Ref. núm: LA 7/2021- Licitación bus urbano ámbito norte AMB
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Ref. núm: LA 7/2021- Licitación bus urbano ámbito norte AMB
(SG/AC/QB)
Asunto: Restricciones a la competencia identificadas en la licitación del Área Metropolitana de Barcelona del contrato de servicio público de transporte colectivo urbano de viajeros diurno y nocturno en Barcelona y otros municipios del ámbito Norte del Área Metropolitana de Barcelona (exp. 902073/2020)
1. Legitimación activa de la Autoritat Catalana de la Competència
El artículo 13.2 Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia legitima la actuación de las autoridades autonómicas de competencia para impugnar ante el orden de la jurisdicción contenciosa administrativa los actos sujetos a derecho administrativo y las disposiciones de rango infra legal que contengan restricciones a la competencia. En concreto, este artículo dispone:
“Sin perjuicio de las competencias de la Comisión Nacional de la Competencia, los órganos competentes de las Comunidades Autónomas están legitimados para impugnar ante la jurisdicción competente actos de las Administraciones Públicas autonómicas o locales de su territorio sujetos en el Derecho Administrativo y disposiciones generalas de rango inferior a la Ley de los que se derivan obstáculos en el mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados”.
Por otra parte, esta legitimación también se reconoce a la Ley 1/2009, del 12 de febrero, de la Autoritat Catalana de la Competència (de ahora en adelante, ACCO). En concreto, el artículo 6.1, relativo a las funciones propias del Presidente de este organismo, establece que corresponde a este “j) acordar, con la consulta previa al Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia, la impugnación ante la jurisdicción competente de las normas y los actos sujetos al derecho administrativo de las administraciones públicas que considere que obstaculizan la libre competencia, de acuerdo con la legislación estatal sobre competencia”.
2. Consideraciones generales
La ACCO considera que los pliegos que regulan la licitación pública promovida por el Área Metropolitana de Barcelona (de ahora en adelante, AMB) relativa al servicio público de transporte colectivo urbano de viajeros diurno y nocturno en Barcelona y otros municipios del ámbito norte del AMB (de referencia 902073/202)1 contiene algunas previsiones injustificadamente restrictivas de la concurrencia y competencia. La propia Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) atribuye a estos principios la consideración de vertebradores de la contratación pública (artículos 1 y 132 de la LCSP). Analizados los pliegos de la licitación controvertida, la ACCO considera que contienen dos tipologías de previsiones que no son
1xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxxxxx.xxx/xxxxxx_xxxx/XxxXxxx/xxxxxx.xxxx?xxxXxxxxxxxxXx&xxXxxx00000000&xxxXxxx
suficientemente respetuosas con la necesidad de promover la concurrencia y garantizar la libre competencia entre los posibles licitadores. En concreto, se trata de:
(Primera) Previsiones limitativas de la concurrencia a la referida licitación. Requerimientos que se convierten en barreras en la entrada insalvables para el acceso a la licitación. Estas previsiones provocan una falta de concurrencia suficiente, hecho que impide que se puedan producir las rivalidades competitivas deseadas en cualquier proceso de licitación.
(Segunda) Previsiones que distorsionan la competencia entre licitadores. Se trata de criterios de valoración de las ofertas presentadas susceptibles de ser considerados restrictivos de la competencia.
3. Aspectos restrictivos de la competencia en el expediente de contratación del AMB de Ref. 902073/2020
Con carácter previo a la identificación de los aspectos restrictivos de la competencia que presentan los pliegos que rigen la contratación del servicio público de transporte colectivo urbano de viajeros diurno y nocturno en Barcelona y otros municipios del ámbito norte de el AMB, conviene poner de relieve la magnitud del contrato en cuestión, dado que es determinante para valorar el alcance restrictivo de algunos de los aspectos que continuación se señalarán.
En este sentido, se trata de un contrato con un presupuesto base de licitación de 642.460.772 €, sin IVA, pero con un valor estimado de contrato (VEC), que sube hasta los 997.241.220 €, sin IVA. Tal como sucedió en licitación relativa al servicio de transporte colectivo urbano de viajeros entre los municipios de Castelldefels, Gavà, Viladecans, Barcelona y otros municipios (exp.902152/19), que también fue objeto de análisis por parte de la ACCO, en esta licitación el AMB vuelve a agrupar en un mismo contrato el objeto de lo que hasta ahora se había prestado en de dos contratos independientes2 pero que, en ambos casos (esta y la licitación anterior mencionada) se daba la circunstancia de que los contratos objeto de agrupación eran explotados por el mismo operador (TUSGSAL, en la actual licitación, y BAIXBUS en el caso de la licitación de referencia 902152/19), y por un periodo contractual que podría llegar hasta los 10 años (7 años de contrato más 3 años de eventual prórroga).
Según consta en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (de ahora en adelante, PCAP), el servicio objeto de licitación “busca atender principalmente las necesidades de movilidad, diurnas y nocturnas, de los municipios de Badalona, Barcelona, l'Hospitalet de Llobregat, Montcada y Reixach, Montgat, Sant Adrià del Besòs, Santa Xxxxxx de Gramenet y Tiana”. En este sentido, el objeto contractual de la nueva licitación agrupa, por una parte, las necesidades de transporte diurno entre Barcelona y los municipios del ámbito norte de la AMB, que abarcaría poblaciones de la comarca del Barcelonès, el Maresme y el Xxxxxx Occidental, y, de la otra, las necesidades de transporte nocturno de Barcelona y las poblaciones vecinas del ámbito norte pero incluyendo aquí también el municipio de l'Hospitalet de Llobregat (es decir, 12 de las líneas, de un total de las 19 líneas operativas actualmente del servicio NitBus),
2 Concretamente, el servicio público de transporte colectivo urbano de viajeros a los cuales se agrupa en esta licitación se está prestando en el marco de (1) el contrato de gestión interesada del servicio público de transporte colectivo urbano de viajeros en el Barcelonés norte y otros municipios, formalizado en fecha 18 xx xxxxx de 2011 (exp. EMT 500363/10) y
(2) el contrato de gestión interesada del servicio público de transporte colectivo urbano de viajeros nocturno en Barcelona y ámbito norte, formalizado en fecha 7 de septiembre de 2006 (exp. EMT 206/06), y que se encontraba pendiente de nueva licitación desde el año 2014, que es cuando finalizó el plazo contractual previsto, prórrogas incluidas.
agrupando una totalidad de 41 líneas (en el primer periodo contractual). Se trata pues de un contrato con un alcance geográfico muy significativo que al mismo tiempo, para la ACCO, busca atender necesidades claramente diferenciadas.
A continuación se exponen aquellos aspectos de los pliegos que rigen la contratación de referencia y que, en opinión de la ACCO, son restrictivos de la competencia:
(i) No división en lotes del objeto del contrato
En el anuncio de licitación se especifica la no división en lotes del objeto del contrato de referencia. A pesar de la dimensión del mismo, tanto en términos económicos como geográficos (dado que abarca un área geográfica de grandes dimensiones) y de líneas que representa, y el hecho de que provenga de dos servicios que hasta ahora habían sido objeto de dos contratos públicos diferentes (a pesar de ser la misma operadora en ambos casos, TUSGSAL), el AMB habría considerado no conveniente la división en lotes pues esta “dificultaría la correcta ejecución de lo mismo desde el punto de vista técnico y económico, con una repercusión directa sobre la utilización eficiente de los fondos públicos destinados a este objeto” (el subrayado no consta en el original), según se indica en el informe de necesidad.
Según indica el AMB en este informe, el contrato objeto de licitación:
“responde a una planificación concreta del servicio que abarca una red de transporte unitaria que sirve un ámbito territorial homogéneo, como es el del Barcelonès Nord y sus relaciones con Barcelona, tanto en horario diurno como nocturno.
La naturaleza unitaria de la red queda confirmada por el análisis de su configuración mediante herramientas de información geográfica. Tomando como referencia el servicio objeto de licitación en el primer periodo de servicio, se observa que este configura una red de 41 líneas con una elevada conectividad entre ellas: un 78,05% de las líneas tienen en común el origen o final con otra línea del servicio, siendo el 100% de las mismas que tienen como mínimo una parada en común con el resto de las líneas de la red, de tal forma que todas las líneas están conectadas entre sí. En lo referente al conjunto de paradas, cerca del 48% de las mismas comparten más de una línea.
Adicionalmente, hay que remarcar la existencia de numerosos recorridos compartidos, situándose en torno al 40% los tramos de red donde se produce el solapamiento de más de una línea del servicio, llegando al 75% en el caso de las líneas diurnas.
Por lo tanto, la licitación del servicio en un único lote es consistente con la naturaleza de la red de transporte objeto de licitación. Asimismo, la licitación del servicio en un único lote permite disfrutar de numerosas ventajas como consecuencia de economías de escala, de la facilidad de coordinar el servicio y de la capacidad del servicio para reaccionar ante incidencias que se perderían en caso de dividir el objeto del contrato en lotes. De manera concreta, la división en lotes del servicio objeto de contratación supondría renunciar a las siguientes ventajas:
1. Optimización de la flota necesaria para la prestación del contrato (...).
2. Optimización de los medios técnicos y personales necesarios para la prestación del servicio (...).
3. Mayor eficiencia para atender incidencias del servicio (...).
4. Gestión integral de la demanda y de la recaudación de ingresos correspondiendo (...)
5. Facilitado de coordinación y de control del servicio objeto de licitación (...)”
Hay que reconocer que, a diferencia de anteriores licitaciones objeto de análisis por parte de la ACCO, en este caso la justificación se encuentra más estrechamente vinculada con el concreto objeto contractual. Sin embargo, la justificación aportada presenta limitaciones y, desde una perspectiva de competencia, esta es insuficiente dada la importante restricción a la concurrencia y a la competencia que comporta y, al mismo tiempo, no da satisfacción a los requisitos de motivación establecidos en la LCSP respecto de la no división en lotes, previstos en los artículos 99.3 y 116.4 de esta Ley.
El artículo 99.3 de la LCSP establece, como regla general, la división en lotes de los contratos, dado que es un mecanismo que facilita la concurrencia de un mayor número de operadores a las licitaciones, sobre todo de pequeña y media dimensión y que, por lo tanto, incide positivamente en el nivel de competencia de la licitación de qué se trate. En concreto, al reducir la dimensión del objeto del contrato público se amplía el abanico de potenciales licitadores y se incrementa la posibilidad de que se produzcan rivalidades competitivas entre estos, de manera que se puedan obtener mejoras en términos de precio y/o de calidad del bien o servicio licitado que contribuyan directamente a la utilización eficiente de los fondos públicos destinados a este objeto.
Sin embargo, el mismo precepto también prevé la posibilidad de no dividir el objeto de los contratos en lotes “cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente” añadiendo que se consideran motivos válidos a efectos de no justificar la no división en lotes:
“a) El hecho que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo en la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia.
b) El hecho de que, la realización independiente xx xxxx diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde lo puntúo de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución xx xxxx diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada miedo su división en lotes y ejecución miedo una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente.” (el subrayado no consta en el original).
En cuanto al artículo 116.4 de la LCSP, relativo al expediente de contratación, este exige la justificación adecuada, entre otros, de “g) La decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, en su caso.”
Por lo tanto, tal como indica la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su informe nº 48/2018, de 2 de julio, la falta de división en lotes de un contrato es excepcional, y requiere una justificación sólida, motivada y fundamentada que, en opinión de la ACCO, no se da en este expediente de contratación por los motivos que seguidamente se expondrán.
El AMB, en concreto, justifica la no división en lotes del objeto de este contrato en base al motivo contenido a la letra b) del artículo 99.3 de la LCSP, es decir, considera que proceder a la división en lotes dificultaría la correcta ejecución del contrato desde el punto de vista técnico y económico.
El AMB basa buena parte del argumentario contenido en el informe de necesidad en la concepción de red y en el hecho de que existe una elevada conectividad entre las diversas líneas de transporte; así, indica que “La naturaleza unitaria de la red queda confirmada por el análisis de su configuración mediante herramientas de información geográfica. Tomando como referencia el servicio objeto de licitación en el primer periodo de servicio, se observa que este configura una red de 41 líneas con una elevada conectividad entre ellas: un 78,05% de las líneas tienen en común el origen o final con otra línea del servicio, siendo el 100% de las mismas se que tienen como mínimo una parada en común con el resto de las líneas de la red, de tal forma que todas las líneas están conectadas entre sí. En lo referente al conjunto de paradas, cerca del 48% de las mismas comparten más de una línea. Adicionalmente, hay que remarcar la existencia de numerosos recorridos compartidos, situándose en torno al 40% los tramos de red donde se produce el solapamiento de más de una línea del servicio, llegando al 75% en el caso de las líneas diurnas (...)”.
Ciertamente, estamos hablando de una red de transporte donde es habitual que parte las líneas tengan un origen o final común con el resto de líneas o compartan recorridos y paradas (y no sólo entre las que son objeto de este contrato), sino que también es probable que suceda respecto de otros servicios de transporte urbano operados por otras empresas, especialmente en un ámbito urbano como el de Barcelona y localidades vecinas, intensas en cuanto a servicios públicos de transporte. Sin embargo, esta interconectividad, habitual como hemos dicho, no necesariamente debe conllevar que el explotador de estos servicios de transporte deba ser el mismo. Lo que sí que exigiría es, en cambio, una buena coordinación entre los diferentes operadores.
Asimismo, el AMB considera que la división en lotes no permitiría beneficiarse de determinadas ventajas: optimización de la flota, de los medios técnicos y personales necesarios para la prestación del servicio, mayor eficiencia para atender las eventuales incidencias, etc.
Sin embargo, a pesar de que a diferencia de anteriores licitaciones, esta vez el AMB se haya esforzado al anclar estos argumentos y ventajas en el concreto contrato de que se trata, no dejan de ser argumentos genéricos que, llevados al extremo, podrían llegar a justificar el establecimiento de un contrato único y, por lo tanto, un único operador, para un ámbito geográfico de mayores dimensiones que las del contrato objeto de licitación. Obviamente, esta no sería ni una solución aceptable en términos de competencia ni tampoco conforme con la propia regulación prevista en la LCSP. Y es que el establecimiento de contratos con objetos de grandes dimensiones, sin prever la división en lotes cuando es posible, conlleva graves daños en términos de concurrencia y de competencia, ya que en el ámbito de los servicios objeto de estos contrato son muy pocos los operadores que razonablemente pueden ser capaces o estar en condiciones de prestar el servicio y, por lo tanto, contribuir a la licitación.
Asimismo, en lo referente al concreto argumento o ventaja de la no división en lotes relativo a la “gestión integral de la demanda y de la recaudación de ingresos correspondiendo”, la AMB alega que “como a consecuencia del carácter unitario de la red y de los solapamientos que se produzcan, varias líneas del servicio permiten desplazamiento con los mismos orígenes y destinaciones. En este marco, la división del Contrato en lotes podría constituir un incentivo para prácticas desleales entre empresas para la captación de la demanda y un marco de incertidumbre para las condiciones del contrato ligadas al objetivo de viajeros de pago expresado por los licitadores. Estos inconvenientes quedan superados en el momento en el cual las líneas quedan incluidas dentro de un mismo marco económico, con una única empresa recaudando los ingresos por desplazamiento, independientemente de la línea donde se den estos desplazamientos compartidos”. Para la ACCO se trata de un argumento que no se
sustenta; más allá de tratarse de una situación que sea poco probable que efectivamente suceda, el que la AMB califica como a “prácticas desleales para la captación de la demanda” no sería nada más que la existencia de un mínimo de legítima competencia y rivalidad entre operadores en un mercado donde, lo más habitual y por la propia configuración del servicio (cada una de las concesiones o servicios es un monopolio en sí mismo) ésta no se da.
Ciertamente, es el órgano de contratación el competente -y, en este sentido, disfruta de un amplio margen de discrecionalidad técnica- para determinar el diseño de la licitación de referencia y, por lo tanto, decidir sobre la división o no en lotes del objeto del contrato; sin embargo, el referido margen de discrecionalidad no se configura como un cheque en blanco, sino que debe ejercerse de manera tal que el diseño de la licitación debe estar necesariamente alineado con los principios vertebradores de la contratación pública como son: concurrencia, no discriminación entre operadores, igualdad de trato y salvaguardia de la libre competencia (ex arte 1 de la LCSP), lo que, en último extremo, constituye un requisito imprescindible para llevar a cabo un gasto público eficiente en el aprovisionamiento público.
Como hemos indicado, la regla general contenida en la LCSP es la de la división en lotes del objeto de los contratos que se licitan por las administraciones públicas, y que, en este sentido, vista la naturaleza del servicio a prestar y la dimensión del contrato, para la ACCO es difícilmente imaginable como, mediante la aplicación de esta regla general, se podría dificultar la ejecución o, directamente, ejecutar incorrectamente la prestación objeto del contrato, tal como afirma, al contrario, el AMB. Asimismo, a la hora de decidir sobre la no división en lotes,el AMB no puede menospreciar los efectos que esta decisión puede comportar sobre el nivel de concurrencia en la licitación y, por lo tanto, sobre la existencia o no de un nivel suficiente de competencia por el mercado. En otras palabras, hay que encontrar un equilibrio entre la correcta prestación del servicio y la aplicación de los principios de concurrencia y competencia, lo que implica la necesidad de valorar la existencia de fórmulas alternativas en el diseño del objeto del contrato y la determinación de los lotes.
En este sentido, el AMB se refiere, de manera superficial, a los beneficios que comportaría un único lote respecto de un contrato que contuviera dos lotes, uno para los servicios diurnos y otro para los nocturnos, siguiendo el esquema vigente a día xx xxx. Sin embargo, no consta en el informe de necesidad que se hayan analizado divisiones alternativas del objeto del contrato, que permitieran la consecución de los objetivos pretendidos por el AMB con un menor daño en términos de concurrencia y competencia. En otras palabras, si el AMB legítimamente ha llegado a la conclusión que la división actual del servicio es ineficiente (aunque es dudoso ya que la prestación de los servicios diurnos y nocturnos, bajo dos títulos contractuales diferentes, corresponde a la misma operadora desde hace muchos años y que, por lo tanto, era en su propio interés alcanzar una prestación eficiente de los mismos y que, en este sentido, se podría afirmar que el diseño del nuevo contrato responde a esta realidad), la solución no debería ser optar directamente por la unión de estos servicios en un único lote o contrato sin ni tan solo plantearse la posibilidad de configuraciones alternativas y la evaluación de estas alternativas y de los costes que comportarían, también en términos de concurrencia y competencia que, según la documentación relativa a esta licitación publicada en el perfil de contratante de el AMB, no consta que se haya hecho.
En este sentido, resulta esclarecedor el informe encargado y publicado por la propia Agencia de Transparencia del AMB3 dónde, respecto de la licitación promovida por este ente del servicio al servicio de transporte colectivo urbano de viajeros entre los municipios de Castelldefels, Gavà, Viladecans, Barcelona y otros municipios (exp.902152/19), similar en cuanto a su configuración en la que es objeto de este requerimiento previo, se indica el siguiente:
“En vez de enfatizar las ventajas de la situación existente, habría que haber analizado posibles nuevos criterios de división de lotes que permitieran solucionar los problemas ya detectados, ofreciendo alternativas en la configuración de la licitación que sirvieran para fomentar la competencia entre los licitadores.
Por ejemplo, en lugar de plantear una división entre servicio diurno y nocturno que provocara una infrautilización de los vehículos, se podría haber planteado una división por líneas de transporte, quizás planteando que un mismo lote incluyera
• Únicamente las líneas con un solapamiento significativo de red;
• La gestión operativa/informática/coordinación del conjunto de líneas con solapamientos; o entonces
• La coordinación en el uso de las cocheras
Se trata de ejemplos del tipo de reflexiones que debería iniciar el AMB, como cualquier otro órgano licitador, porque no disponemos de bastante información del funcionamiento del servicio como para asegurar que estas alternativas sean más o menos eficientes y viables. Como mínimo es indispensable, sin embargo, planteárselas (estas u otros) desde la perspectiva de la promoción de la competencia y accesibilidad de las PYMES a la licitación (...)".4
De hecho, en el requerimiento previo5 efectuado por la ACCO en relación a la licitación citada en este informe, esta autoridad puso de manifiesto que “De hecho, el que el contrato provenga de la fusión de tres contratos validaría, a los ojos de la ACCO, la corrección técnica de optar por una división en lotes de lo mismo, o como mínimo, la exigencia de un plus de justificación respecto de la opción contraria. Cabe decir que este hecho no debería por qué conllevar que esta división se correspondiera con la división resultante de tres servicios públicos de transporte actuales; de hecho, se podrían proponer divisiones alternativas que respondieran a criterios que permitieran alcanzar de la mejor manera posible los mismos objetivos que presuntamente justifican la no división en lotes y todo eso con un menor daño en términos de concurrencia y competencia” (el subrayado no consta en el original).
3 Informe relativo a la contratación en lotes y la compatibilidad de esta práctica con la planificación estratégica de las Administraciones, de 4 de diciembre de 2020. Podéis consultarlo aquí: xxxx://xxxxxxxxxxxxx.xxx.xxx/xxx/xxx-xx- fem/com-treballem/informes-externs
4 En el apartado 4 de este mismo informe se mencionan toda una serie de alternativas pro competitivas en el diseño de los lotes en la licitación que se analizaba: (i) licitar en lotes separados la gestión de los medios técnicos para la ejecución del contrato, obligando al adjudicatario de esta gestión a garantizar la coordinación necesaria con los adjudicatarios de otros lotes a fin de que los servicios funcionen de manera coordinada; (ii) licitar en un lote separado la gestión de un programa informático que permita evitar solapamientos en los itinerarios de los vehículos, obligando que el adjudicatario tenga que realizar las funciones de coordinación necesarias de los otros lotes a fin de que los servicios funcionen de manera coordinada; (iii) posibilitar que en el marco de eventuales ofertas integradoras, los licitadores puedan presentar como mejoras la gestión de los medios técnicos e informáticos indicados y la coordinación de los mismos con el resto de adjudicatarios; (iv) licitar en un lote separado la gestión de ciertos medios personales (i.e. del personal de talleres, administrativos, del personal dedicado a la atención de personas usuarias, de los Directores y Jefes de Sección, etc.) y obligar al adjudicatario a garantizar la coordinación necesaria con los adjudicatarios del resto de lotes; (v) obligar a que los vehículos de reserva de todos los adjudicatarios estén disponibles en caso de incidencia de vehículos de cualquiera de los otros adjudicatarios y obligar a la coordinación en caso de incidencia; (vi) poner como criterio de mejora la prestación del servicio de gestión unificada de la cochera puesta a disposición por el AMB.
5 Actuación de referencia LA 6/2020.
En definitiva, para la ACCO, en contratos como este, de grandes dimensiones y, por este motivo, con capacidad de limitar de manera muy importante la concurrencia de los operadores, hay que ser especialmente exigente respecto de la justificación de la no división en lotes. En este caso, esta autoridad considera que la justificación puesta de manifiesto por el órgano contratante es claramente insuficiente y faltada del debido análisis de las diversas alternativas posibles.
Adicionalmente, la no división en lotes comporta el aumento de otros requerimientos lo que dificulta, todavía más, la concurrencia del mayor número posible de operadores a la licitación y disminuye, en consecuencia, la eventual competencia por el mercado que se pudiera suscitar, favoreciendo a la actual operadora del servicios diurno y nocturno del ámbito norte del AMB. Claramente es el caso de los niveles de solvencia, tanto económica como técnica (aspecto que se analiza a continuación) que, como consecuencia de la no división en lotes del objeto del contrato, se configuran como una barrera de entrada insalvable para muchos operadores, sobre todo de pequeña y media dimensión y, por lo tanto, contrarios a los principios de concurrencia y competencia inherentes a la compra pública.
En resumen, en el caso que nos ocupa, la decisión de no división de lotes por parte del AMB implica una reducción injustificada de los potenciales licitadores, dado que afectan sustancialmente al número de operadores con posibilidades de atender el exigente volumen del contrato, y el nivel de competencia que se pueda producir entre ellos.
Es más, no existe evidencia en el expediente de contratación objeto de análisis que permita calificar el hecho de dividir en lotes el objeto del presente contrato como una decisión, que, en términos del arte. 99.3 de la LCSP, “dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico”.
Vistos tanto los efectos injustificadamente restrictivos de la competencia inherente a la actuación del AMB como la falta xx xxxxxx legal de la misma, la ACCO considera que el diseño de este contrato infringe los principios fundamentales de contratación pública de fomentar la concurrencia y competencia en el mercado conformado por la referida licitación.
(ii) Cláusula 4.8 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), en relación con la acreditación de la solvencia económica y la solvencia técnica o profesional.
La cláusula 4.8 del PCAP exige acreditar las siguientes solvencias:
“Económica o financiera
La solvencia económica o financiera se deberá acreditar mediante declaración del volumen anual de negocios, referido al mejor ejercicio dentro de los últimos disponibles en función de las fechas de constitución o de inicio de actividades del empresario y de presentación de las ofertas.
Se considera que el licitador tiene suficiente solvencia económica y financiera cuando su volumen anual de negocios, referido al mejor ejercicio de los últimos tres disponibles, haya sido igual o superior a 38.821.302 €. (...)
Técnica o profesional
La solvencia técnica o profesional se deberá acreditar mediante relación de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos tres años en el ámbito de los servicios públicos de transporte urbano de viajeros en autobús.
Se considera que el licitador tiene suficiente solvencia técnica o profesional cuando el número de km útiles producidos en dos de los últimos tres años en el ámbito de los servicios públicos de transporte urbano de viajeros sea, como mínimo, de 7.826.732 km útiles.”
Según se indica en el informe de necesidad incorporado en el expediente de contratación, “en el presente Contrato se considera que son solventes desde el punto de vista económico, técnico y profesional aquellas empresas que hayan operado servicios públicos de transporte urbano de viajeros en autobús que de manera agregada alcancen una dimensión de al menos el 50% de la oferta del servicio en el cual se presentan”, 6 sin aportar justificación adicional sobre la elección de este concreto porcentaje.
La ACCO considera que exigir este elevado nivel de solvencia no se encuentra suficientemente justificado en términos de proporcionalidad y, al mismo tiempo, actúa como una importante barrera de entrada en el mercado ya que limita el número de operadores que pueden concurrir a la licitación del contrato.
Adicionalmente, considera que tampoco cumple los requerimientos mínimos de justificación adecuada exigidos al artículo 116.4 de la LCSP, ya que no consta en el expediente de contratación ningún tipo de motivación suficiente y razonada de la previsión de solvencia exigida en esta licitación. En este sentido, el informe de necesidad se limita a indicar un concreto porcentaje, respecto de la oferta a la cual los eventuales licitadores se presentarían, que se considera adecuada, pero sin exponer cuál es la concreta justificación o razonamiento que ha llevado a determinar el concreto nivel de solvencia exigido.
Asimismo, más allá de la ausencia de justificación en el expediente de contratación, hay que poner de manifiesto que el elevado nivel, en términos absolutos de solvencia exigida, tanto técnica como económica, es consecuencia directa del hecho que el AMB haya optado para no dividir en lotes el objeto del contrato, de manera que sólo operadores de grandes dimensiones, solos o agrupados, podrán acceder. Caso que se hubiera optado por dividir el contrato en lotes, los niveles de solvencia exigidos serían muy menores y, por lo tanto, podrían ser satisfechos por un mayor número de operadores y no se habría restringido de manera totalmente injustificada el acceso a medianas empresas a la licitación de referencia.
Hay que recordar que la solvencia exigida actúa como barrera en la entrada en el mercado conformado por esta licitación insalvable, en especial cuando se trata de la solvencia técnica o profesional. En este sentido, la ACCO no desconoce la facultad de los órganos de contratación de imponer un nivel mínimo de solvencia, pero no se puede obviar que esta facultad se debe ejercer de manera que no limite las posibilidades de concurrir y, por lo tanto, competir, de los operadores.
6 Según consta en el apartado 5.2.1 xxx Xxxxxx de prescripciones técnicas, la magnitud del servicio querida para el primer periodo contractual es de 11.786.603 km útiles anuales de servicios diurnos y de 3.866.842 km útiles anuales respecto de los nocturnos.
Ahora bien, para la ACCO, la exigencia de un 50% de los km útiles requeridos para el primer periodo contractual en un contrato con un objeto de la magnitud del caso que nos ocupa, comportará que un gran número de empresas, de menores dimensiones en el operador incumbente (que es lo mismo para los dos servicios que se fusionan en esta licitación), no pueda ni tan siquiera presentarse y aspirar a concurrir para la adjudicación de contrato. De hecho, es factible pensar que sólo el actual prestador del servicio sea el único capaz de satisfacer, por sí mismo, este nivel de solvencia o que compita con muy pocos operadores, también de grandes dimensiones o agrupados en uniones temporales de empresas conformadas por un gran número de operadores7.
Adicionalmente, el alcance restrictivo de este nivel de solvencia técnica es mayor por el hecho que, a diferencia de anteriores licitaciones del AMB analizadas por la ACCO8, se exige la acreditación de la misma respecto de dos (2) de los últimos tres (3) ejercicios9 (en cambio, la solvencia económica sólo se refiere al mejor ejercicio de los últimos tres disponibles) y en el ámbito de los servicios públicos de transporte urbano de viajeros en autobús.
Así pues, por una parte, es limita de manera considerable el periodo temporal (sólo los últimos tres años cuando en anteriores licitaciones este periodo era de 5 años) que permitiría acreditar la solvencia técnica exigida y, de la otra, se excluye de manera injustificada, en opinión de la ACCO, la posibilidad de acreditar esta solvencia técnica también mediante los eventuales servicios públicos de transporte prestados en el ámbito interurbano.
En relación con esta cuestión, puesta de manifiesto por la ACCO respecto de otras licitaciones de esta misma naturaleza de contrato, el AMB manifiesta en el informe de necesidad que:
“En concreto, la solvencia técnica o profesional exigida se configura en el ámbito de la prestación de servicios públicos de transporte urbano de viajeros en autobús, dado que:
• El servicio objeto de licitación discurre íntegramente al ámbito del Área Metropolitana de Barcelona y tiene la naturaleza de servicio urbano, de acuerdo con el establecido en el artículo 14.B de la Ley 31/2010 de la Área Metropolitana de Barcelona aprobada por el Parlament de Catalunya el 27 de julio de 2010.
• El servicio objeto de licitación presenta las características propias de los servicios urbanos, como son las relativas, entre otros, a las condiciones de explotación (velocidades comerciales bajas, distancia entre paradas reducida), en el volumen y distribución de la demanda de transporte a satisfacer, a la naturaleza de los activos destinados a la misma (vehículos de tipo urbano), a la atención e información al usuario o a la gestión del servicio”.
Ciertamente, los servicios de transporte público que se prestan dentro el ámbito territorial de la AMB se definen legalmente como servicios urbanos (a pesar de que no
7 De hecho, eso es lo que ha sucedido en licitaciones de magnitudes similar en cuanto a solvencia técnica. En el caso del expediente de contratación nº 902152/2019, sólo 4 operadores han concurrido y, de estos, sólo el operador incumbente de manera individual.
8 En este sentido, en anteriores licitaciones objeto de requerimiento previo similar a este, la solvencia técnica o profesional se refería también a tres años, pero en los últimos cinco. Por lo tanto, no se agachaba tanto el periodo temporal que permitía acreditar la solvencia exigida.
9 Entendemos que, a diferencia de la licitación antes mencionada (exp. 902152/2019) en la cual la solvencia se exigía respecto de todos y cada uno de los tres ejercicios, en la licitación objeto de este requerimiento previo se han tenido en cuenta los efectos en el ámbito del transporte público que se hayan producido como consecuencia de la pandemia de la COVID- 19 a lo largo del año 2020 y, por lo tanto, se “suaviza” este requisito.
en todo el amplio ámbito geográfico el AMB siempre y en todo caso el efectivo servicio que se presta necesariamente responde a las características del transporte urbano) y así es la calificación que recibe el servicio objeto de este licitación. Asimismo, las características técnicas del servicio, propias de los servicios urbanos, se deberán tener en cuenta a la hora de la ejecución del contrato. Sin embargo, cuestión diferente es como habría que integrar esta solvencia técnica o profesional a fin de que no se configurara como una barrera injustificada y muy probablemente insalvable para la concurrencia de operadores a la licitación y, en este sentido, la ACCO es de la opinión que no hay motivo justificado que impida poder acreditar la solvencia técnica o profesional, al menos respecto de una parte del nivel exigido, mediante la experiencia en el ámbito del transporte interurbano.
En otras palabras, no se niega el hecho que se exija una determinada experiencia en el ámbito de los servicios urbanos, pero sí que se excluya de entrada la posibilidad de incluir la experiencia en el transporte interurbano. Obviamente, si el objeto del contrato se hubiera dividido en lotes, con un nivel de solvencia técnica adaptada a cada uno de los lotes, el alcance restrictivo de este requisito sería muy menor.
En definitiva, la configuración de esta solvencia puede imposibilitar a empresas que, a pesar de contar con pericia suficiente y capacidad notable, puedan presentarse a la licitación. En otros términos, esta exigencia de solvencia técnica sólo permite a operadores con igual o mayor cantidad de km recorridos presentarse, hecho que es injustificadamente restrictivo de la competencia pues imposibilita que empresas con menos km recorridos puedan ampliar su solvencia (limitando injustificadamente el esfuerzo por mejorar y progresar), resultando imposible poder extraer, del expediente de contratación, elementos que permitan valorar la proporcionalidad de este concreto nivel de solvencia. En resumen, la ACCO considera que el AMB no ha respetado el necesario equilibrio entre “aptitud real del empresario” para resultar adjudicatario de la licitación y el “fomento de la concurrencia”.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que el número de km útiles anuales exigidos como solvencia técnica implica que sólo puedan presentarse a la licitación empresas o agrupaciones de estas que estén prestando, y que hayan prestado en los últimos tres años, servicios de transporte público urbano en autobús similares en dimensiones en lo que es objeto de licitación. Este supuesto quizás sólo se cumpliría en casos de zonas con alta densidad urbana, zonas en las cuales muy probablemente se da la circunstancia que o bien (i) el servicio es prestado para un operador público o bien (ii) tradicionalmente, otros operadores no han ejercido presiones competitivas en las licitaciones promovidas por el AMB –para no presentarse a las mismas. Ciertamente, existen operadores privados que prestan servicios urbanos; sin embargo, excepto en el caso de aquellos (pocos) que ya se encuentran implantados en áreas geográficas de grandes dimensiones (como puede ser el AMB), es poco probable que haya un número razonable de operadores privados que puedan satisfacer este nivel solvencia, y más si tenemos en cuenta que una parte importante de estos operadores probados presta mayoritariamente servicios interurbanos o, en el mejor de los casos, servicios urbanos de magnitudes que, por mucho que se puedan sumar, es poco probable que lleguen al nivel de solvencia exigido en la presente licitación.
De hecho, estas cuestiones fueron puestas de manifiesto en el informe de promoción10 elaborado por la ACCO, en octubre de 2020, en el marco de la licitación del servicio de
10 Ved, en este sentido, el informe publicado en octubre de 2020 por la ACCO en el cual analizaba, desde una óptica de competencia, la licitación del contrato de servicio público de transporte colectivo urbano de viajeros entre los municipios
transporte colectivo urbano de viajeros entre los municipios de Castelldefels, Gavà, Viladecans, Barcelona y otros municipios (exp. 902152/19). En aquel documento, en base a datos públicos disponibles, se concluyó que:
(i) En Catalunya, son muy pocos los operadores privados de servicios urbanos de transporte colectivo de viajeros que tendrían la capacidad para poder contribuir a las licitaciones con este nivel de solvencia de manera individual (o que razonablemente podrían agruparse).
“En primer lugar, en base a los datos publicados por el Observatorio de la Movilidad11, de la Autoridad del Transporte Metropolitano, del área de Barcelona, relativos al año 2019, podemos observar las principales magnitudes de los operadores de transporte dentro del ámbito de la primera corona del Sistema Tarifario Integrado, que corresponde en el ámbito de gestión del AMB:
Primera Corona STI
Autobusos gestió AMB | Línies | Longitud xarxa (km) | Vehicles en servei | Edat mitjana flota en servei | Vehicles-km (milions) | Δ 19/ 18 (%) | Viatges (milions) | Δ 19/ 18 (%) | Recaptació (M€) |
Transports de Barcelona, XX | 000 | 835,1 | 903 | 8,8 | 43,5 | 5,7% | 215,4 | 3,8% | 152,63 |
Authosa | 2 | 8,1 | 12 | 9,1 | 0,4 | 22,3% | 2,4 | 6,5% | 0,95 |
Xxxx, SL | 29 | 560,9 | 168 | 9,1 | 12,3 | 15,2% | 21,9 | 7,2% | 12,50 |
Xxxxxxxx, SL | 15 | 187,7 | 83 | 8,8 | 5,1 | 12,3% | 10,2 | 6,2% | 4,91 |
Rosanbus, SL | 12 | 115,5 | 74 | 8,6 | 4,1 | 14,9% | 13,7 | 8,5% | 6,54 |
TCC,SA | 1 | 11,5 | 2 | 10,6 | 0,1 | 4,1% | 0,2 | -1,7% | 0,10 |
Tusgsal | 46 | 531,7 | 308 | 8,1 | 14,8 | 6,2% | 42,5 | 8,4% | 20,63 |
Xxxxx x Xxxxxx, SA | 10 | 59,7 | 22 | 7,1 | 0,8 | 6,7% | 2,1 | 15,3% | 0,85 |
SGMT, SL | 2 | 32,4 | 23 | 10,3 | 4,3 | 0,0% | 5,8 | -1,3% | 25,75 |
Bus Xxx Xxxxxx, SLU | 4 | 26,1 | 6 | 4,9 | 0,5 | 0,2% | 0,6 | -6,6% | 0,22 |
XXX Xxxxxx El Port | 2 | 33,1 | 7 | 4,5 | 0,3 | 0,3% | 0,3 | -2,3% | 0,15 |
XXX Xxxxx-Xxxxxxx Bus | 2 | 24,5 | 36 | 8,1 | 1,1 | 0,7% | 3,1 | 9,6% | 20,28 |
Total 0x Xxxxxx XXX | 000 | 2.426,2 | 1.644 | 8,6 | 87,3 | 7,5% | 318,2 | 4,9% | 245,51 |
Fuente: Observatorio del Transporte (Autoridad del Transporte Metropolitano).
En base a esta información, el único operador, aparte xx Xxxx SL (actual prestador y que, junto con Xxxxxxxx SL y Rosanbus, SL, integra el grupo Baixbus), que podría haber contribuido a la licitación de manera individual al disponer de una solvencia de más de 7.630.964 km es TUSGSAL (Transportes Urbanos y Servicios Generales, SAL), prestamista de estos servicios en el ámbito principalmente del Barcelonès Nord pero que, sin embargo, no lo ha hecho. Obviamente hay que excluir Transportes de Barcelona, S. A., operador público en el ámbito de la ciudad de Barcelona.
Si ampliamos la mirada fuera de lo que se corresponde con el ámbito geográfico del AMB, vemos que los servicios de transporte urbano que se prestan al resto de las coronas del Sistema Tarifario Integrado son de muy menor dimensión y, por lo tanto, haría falta la suma de varios operadores con el fin de alcanzar el nivel de solvencia técnica requerida, aspecto que tampoco resultaría fácil para la mayoría:
de Castelldefels, Gavà, Viladecans, Barcelona y otros municipios (exp. 902152/19): xxxx://xxxx.xxxxxx.xxx/xxx/.xxxxxxx/00_xxxx/xxxxxxxxx/xxxxxx/xxxxxxxxxx/00000000_xx_00_0000_xxxxxxx_xxxxxxxx_x sp.pdf
11 xxxxx://xxx.xxx.xxx/xxx/xx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxx-xxxxxx.xxx
Transport urbà de competència municipal
Altres autobusos urbans | Línies | Longitud xarxa (km) | Vehicles en servei | Edat mitjana flota en servei | Vehicles-km (milions) | Δ 19/ 18 (%) | Viatges (milions) | Δ 19/ 18 (%) | Recaptació (M€) |
X.Xxxxxxx (TransGran) | 8 | 77,0 | 11 | 4,0 | 0,7 | 9,2% | 1,5 | 4,7% | 0,86 |
CTSA-Mataró Bus | 8 | 38,6 | 23 | 5,3 | 1,1 | -0,7% | 5,5 | 4,6% | 3,58 |
CTSA-Rubí Bus | 7 | 49,0 | 14 | 5,3 | 0,9 | -0,4% | 1,8 | 3,7% | 0,97 |
Manresa Bus, SA | 8 | 39,8 | 15 | 8,4 | 0,8 | 2,6% | 2,2 | 8,6% | 1,32 |
Sarbus+Valldoreix Bus (Sant Cugat) | 22 | 132,7 | 33 | 7,7 | 1,7 | 15,4% | 1,8 | 3,9% | 0,78 |
TCC, SA (Xxxxxxxx i la Geltrú) | 2 | 12,4 | 5 | 12,4 | 0,3 | 0,0% | 0,5 | -2,7% | 0,33 |
TMESA (Terrassa) | 13 | 109,0 | 56 | 8,8 | 3,0 | 6,6% | 14,0 | 5,3% | 7,53 |
TUS, S. Coop. XX (Xxxxxxxx) | 00 | 124,2 | 58 | 11,6 | 3,2 | 3,3% | 13,6 | 5,9% | 7,49 |
25 Osona Bus, SA (Vic) | 8 | 58,4 | 4 | 12,0 | 0,2 | 0,0% | 0,4 | -6,7% | 0,18 |
Altres (18) | 60 | 414,6 | 59 | 11,0 | 2,9 | -5,5% | 3,6 | -2,1% | 2,00 |
Total altres autobusos urbans | 151 | 1.055,8 | 278 | 9,1 | 14,7 | 2,8% | 44,9 | 4,6% | 25,02 |
Fuente: Observatorio del Transporte (Autoridad del Transporte Metropolitano).
Asimismo, más allá del ámbito de las mencionadas coronas, en Catalunya son pocos los servicios de transporte colectivo de viajeros que se configuran como exclusivamente urbanos y los de mayor dimensión son mayoritariamente prestados por operadores públicos municipales. Así, según datos publicados12 por el Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya, los servicios urbanos de las ciudades xx Xxxxxx, Lleida, Tarragona y Reus sumarían, conjuntamente, un total de 7,3 millones de km el año 2018, correspondiendo a operadores públicos municipales la prestación de los servicios urbanos a Girona, Tarragona y Reus13 y que, por lo tanto, no podrían concurrir a la licitación promovida por el AMB.
(ii) Ampliando esta mirada a nivel de todo el Estado y cogiendo la zona de la Comunidad de Madrid, como área urbana que más podría asimilarse a la AMB, se vio que los operadores privados que prestaban servicios de transporte urbano eran muy pocos y contratos de muy menor dimensión, cuanto a km recorridos anualmente, que el que licitaba el AMB. En este sentido, hay que recordar que, tal como sucede a Barcelona, en la ciudad de Madrid el operador también es público (EMT- Empresa Municipal de Transportes) y, por lo tanto, no puede presentarse a estas licitaciones.
POBLACIÓ | OPERADOR | KM ANUALS |
Xxxxxx xx Xxxxxxx | Alcalabus | 2.991.450 Km |
Aranjuez | Transportes MOSAMO, SL | 724.729 km |
Xxxxxxx | Autobuses Xxxxxxx xx Xxxxxxx, XX | 000.000 xx |
Xxxxxxxx xx Xxxxx | Nex Continental Holdings | 947.473 km |
Fuente: elaboración propia a partir de los datos del Consorcio de Transportes de Madrid
(iii) Finalmente, analizados los datos públicos disponibles sobre servicios de transporte colectivo interurbano en Catalunya, que mostraban la existencia de varios operadores que prestan servicios en líneas de de gran magnitud, en términos de kilometraje, que la ACCO concluyó que:
“Obviamente, abriendo el abanico de posibilidades para acreditar la solvencia técnica mediante el recurso a los servicios prestados en el ámbito interurbano, un mayor número de operadores, tanto individualmente como agrupados, que prestarían servicios de ambas tipologías (urbanas e interurbanas), podrían acreditar el nivel de solvencia técnica y profesional exigido por el AMB en esta licitación ya que, como hemos dicho, debería ser menor como consecuencia de la necesaria división en lotes del objeto contractual”.
12xxxxx://xxxxxxxxx.xxxxxx.xxx/xxx/.xxxxxxx/xxxx/00_xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxx_xxxxxxxxx/xxxxxxxxx_xxxxxx/xxxxx
13 Transportes Municipales del Gironès, S. A., Empresa Municipal de Transportes Públicos de Tarragona y Reus Transporte Público, S. A.
De hecho, los problemas de este elevado nivel (y de configuración) de solvencia se pudieron comprobar en aquella misma licitación, donde sólo se presentaron cuatro ofertas. De estas, sólo una de ellas correspondía a un operador individual (el que venía prestando el servicio) y por lo que respecta el resto de ofertas, una se correspondía a una unión temporal de empresa (UTE) de hasta nueve operadores, lo que ponía de manifiesto la dificultad en acreditar el nivel de solvencia exigido en el ámbito del transporte urbano y, por lo tanto, poder concurir a la licitación.
Aun así, la opción de concurrir en UTE no deja de estar exenta de riesgos en términos de competencia, ya que la práctica demuestra que en ocasiones los operadores que se agrupan legítimamente para concurrir a una concreta licitación, es poco probable que en otras licitaciones en las que concurran individualmente y coincidan con estos mismos operadores, rivalicen para la obtención xxx xxxxxxx con la intensidad deseada.
En resumen, la ACCO considera que (i) tanto la solvencia económica como la solvencia técnica exigidas son muy elevadas en relación con el objeto del contrato que se licita, hecho que provoca que no todos los operadores eventualmente interesados puedan presentarse a la licitación y (ii) podrían existir buenos prestadores del servicio a pesar de no contar con tantos km anuales recorridos.
Así, la configuración que recoge el pliego en cuanto a la solvencia se considera especialmente restrictiva, hecho que dificulta la concurrencia de operadores en el contrato objeto de licitación.
Además de plantear riesgos para la competencia en la estructura xx xxxxxxx de referencia, pues para poder alcanzar el número de km recorridos en transporte urbano requeridos se conforman uniones temporales de empresas que (y) si bien, son un instrumento pro-competitivo en el caso del contrato objeto de análisis; al mismo tiempo (ii) pueden debilitar las presiones competitivas entre estas empresas, en el contexto de otras licitaciones públicas con el mismo o similar objeto.
(iii) Subrogación de todo el personal de la actual operadora, incluido el personal directivo
El apartado 9.2 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas dispone que “la empresa adjudicataria del servicio se subrogará como empleadora en las relaciones laborales del personal adscrito al servicio, de acuerdo con las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación, y deberá respetar la remuneración, la antigüedad y la categoría laboral a la fecha de subrogación”. En el anexo 5, apartado A5.1 se facilita la lista del personal objeto de subrogación a la fecha indicada según convenio, tipo de contrato, jornada fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto y coste de empresa de cada trabajador. Asimismo, en el anexo 5, apartados A5.2 y A5.3 se recogen el convenio laboral vigente así como los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los cuales afecte la subrogación.
Como señala el artículo 130 de la LCSP, existe una obligación de subrogación en los contratos de trabajo de la actual operadora del servicio cuando esta se encuentra prevista en una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general. En el caso de la licitación objeto de este requerimiento previo, dicha obligación vendría establecida por un convenio colectivo de empresa, el convenio colectivo de trabajo de la empresa Transportes Urbanos y Servicios Generales, SAL (TUSGSAL), para los años 2020-2025, anexado en el PPT (anexo A5.2), que establece lo siguiente:
"Artículo 10. Subrogación:
(...)
2. Supuestos de subrogación.
En lo caso de finalización, pérdida, rescisión, cesión, rescate total o parcial, así como en los supuestos en los que el servicio de transporte objeto de licitación fuera reordenado, unificado, modificado o se le diera otra denominación miedo la administración titular, o de producirse cualquier otra figura o modalidad que suponga el cambio de adjudicatario xx xxxx concesiones de servicios urbanos o interurbanos (permanentes de uso general)que desarrolla Tusgsal, la nueva empresa o concesionaria, pública o privada, que pase a prestar los citados servicios se subrogará en todas las personas trabajadoras de Tusgsal, que directa o indirectamente estén afectas a la explotación de los mismos, y pasarán a estar adscritas a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, respetando ésta todos los derechos y obligaciones que disfrutaban en Tusgsal.
La subrogación del personal comportará para la empresa entrante el íntegro respeto de todos los derechos, condiciones contractuales y salariales ostentados y que viniera disfrutando el trabajador o la trabajadora de Tusgsal, tales como, con carácter enunciativo, lo centro de trabajo, la ruta de servicio, la modalidad de contrato, el grupo y nivel profesional, la jornada semanal y distribución de la misma, el horario y la antigüedad que tuviera reconocidas el trabajador/a Tusgsal. (...)” (el subrayado no consta en el original).
El apartado 3 de este artículo del convenio colectivo se precisa cuáles serían los trabajadores afectados por esta obligación de subrogación incluyendo, a grandes rasgos, absolutamente todo el personal de la actual operadora (TUSGSAL) con una antigüedad mínima de 6 meses en la empresa. En este sentido, a destacar el apartado 3, e) que incluye los “trabajadores pertencientes a talleres, administración, gestión, explotación, logística y demás departamentos o secciones con otras categorías o grupos profesionales que desarrollen su actividad, aunque sea en parte, vinculados directa o indirectamente en el servicio concesional afectado (...)". Por lo tanto, según este convenio, todo el personal de XXXXXXX deberá ser objeto de subrogación, con independencia de la tarea que desarrolla en el seno de la empresa y de si está más directa o indirectamente vinculada con el objeto de la concesión.
Ciertamente, revisados los listados del personal objeto de la subrogación aportados por la actual operadora (anexo 5, apartado A.1 del PPT) estos no contienen sólo el personal directamente relacionado con la ejecución del servicio, sino que también incluye el personal directivo de la empresa, de manera que la integridad de la plantilla de TUSGSAL debería ser objeto de subrogación en caso de que fuera otra la adjudicataria del contrato. Así, por ejemplo, según la información aportada, esta la subrogación incluiría: el director general, subdirector general, responsables de varios departamentos, directores de áreas y otros cargos de dirección. Es decir, todo el personal de la actual operadora.
En este sentido, la ACCO es conocedora de la obligación de subrogación (que opera ex artículo 130 de la LCSP cuando se encuentra prevista en una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación de eficacia general) de aquella parte de la plantilla afecta a la explotación del servicio objeto del contrato, como medida legítima de protección de los trabajadores, pero cuestiona que esta obligación vaya más allá y abarque la totalidad de la plantilla de la empresa y, muy especialmente, el personal directivo. En este caso, para la ACCO el convenio colectivo de la empresa (no de eficacia general), imponiendo esta obligación de subrogación en todas y cada una de
las relaciones de trabajo de la actual operadora, se configura como una herramienta que condiciona de manera muy significativa la concurrencia en esta licitación.
La ACCO, no pone en duda la legitimidad de la obligación de subrogación de buena parte del personal (que opera, ex artículo 130 de la LCSP, al estar prevista en un convenio colectivo), pero sí que considera como mínimo cuestionable que esta alcance la totalidad de la plantilla o determinadas categorías profesionales, con la obligación de mantenimiento de las mismas.
Al respecto, conviene recordar que si bien la obligación de subrogación se impone por una xxxxx xx xxxxx normativo (un convenio colectivo) y que la empresa prestamista del servicio tiene la obligación de facilitar la información necesaria sobre el personal objeto de esta subrogación, eso no elimina la capacidad del órgano contratante para poder ajustar los requerimientos o las condiciones del nuevo contrato a sus necesidades concretas y actuales, que pueden ser cambiantes. Por lo tanto, corresponde al órgano de contratación, según estas necesidades, que en todo caso deben ser congruentes con el interés público que el nuevo contrato trata de satisfacer, determinar, por ejemplo, el personal que necesita para ejecutar este nuevo contrato. En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su informe 24/202014 entiende que las necesidades concretas a satisfacer operan como un límite a la subrogación de personal que corresponda, de manera que únicamente es procedente la subrogación del nuevo contrato de los trabajadores que respondan a las necesidades reales del órgano de contratación.
Asimismo, el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, en su resolución 178/2020, señaló que “(...) la medida de la subrogación laboral es, ciertamente, un dato, pero no la única, a tener en cuenta para el órgano de contratación en la confección de la futura licitación (...). Ahora bien, la eventual subrogación laboral, al mismo tiempo, no puede condicionar el órgano de contratación hasta el punto de erigirse en un contingente mínimo a incluir en las sucesivas licitaciones, en tanto que estas se tienen que diseñar, dentro de los márgenes de discrecionalidad de que dispone el órgano de contratación, para satisfacer las estrictas necesidades que presente el servicio a contratar, dentro de los principios de idoneidad y eficiencia que establece el artículo 128 de la LCSP”.15
Como ya hemos dicho, en el caso objeto de este requerimiento previo, el AMB, en tanto que órgano de contratación, ha asumido que la totalidad del personal, incluido el directivo, de la actual prestadora del servicio es indispensable “para satisfacer las estrictas necesidades” que presenta el servicio a contratar, cuestión que presenta efectos evidentes sobre el nivel de concurrencia que se producirá en esta licitación convirtiéndose, incluso, en una xxxxx xxxxxxx de entrada. En este sentido, más allá del hecho que esta obligación de subrogación de todo el personal de una empresa se encuentre contenida en un convenio colectivo de empresa, esta se configura como un desincentivo claro a la presentación de ofertas por parte de otras operadoras: esta obligación de subrogación de todo el personal, por una parte, necesariamente incidirá y condicionará de manera clara y evidente aspectos organizativos de la futura adjudicataria que van mucho más allá de lo que se puede considerar razonable, dado que esta ya contará con el propio personal directivo (excepto en el caso que esta sea la actual operadora del servicio) y, de la otra, implicará la xxxxxxxx de unos elevados costes laborales (hablamos de personal directivo, a quien habrá que indemnizar en caso
14 xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/Xxxxxxxxxxxxx/Xxxxxxx/X.X.%00XXXXXXXXXX/Xxxxx%00Xxxxxxxxxx/xxxxxxxx/Xxxxxxxx
15 xxxxx://xxxxxxxxxxxx.xxxxxx.xxx/xxx/.xxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/0000/xxxxxxxxx-xxx-000-0000.xxx
de que no se quiera o se pueda mantener en la relación laboral), aspecto que puede llegar a condicionar, por razones no suficientemente justificadas, la elaboración de las ofertas económicas yhacer menos atractiva la participación de nuevas empresas, diferentes al incumbente, en esta licitación.16
Por lo tanto, la ACCO considera que la obligación de subrogación de todo el personal de la operadora actual del servicio, en caso de que una operadora diferente a esta resulte la adjudicataria del contrato, tal como se encuentra configurada en esta licitación pública se erige como un obstáculo injustificado a la concurrencia y a la competencia en la licitación de referencia, que presenta la potencialidad de alterar injustificadamente las condiciones de concurrencia y competencia, para cualquier licitador que no sea TUSGSAL.
(iv) Análisis de la fórmula de atribución de puntuación en función de la baja económica
La fórmula escogida por el AMB prevista para asignar la puntuación que reciben las ofertas en función de las bajas económicas presentadas por los diferentes operadores desincentiva significativamente la competencia entre ellos. Entre los principales problemas detectados de esta fórmula destacan los siguientes:
1. La fórmula de puntuación no siempre otorga todo el rango previsto de puntuación
2. La fórmula de puntuación es insensible a diferencias significativas entre las diferentes propuestas presentadas.
1. La fórmula de puntuación no siempre otorga todo el rango previsto de puntuación:
La fórmula escogida por la AMB está formada por una parábola por aquellas bajas que se encuentran por debajo de la baja media corregida (Bmc) y por una recta por aquellas bajas superiores.
Esta fórmula no garantiza que se explote la totalidad de las puntuaciones teóricamente previstas, pues a toda baja presentada diferente de 0 se le concede una puntuación positiva, aunque sea la peor de las bajas presentadas. En consecuencia el rango de distribución de puntos entre el participante con la peor baja y el participante con la mejor baja no es de 43.
2. La fórmula de puntuación es insensible a diferencias significativas entre las diferentes propuestas presentadas.
Por otra parte, el diseño de la fórmula de puntuación escogida por el AMB, formada por una parábola (hasta Bmc) y por un recta (hasta Bmax), implica que existirá muy poca sensibilidad a los esfuerzos económicos cuando las bajas presentadas se acercan o mejoran la baja media corregida. Es decir, las diferencias de puntuación entre las bajas
16 Como dice el TCCSP en la resolución mencionada, "la información sobre las condiciones de la eventual subrogación laboral afecta directamente la confección de las ofertas, por las implicaciones económicas y de otro orden que puede comportar, y, con esta, los principios de igualdad de trato, no discriminación y concurrencia de las empresas licitadores y el principio de transparencia que el órgano de contratación tiene que aunar y garantizar en todas las licitaciones públicas, conformemente con los artículos 1 y 132.1 de la LCSP”.
próximas a Bmc y la Bmax, independientemente de si estas son muy diferentes, recibirán puntuaciones similares.
De hecho por construcción de la fórmula, Bmc siempre recibirá 40 puntos y Bmax siempre recibirá 43 puntos. En consecuencia hay que concluir que si bien es cierto que no existe un valor de saciedad absoluto, sí que existe un “valor de saciedad virtual”.
Es evidente que esta fórmula de puntuación está dando mucha fuerza principalmente a las bajas que estén cerca de la Bmc, mientras que comparativamente valora poco aquellas bajas que se encuentran por encima de la Bmc.
En este punto se quiere indicar que desde la óptica de competencia no es recomendable dar tanto peso a los valores medios en la asignación de puntuaciones. Pues son valores susceptibles de ser manipulados a través de una eventual coordinación entre licitadores y disminuyen el grado de competitividad efectiva.
En definitiva, aunque la puntuación que la AMB asigna en base la parte automática sea “formalmente” de 51 puntos, el hecho de que 43 de estos puntos se asignen en base a la aplicación de una fórmula que (i) no explota todo el rango y que (ii) una vez las bajas se aproximan a la Bmc queda prácticamente saciada, implica que las diferencias de puntuación entre los operadores en esta parte podrían ser muy poco significativas. En consecuencia la adjudicación de este concurso podría pivotar principalmente en los factores de valoración subjetivos, con los riesgos evidentes que eso conllevaría.
3. Problemas en los expedientes con ofertas con muy poca baja
Por otra parte, en el Informe de necesidad se justifica la elección de esta fórmula de puntuación, formada por una parábola más recta, por encima de una formula de puntuación consistente en una recta que pase por los puntos (0,0) y (Bmax,43) en que esta última implicaría que en “expedientes con ofertas con muy poca [baja... ] ofertas muy parecidas tendrían una puntuación muy diferenciada”.
Sin embargo la fórmula de puntuación escogida por el AMB, presenta la misma problemática señalada, e incluso para determinadas bajas este problema sería más grave. Eso es así ya que si se compara la pendiente de la fórmula de puntuación escogida por el AMB con la pendiente de la citada recta, se comprueba que para todas
aquellas bajas comprendidas entre 0 y 𝐵𝑚𝑐·(2·𝐵𝑚𝑎𝑥−𝐵𝑚𝑐)la pendiente de la formula de
2·𝐵𝑚𝑎𝑥
puntuación de la AMB es más elevada. En consecuencia, las diferencias entre las
puntuaciones de dos bajas que se encuentren en este tramo serán superiores si se utiliza la fórmula de puntuación del AMB.
En el documento anexo que se acompaña se desarrollan todos los puntos citados en este apartado, se demuestran matemáticamente los hechos expuestos y se utilizan ejemplos para facilitar la comprensión.
(iv) Conclusiones
De acuerdo con las consideraciones anteriores, el diseño de la licitación pública promovida por el AMB relativa al servicio público de transporte colectivo urbano de viajeros diurno y noctuno a Barcelona y otros municipios del ámbito norte de la AMB (de referencia 902073/2020) no resulta lo bastante cuidadoso en términos de política de
competencia, pues por una parte, no propicia suficientemente la concurrencia -ya que
(i) injustificadamente no divide el contacto en lotes, (ii) incorpora unos requerimientos en relación a la solvencia económica y técnica muy exigentes- y (iii) impone la subrogación de todo el personal, incluido el directivo, de la actual adjudicataria del servicio, y al mismo tiempo, altera las condiciones de competencia entre licitadores –ya que (iv) la configuración de la fórmula que valora la oferta económica de los licitadores, provoca que mejoras muy significativas en precio no se vean oportunamente compensadas con el otorgamiento de puntos.
Barcelona, 23 xx xxxxx de 2021.