Contract
7
Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx 03 de diciembre, 2007
DIVISIÓN DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA
Al contestar refiérase
al oficio No. 14397
03 de diciembre, 0000
XXX-0000
Licenciada
Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx
Dirección Jurídica
Consejo Nacional de Vialidad
San Xxxx, costado norte rotonda de Betania, Sabanilla
Estimada señora:
Asunto: Se concede el refrendo al Contrato suscrito entre el Consejo Nacional de Vialidad y el Banco xx Xxxxx Rica, identificado como “Contrato de Fideicomiso para la Administración de las pólizas de seguro del Contrato de Concesión de la Carretera San Xxxx – Caldera”.
Nos referimos a su Oficio DJC-03-1959-2007, mediante el cual requiere la aprobación del Contrato suscrito entre el Consejo Nacional de Vialidad y el Banco xx Xxxxx Rica, identificado como “Contrato de Fideicomiso para la Administración de las pólizas de seguro del Contrato de Concesión de la Carretera San Xxxx – Caldera”.
Realizado el análisis de rigor, conviene señalar:
Antecedentes
El Capítulo 4 del Contrato de Concesión de la Carretera San Xxxx – Caldera trata sobre los seguros que el Concesionario está obligado a tomar, específicamente el punto 4.5 señala:
“ El beneficiario de los seguros de Todo Riesgo de Construcción y de Todo Riesgo para Obras Existente será la Administración Concedente quien únicamente podrá disponer del producto de las indemnizaciones para la reconstrucción o reparación de las obras afectadas y para restablecer las operaciones y los servicios de las Concesión, de modo que el Concesionario pueda continuar prestando los servicios. Para tales efectos la Administración Concedente dispuso que se constituiría un fideicomiso en los términos y condiciones acordados por el Consejo de Administración del CONAVI en el Artículo #6 de la sesión #158-01 celebrada el 30 de noviembre del año 2001...”.
El artículo VI de la Sesión 0158-01, celebrada por el CONAVI el 30 de noviembre de 2001 se expone en los siguiente términos:
“ Acuerdo Firme:
1. Autorizar al Presidente del Consejo de Administración del CONAVI, para que cuando así lo indique el Consejo Nacional de Concesiones, proceda suscribir un contrato de fideicomiso que se regirá por las siguientes cláusulas:
El objeto del contrato de fideicomiso será asegurar que los pagos que haga la entidad aseguradora por concepto de indemnización bajo una póliza de seguro estén destinados a la reconstrucción de la obra asegurada para lo cual, los montos correspondientes serán entregados al Concesionario, para que este puede efectivamente cumplir con sus obligaciones, mediante el procedimiento de pago establecido al efecto.
Las partes del contrato serán:
a- Fideicomitente: La Administración Concedente (CONAVI, en virtud de este acuerdo).
b- Fiduciario. Un banco del sistema nacional.
c- Fideicomisario principal: El Concesionario.
Fideicomisario secundario. La Administración Concedente.
El patrimonio del fideicomiso será el dinero que pueda recibir el CONAVI como beneficiario de las pólizas de seguros bajo el contrato de concesión. Para estos efectos, las partes del contrato de concesión y el CONAVI deberán instruir al ente asegurador para que entregue cualquier indemnización de seguros directamente al fiduciario.
El fiduciario tendrá instrucciones claras, firmes e irrevocables de transferir al concesionario el dinero que reciba por concepto de indemnizaciones de seguros que sea necesario para la reconstrucción de las obras, de conformidad con el procedimiento de pagos establecido al efecto. (...) ”.
Sobre la presente gestión
Elección del ente asegurador
En el inciso i) del punto 1.1 se indica que el Fideicomisario Principal (Concesionario), previa autorización expresa y por escrita del Fideicomitente (CONAVI), recibirá del Fiduciario (BCR), las sumas suficientes y necesarias recibidas por el Instituto Nacional de Seguros por concepto de indemnización bajo póliza de seguro ante eventual siniestro.
Sobre este punto queda bajo la exclusiva responsabilidad del Concesionario y CONAVI velar por la suscripción de las respectivas pólizas (Ver punto 3.6), siendo que la elección del ente asegurador no es un aspecto sobre el cual versa la presente aprobación.
Patrimonio del Fideicomiso
El punto 1.2 se denomina “del objeto del Fideicomiso”, cuando lo cierto es que dicho aparte reconoce los derechos y recursos que formarán el patrimonio de este Fideicomiso. Específicamente, se indica:
“1.2- DEL OBJETO: El objeto de este Contrato de Fideicomiso, estará constituido inicialmente por:
La cesión como asegurado nombrado de los derechos de las pólizas constituidas con el Instituto Nacional de Seguros en el Contrato de Concesión de Obra con Servicios Público de la Carretera San Xxxx- Caldera.
Los dineros recibidos por parte de la entidad aseguradora (…)
De los réditos generados por el patrimonio administrado: Los réditos generados por las inversiones del presente Fideicomiso, serán capitalizados única y exclusivamente al Patrimonio del mismo, salvo que el FIDEICOMITENTE, indique lo contrario”.
Al respecto, conviene señalar:
Sobre el inciso a):
Se interpretará esta cláusula en el sentido que el Beneficiario de las pólizas es quien cede sus derechos.
Sobre el inciso c):
Este inciso debe leerse en forma conjunta con el contenido del punto 1.3 del Contrato de Fideicomiso, que especifica los fines del mismo.
En este sentido, considerando el contenido de la Adenda al Contrato de Concesión de la Carretera San Xxxx – Caldera (específicamente el aparte que trata el tema de los seguros), el Acuerdo firme tomado por el Consejo de Administración del CONAVI, Sesión 0158-01, Artículo 6, del 30 de noviembre de 2007, así como lo señalado en el punto 1.3 ya citado, se tiene que el objeto de este Contrato de Fideicomiso “es convertirse en un mecanismo financiero, ágil, transparente y eficiente, para la recepción, administración, inversión y desembolso de los dineros girados por el Fiduciario por parte del Instituto Nacional de Seguros por concepto de indemnizaciones, producto d pólizas debidamente constituidas en esa entidad, destinadas a cubrir un eventual siniestro en el Contrato de Concesión de Obra y Servicio Público de la Carretera San Xxxx- Caldera, de manera que dichos recursos se destinen irrevocablemente a la reconstrucción o reposición de la obra asegurada por parte del Concesionario…”.
Así las cosas de querer el CONAVI dar otro uso a los réditos que el Fideicomiso genere, deberá dicha voluntad encontrar el mismo asidero jurídico que el presente documento contractual, esto es deberá contarse con el respectivo acuerdo del Consejo y suscribirse una Adenda en la cual las partes asientan con ello, misma que deberá ser sometida al conocimiento del órgano contralor para su aprobación.
Asimismo y en relación con los dineros que albergue este Fideicomiso, conviene señalar que el punto 3.5 y 5.1 del Contrato, se refieren a los incisos b, c y d del punto 1.2, siendo que dicho numeral no contempla inciso d, por lo que deberá entenderse únicamente el punto 3.5 y 5.1 en relación con los incisos b y c del 1.2.
De los fines del Fideicomiso
En el punto 1.3 se faculta al Fiduciario “para la recepción, administración, inversión y desembolso de los dineros girados por el Fiduciario por parte del Instituto Nacional de Seguros por concepto de indemnizaciones, producto d pólizas debidamente constituidas en esa entidad, destinadas a cubrir un eventual siniestro en el Contrato de Concesión de Obra y Servicio Público de la Carretera San Xxxx- Caldera, de manera que dichos recursos se destinen irrevocablemente a la reconstrucción o reposición de la obra asegurada por parte del Concesionario”.
En lo concerniente a la “administración e inversión” deberá el Fiduciario cumplir con las disposiciones legales emitidas al efecto, debiendo atender o coordinar según corresponda, política o lineamiento alguno que el Ministerio de Hacienda haya emitido y resulte de aplicación para el caso específico de fideicomisos.
Igualmente deberá considerar de previo a su administración e inversión que las decisiones que tome, no podrán de forma alguna retrasar la entrega de las sumas recibidas provenientes de las pólizas, habida cuenta que este Fideicomiso ha sido constituido como mecanismo ágil para la disposición de tales recursos, a la vez que se proteja y permita el alcance del interés público que refleja la promoción y ejecución del Contrato de Concesión San Xxxx - Caldera.
En relación con la política de inversión a seguir (Cláusulas 4.2 y siguientes), queda bajo la responsabilidad del Fideicomitente las autorizaciones hechas respecto a posibles inversiones, siendo que en su Nota DJC-03-1959-07de forma expresa se comunica a esta Contraloría General que la política se enmarcará dentro de lo señalado por el Contrato de Concesión San Xxxx-Caldera y el Acuerdo 0158-01 del Consejo de Administración del CONAVI, tomado en el 2001.
Sobre el plazo del Fideicomiso
En el punto 1.4 se establece que el plazo del Contrato es de 30 años, reconociéndose entre otros, que el Fiduciario se reserva el derecho de dar por terminado por justa causa, sin responsabilidad de su parte, en cualquier momento en los términos y condiciones que se exponen en el Contrato.
Al respecto, deberá seguirse lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Comercio, que expresamente señala:
“Una vez aceptado el cargo, el fiduciario no podrá renunciarlo si no es por justa causa que el fideicomitente o el juez, en su caso, calificarán. El juez procederá a petición de parte interesada y por los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria” (El subrayado no corresponde al original).
Terminación anticipada del Contrato
Considerando que este Contrato se rige por lo dispuesto en el Código de Comercio es importante recordar que el Artículo 659 inciso b) señala que el fideicomiso se extinguirá por el cumplimiento de la condición resolutoria a que está sujeto, siendo que en el caso de marras dicha condición podría reconocerse en las cláusulas 1.4, 1.5, 2.3 y 5.8, sin embargo, las mismas deberán cumplir con otros requisitos que establece dicha normativa, a saber:
Si el Fiduciario es el que propone terminar, ha de observarse lo dispuesto en el Artículo 646 (En este sentido interpretar punto 1.4)
Si es el Fideicomitente el que quiere terminar, entonces debe respetarse el contenido del Artículo 659 inciso c. (En este sentido interpretar punto 2.3)
Respecto al punto 1.5 y 5.8 que reconoce a las partes la posibilidad de no continuar, avisando a la otra con al menos 60 días de anticipación, deberá igualmente observarse las consideraciones ya expuestas según se trate de quien tenga la voluntad de no continuar, sea fiduciario o fideicomitente.
De los honorarios y contenido presupuestario
Queda bajo la exclusiva responsabilidad de esa Administración la razonabilidad de los honorarios establecidos (Punto 4.11).
Asimismo, siendo que en el punto 4.11 inciso a) se reconoce el pago de $500 por año por concepto de administración del patrimonio fideicometido pasivo, es decir mientras no existan en propiedad fiduciaria recursos girados por la entidad aseguradora, se extiende esta aprobación con vista a la Certificación No. 07-593, emitida por el Xx. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, en su condición de Director Administrativo – Financiero del CONAVI, documento emitido el día 23 de noviembre de 2007; quedando su contenido bajo la responsabilidad de dicho funcionario.
Responsabilidades del Fiduciario
El punto 5.5 indica que “el Fiduciario tampoco será responsable por las siguientes situaciones: (...) Por todas aquellas acciones u omisiones, negligentes o dolosas, que proceden de terceros que han asumido obligaciones en este Fideicomiso, sean éstos directivos, apoderados, representantes, funcionarios o autorizados del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, del Consejo Nacional de Concesiones, del Consejo Nacional de Vialidad, del Concesionario, del Instituto Nacional de Seguros, así como de personas físicas o jurídicas que presten algún servicio de consultoría o auditoría(…)”.
Sobre este punto, debe quedar claro que las partes de este Contrato son las siguientes: Fideicomitente: Administración Concedente (CONAVI) y Fiduciario: Un banco del sistema nacional: BCR, siendo que se cuerda nombrar como Fideicomisario principal al Concesionario del Contrato de Concesión Carretera San Xxxx – Caldera y como Fideicomisario secundario al CONAVI.
A partir de lo anterior, debe entenderse que la participación del MOPT, del CNC o del INS que pueda incidir en la ejecución de este Contrato debe ser del conocimiento previo y aval del Fideicomitente, sin que el Fiduciario pueda considerar manifestación u orden alguna directamente por parte de ellos.
Obligaciones del Fideicomitente
En el punto 5.11 se indica que el Fideicomitente y el Fideicomisario Principal declararan aceptar y conocer ciertos aspectos. Al respecto, conviene señalar que este Contrato está siendo suscrito únicamente por el Fideicomitente y el Fiduciario, por lo que no se puede asumir que el Fideicomisario Principal hace una manifestación expresa en este documento, en el tanto él mismo no comparece y consecuentemente no lo suscribe.
Considerado lo anterior, se tendrá el contenido del punto 5.5 como una manifestación del Fideicomitente, quien a la vez – según su voluntad - condiciona al Fideicomisario a ajustarse a lo allí señalado.
Notificaciones
En el punto 5.15 las partes señalan su lugar de notificaciones, siendo que se menciona también la dirección del Fideicomisario Principal, datos que de previo a la ejecución de este Contrato, deberá pedírsele a este último que la confirme, toda vez que el mismo no comparece en este Contrato.
Arbitraje
En relación con el punto 6.1, de promoverse un arbitraje deberán las partes sujetarse a lo dispuesto en la Ley No. 7727.
Asimismo deberá considerarse que existen dos aspectos esenciales para someter un conflicto a arbitraje, primero su patrimonialidad, el asunto en conflicto debe referirse a un elemento meramente patrimonial; y en concordancia con lo anterior se debe dar la disponibilidad, lo cual significa que el objeto en conflicto desde un sentido amplio no debe ser de naturaleza exclusiva e intransferible de una de las partes, lo que concretamente para la Administración significa que no puede poner en arbitrio el ejercicio propio de sus potestades.
Otros
El presente Contrato deberá ser del conocimiento del Ente Asegurador para los efectos pertinentes, debiendo las pólizas a suscribir, ser concordantes con el contenido de este documento contractual.
Atentamente,
Lic. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx
Gerente Asociado
Anexo: Un fólder
CCF/nvs
ci Archivo Central
Ni: 24712
G: 2007002857-2