monto ofertado I
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por el Consorcio para el contrato que no perfeccionó asciende a S/ 337,100.79 I
(trescientos treinta y siete mil cien con 79/100 soles). I
En ese sentido, la multa a imponer no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) I de dicho monto (S/ 16,855.03) ni mayor al quince por ciento (15%) del mismo (S/ I 50,565.12). I
I
33. Bajo esa premisa, corresponde imponer a los integrantes del Consorcio la sanción I de multa prevista en las nuevas modificatorias a la Ley W 30225, aprobadas por el ! Decreto Legislativo W 1444, en tanto le favorece, para lo cual se tendrán en I consideración los criterios de graduación previstos en el artículo 264 del nuevo
,
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo W 344-2018-EF. I Sobre el tema, cabe traer x xxxxxxxx lo dispuesto en el numeral 1.4 del artículo IV I del Título Preliminar del TUO de la LPAG, respecto al principio de Razonabilidad, I
según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan I
sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro
de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a
lo estric ente necesario para la satisfacción de su cometido, criterio que I
tamb" será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta. I
tal sentido, y a efectos de graduar la sanción a imponerse, s I
los siguien criterios: I
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. a) I
I I
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XxxxxxxX áe Contratacíones áeC'Estado
~so{ucíón NO 0812-2019-TCE-S4
de selección, en el plazo establecido en el artículo 119 del Reglamento, o en el presente caso, subsanar las observaciones planteadas a la documentación para el perfeccionamiento del contrato, lo cual nunca ocurrió.
Sobre este punto, cabe mencionar que lo argumentado por la empresa OIT CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., cuando señala que la expectativa de perfeccionar el contrato no se ha visto frustrada, debido a que la Entidad quedó habilitada para declarar desierto el procedimiento de selección y continuar con el mismo, no enerva la obligación que el Consorcio mantenía de perfeccionar el contrato con la Entidad, y que su incumplimiento ha vulnerado lo dispuesto en la normativa de contratación pública, deviniendo su actuar en la comisión de la infracción imputada.
b) Ausencia de intencionalidad del infractor: es importante tomar en consideración que el Adjudicatario no subsanó las observaciones formuladas por la Entidad sobre los documentos requeridos para la suscripción del contrato, pese a tener conocimiento de las observaciones, circunstancia que dio lugar a que se produjera la pérdida automática de la buena pro, evidenciando con su actuar la intención de no perfeccionar el contrato.
La empresa OIT CONTRATISTAS GENERALES S.A.e. alega que no hubo intencionalidad en no perfeccionar el contrato y perder la buena pro, por el contrario, refiere que realizó todas las gestiones necesarias en forma p rtuna, es así que presentaron la subsanación a las observaciones
teadas por la Entidad, sin embargo al estar "errados" los documentos no pudo suscribir el contrato.
Sobre ello de la documentación obrante en el expediente no se advierte docu to alguno por el cual se evidencie que el Xxxxxxxxx realizó las
xxxxx" necesarias para la firma del contrato en forma oportuna, pues, tal omo se ha señalado, entre otras razones, no se suscribió el o orque no se presentó la garantía de fiel cumplimiento mpoco se adjunto s pólizas de seguro conforme a lo exigido por la E idad; sin embargo, más all de su dicho la citada empresa no ha presentado me 10 a alguna que evidencie lo señalado.
e)
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contó oportunamente con el servicio de mantenimiento y acondicionamiento de la Comisaría PNP Aquytía- Ucayali.
d) .El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el que el Adjudicatario haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera denunciada.
La empresa OIT CONTRATISTASGENERALESS.A.e. señala que no se afectó gravemente los intereses del Estado, y que no se advierte objetivamente que la demora en la suscripción del contrato haya causado retraso en el cumplimiento de las metas programadas por la Entidad ni retraso en el servicio a contratar; cabe señalar que, la no culminación del procedimiento de selección conforme a lo programado por éste, motivado por la inconducta del Consorcio, ha generado retraso en la contratación bajo análisis, lo cual reviste un hecho que atenta contra los fines y metas de la Entidad. Recuérdese que la no suscripción de contrato genera que nuevamente se active el procedimiento de selección, en aras de culminar satisfactoriamente con el mismo.
e) Antecedentes de sanclon o sanciones impuestas por el Tribunal: Los integrantes del Consorcio no cuentan con antecedentes de haber sido sancionado por el Tribunal.
f) Conducta procesal: Los integrantes del Consorcio se apersonaron al procedimiento administrativo sancionador para presentar descargos.
g) La ado ión e implementación del modelo de prevención a que se refiere el nu ral 50.7 del artículo SO de la Ley: Al respecto, en el expediente, no obra
. ormación que acredite que los integrantes del Consorcio hayan adoptado o implementado algún modelo de prevención conforme lo establece el numeral 50.7 del artículo 50 de las nuevas modificatorias al
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Trí6una{ dé Contratacíones cfe{'Estado
'Reso{ucíón:NO 0812-2019-TCE-S4
Procedimiento y efectos del pago de la multa
36. Al respecto, de Al respecto, de conformidad con el procedimiento establecido en la Directiva W 008-2019-0SCEjCD - "Lineamientos para la Ejecución de la Sanción de Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado", aprobada mediante Resolución W 058-2019-0SCEjPRE, publicada el 3 xx xxxxx de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE:
• El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la multa y comunicar al OSCEdicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCEdentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente.
• El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente W 0000-870803 del OSCEen el Banco de la Nación.
• La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado "Comunicación de Pago de Multa" únicamente en la mesa de partes de la sede central del OSCE o en cualquiera de sus Oficinas
concentradas. El proveedor sancionado es responsable de consignar ctamente los datos que se precisan en el citado formulario.
a obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente e la verificación del depósito y su registro en el SITCE.
• La ndición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al ncimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber e la
resolución sancionadora sin que el proveedor ncionado efectúe comunique el pago del monto íntegro de la multa, sta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Fin la Oficina de Administración del OSCEverifique que la comunicación de pago del proveedor. sancionado no ha sido efectiva.
• Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con post orida a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente I día 'guiente de haber sido registrada en el SITCEla verificación del pago.
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Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx y la intervención de los Vocales Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, atendiendo a lo dispuesto en la Resolución W 007-2019- OSCE/PRE del 15 de enero de 2019, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley W 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo W 1341 y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE,aprobado por Decreto Supremo Nº 076-2016-EF del 7 xx xxxxx de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1. SANCIONAR a la empresa OIT CONTRATISTAS GENERALESS.A.C. (con R.U.C. N° 20S34132850) con una multa ascendente a SI 16 855.04 (dieciséis mil
ochocientos cincuenta y cinco con 04/100 soles), por su responsabilidad al haber incumplido con su obligación de perfeccionar el contrato derivado de la Adjudicación Simplificada Nº 257-2017-IN/OGIN-Primera Convocatoria; para la "Contratación del servicio de mantenimiento y acondicionamiento de la Comisaría PNP Aguaytía-Ucayali//; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante la Ley W 30225, modificada mediante el Decreto Legislativo W 1341, y actualmente tipificada en el mismo literal, numeral y artículo del Decreto Legislativo W 1444.
El procedimiento para la ejecución de la multa se liniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días h' . s sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aq , o porque, habiéndose presentado el recurso, este fue desestimado.
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mediante el Decreto Legislativo W 1341, y actualmente tipificada en el mismo literal, numeral y artículo del Decreto Legislativo W 1444.
El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fue desestimado.
3. Disponer como medida cautelar, la suspensión a la empresa OIT CONTRATISTAS GENERALESS.A.C. (con R.U.C. W 20534132850), por el plazo de siete (7) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en caso el infractor no cancele la multa según el procedimiento establecido en la Directiva W 009-2017-0SCEjCD - l/Lineamientos para la ejecución de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado".
4. Disponer como medida cautelar, la suspensión a la empresa GEMA PROYECTO
S.A.C. (con R.U.C. W 20408038821), por el plazo de siete (7) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en caso el infractor no cancele la multa según el procedimiento establecido en la Directiva W 009-2017-0SCEjCD - l/Lineamientos para la ejecución e multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado".
5. Dis ner que el pago de la multa impuesta se realice e cuenta de CE 0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso el ministrado no notifique e
pago al OSCEdentro de los siete (7) días hábiles sigui tes de haber quedado firme la presente resolución, la suspensión decretada como me I a operará au 'ticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCEtiene un pla
de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depós'
ta respectiva. La obligación de pago de la sanción de multa se ingue il siguiente de la verificac!ón del depósito y su registro en el CE.
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6. Disponer que, una vez que la haya quedado administrativamente firme, se a las disposiciones
contempladas en la Directiva "Lineamientos para la Ejecución de la Sanción de Multa mpuesta por el Tribu I de Contrataciones del Estado", aprobada mediante Resol ción W 009-2017-0S E/PRE.
VOCAL
~ -v' I J
~~ r"On (v )ANJt1J)JA [1.
ss.
Xxxxxxxxxx San val. Xxxxxxxx Figu oa Xxxxxxxx Alb queque.
"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando NQ687-2012/TCE, del 03.10.12"
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