RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

Recurso nº 1241/2016 X. Xxxxxxxxxx 000/0000 Resolución nº 113/2017

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 27 de enero de 2017.

VISTO el recurso interpuesto por D.A.R.F., en representación de la mercantil OHL SERVICIOS-INGESAN, S.A., (en adelante OHL), contra la adjudicación del contrato de “Servicio de limpieza de diversos edificios adscritos a la Presidencia de la Generalitat Valenciana” (expediente CNMY16/SUBSE/30), este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La Presidencia de la Generalitat Valenciana convocó, mediante anuncio publicado en el DOUE, en el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana y en el BOE los días

30 xx xxxxxx, 2 y 21 de septiembre de 2016, respectivamente, licitación por procedimiento abierto para contratar el servicio de limpieza de diversos edificios adscritos. El valor estimado del contrato y presupuesto de licitación (sin IVA) se cifra en

950.040 €. Fueron admitidas 14 proposiciones, entre ellas la presentada por la recurrente.

Segundo. La licitación se lleva a cabo de conformidad con los trámites previstos en la Ley de Contratos del Sector Público, cuyo texto refundido (en lo sucesivo TRLCSP) fue aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. El contrato de servicios, dado su valor estimado, está sujeto a regulación armonizada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16.1.b) del TRLCSP.

Tercero. El apartado J del Cuadro de características xxx Xxxxxx de cláusulas administrativas particulares (PCAP) establece los criterios de adjudicación, todos ellos evaluables mediante fórmula: el precio (hasta 90 puntos) y las horas sin coste para

XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx

servicios extraordinarios (hasta 10 puntos). En el mismo apartado se establecen los criterios para determinar ofertas desproporcionadas, en los siguientes términos:

“Se considerarán, en principio, como desproporcionadas o anormales las ofertas que sean inferiores en más de un 10 por ciento a la media aritmética de todas las ofertas admitidas”.

Tras los trámites oportunos, el 18 de octubre de 2016, en sesión pública de la mesa de contratación se procedió a la apertura de sobres y lectura de las ofertas económicas. Se advirtió que la presentada por XXXXX, S.L. (669.778,20 €) incurría en presunción de temeridad al resultar inferior en un 18,1 % a la media de las ofertas, por lo que se le dio trámite de audiencia para que justificara la valoración de su oferta y precisara las condiciones de la misma, “en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que se disponga para ejecutar la prestación”.

Cuarto. Por parte de CLECE, S.L. (en lo sucesivo, CLECE), se presentó la justificación requerida en el plazo habilitado. En la misma, como elemento principal, detalla los costes de personal y señala que “en lo relativo al listado de subrogación, existe una notoria diferencia entre el personal a subrogar y la exigencia horaria en los pliegos de prescripciones técnicas, concretamente las horas semanales a subrogar son 695, mientras que el pliego exige 609 horas semanales. CLECE, S.A. gracias a su implantación en la provincia de Valencia y en aras de mantener la paz social en los centros, ha procedido a negociar con la plantilla reubicaciones voluntarias en otros contratos que tiene en ejecución, evitando de este modo la pérdida de los puestos de trabajo y cualquier coste en concepto de indemnizaciones”. Sostiene también que la reubicación del personal permite “una reducción muy sensible en los costes de antigüedad de la plantilla asignada al presente contrato. Por otro lado, XXXXX, S.A. ha diseñado una campaña de jubilaciones anticipadas en los centros que permitirá reducir costes de antigüedad, reducir costes por pluses consolidados y además una reducción del coste de la plantilla resultante debido a la incorporación de personal bonificado (Víctimas de violencia de género, personal con discapacidad, etc.)”.

Manifiesta también que CLECE ha creado un Centro Especial de Empleo (INTEGRA CEE), con lo que la integración de personal del CEE en servicios concretos o en sustituciones por absentismo y vacaciones le permite reducir de forma significativa los costes de personal.

Resalta en la justificación que la mayor diferencia económica con los demás competidores, se debe a que considera el contrato como "emblemático" para CLECE, por lo que ha optado por reducir al máximo sus márgenes (prevé un beneficio simbólico de

500 €/año). Señala también que es la actual adjudicataria del servicio lo que le ha permitido diseñar un proyecto de ejecución ajustado a las exigencias del nuevo pliego, “tanto en prestaciones como en costes”.

Quinto. La mesa de contratación en la reunión del 4 de noviembre de 2016, previa deliberación y por unanimidad, acordó aceptar la justificación presentada por CLECE y propuso la adjudicación en favor de ésta. De acuerdo con la propuesta de la mesa, el órgano de contratación acordó el 7 de diciembre de 2016 la adjudicación a CLECE. El 9 de diciembre se remitió el acuerdo a OHL.

Sexto. El 30 de diciembre de 2016, tuvo entrada en el registro electrónico del Tribunal, escrito de OHL de interposición de recurso especial en materia de contratación contra el indicado acuerdo de adjudicación. Solicita que se anule la resolución impugnada y se excluya la oferta de CLECE, “al no poder ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, que no han sido justificados de manera suficiente...”.

Alega que no está motivada la adjudicación por cuanto “no explica las razones por las que la oferta de XXXXX, S.A. se ha considerado justificada,...”.

Sostiene también la recurrente que CLECE no justifica los gastos generales, muy reducidos, previstos en su oferta y el beneficio industrial que contempla es casi nulo por lo que “cualquier aumento de los costes previstos, por pequeño que sea... provocaría que el contrato se ejecutase en pérdidas”. Considera también que en la justificación se incurre en diversos errores u omisiones. Resalta los relativos a los costes laborales: se infravalora el coste de antigüedad; no se especifican los casos en que se obtienen

bonificaciones en las cuotas de seguridad social y se parte de un número de horas inferior al que corresponde a los trabajadores a subrogar. Entre las omisiones se refiere también al coste correspondiente a un supervisor, exigido en los pliegos.

Señala también OHL que la adjudicataria presupuesta sólo 606,25 horas/semana, inferior al mínimo establecido en el PPT (609 horas); también ha presupuestado solo 801 horas en concepto de bolsa de horas, cuando su oferta fue de 810 horas.

Por último, OHL considera que CLECE, como actual adjudicataria “no habría cumplido de manera adecuada con las obligaciones de información derivadas del artículo 120 del TRLCSP, falseando la libre competencia en el procedimiento de licitación”. Justifica su alegación en que en el anexo del PPT en el que se recoge la relación por categorías de los trabajadores a subrogar:

i). El total de horas semanales es de 695, sin embargo, en su oferta, CLECE ha partido de un número de horas semanales inferior;

ii). El coste de antigüedad que resulta es muy superior al considerado por CLECE en su oferta; y

iii). No se contemplan referencias directas o indirectas a condiciones especiales que cumplan los trabadores para ser merecedores de bonificaciones en la seguridad social, si bien CLECE ha previsto en su oferta bonificaciones que cuantifica en 22.306,85 €.

De acuerdo con el convenio colectivo vigente, OHL considera que el coste mínimo de los trabajadores a subrogar de acuerdo con el Anexo I del PPT ascendería a 692.737,90 €, incluyendo en tal cálculo “algunos conceptos necesarios, pero omitidos en la justificación de la viabilidad de la oferta presentada por CLECE...”. Supone por ello que “ha omitido datos relevantes para estimar adecuadamente todos los costes económicos que se derivan de la subrogación del personal. Además, CLECE, S.A. ha facilitado información que, al menos, cabría calificar de errónea, al contemplar unos costes, antigüedades, horas y jornadas deliberadamente incrementadas, lo que ha supuesto que, en un procedimiento de contratación intensivo en mano de obra, y en el que la oferta económica supone el noventa por ciento de la ponderación de los criterios de adjudicación, tal mercantil haya podido ofertar un precio notablemente más bajo que los restantes operadores económicos”.

Séptimo. El expediente administrativo, junto al informe del órgano de contratación sobre el recurso, se recibió en el Tribunal el 12 de enero de 2017. Señala el informe que, en cuanto a las alegaciones de OHL sobre la falta de motivación de la adjudicación, las explicaciones y aclaraciones de CLECE sobre su oferta se consideraron y fueron aceptadas por la mesa de contratación.

Respecto a que el contrato se podría ejecutar en pérdidas, entiende que en la justificación se prevé un pequeño beneficio y que, en todo caso, aun cuando se fuera a ejecutar con pérdidas, no sería causa directa de exclusión.

Sobre las previsiones de horas semanales, señala que la cláusula quinta del PPT se refiere a “horas estimadas”, dado que “lo que se contrata es el servicio de limpieza en conjunto y no un número de horas concretas...”. En cuanto a la oferta de CLECE de horas (mejora) para trabajos extraordinarios, es en efecto de 810 horas que es la oferta vinculante; aunque en la justificación hayan incluido 801 horas, entiende que se trata de una discrepancia irrelevante en términos de coste que no puede motivar la exclusión de la oferta.

En cuanto a las alegaciones de la recurrente sobre que CLECE, como actual prestadora del servicio, no habría cumplido con las obligaciones de información sobre el personal a subrogar, señala que tal incumplimiento determinaría la nulidad del procedimiento de licitación, y que CLECE “facilitó la información que... con carácter general se otorga en los contratos que llevan aparejado la subrogación del personal por obligación del Convenio Colectivo, por lo que este órgano de contratación entendió como información suficiente...”.

Octavo. El 13 de enero de 2017, la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso a los restantes licitadores para que pudieran formular alegaciones. Así lo ha hecho CLECE para solicitar que se desestime el recurso.

Sobre la motivación de la adjudicación señala que en su escrito de justificación realizó una explicación detallada de cada uno de los apartados de su oferta, proporcionando una explicación suficiente para no considerar su oferta como temeraria.

En cuanto a las consideraciones de OHL sobre los trabajadores a subrogar, señala CLECE que el personal para realizar el servicio, según las exigencias del PPT, no tiene por qué coincidir con el número de trabajadores a subrogar. CLECE “deberá, subrogar al personal pero en su ejecución dentro de su potestad organizativa,... podrá tomar las medidas oportunas para la organización y dirección del servicio siendo su único límite el cumplimiento del contrato administrativo,...”. Respecto a las previsiones sobre las horas semanales a realizar, indica CLECE también que el PPT se refiere a horas “estimadas”, no a “mínimas”, y que carece de fundamento, por irrelevante, la pretensión de exclusión de CLECE por una diferencia de 2,75 horas semanales, o por un error en las horas de mejoras que genera una diferencia de 72 €.

En cuanto a las obligaciones de información sobre el personal a subrogar, indica CLECE que presentó el listado de los trabajadores con sus horas según su contrato laboral, y justifica la prestación del servicio con la realización de menos horas semanales, situación que ya resolverá laboralmente con los trabajadores. En cuanto a la antigüedad, prevé tomar medidas para que este coste disminuya, “como son y así lo ha indicado las jubilaciones anticipada o la reubicación,...”. Sobre las bonificaciones de las cuotas de seguridad social, CLECE las conoce obviamente, pero considera que “a la vista de las antigüedades y el tipo de contrato, podría deducir la recurrente la existencia de bonificaciones en alguno de los trabajadores”. Entiende la adjudicataria que, por todo ello, no cabe “alegar que ha existido una información incompleta en relación a los trabajadores a quienes afecta la subrogación convencional, más cuando las empresa licitadoras pueden acudir a la representación de los trabajadores que... pueden confirmar o rectificar los datos aportados a la licitación...”.

Noveno. El 17 de enero de 2017, la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, resolvió mantener la suspensión del expediente de contratación, producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Se recurre la adjudicación en la licitación de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, acto susceptible de recurso especial en materia de contratación de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del TRLCSP. La competencia para resolver corresponde a este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41 de dicha norma y en el Convenio suscrito al efecto con la Generalitat Valenciana, publicado en el BOE de 17 xx xxxxx de 2013.

Segundo. Se han cumplido las prescripciones formales y de plazo en cuanto a la interposición del recurso.

Tercero. La legitimación activa de la recurrente viene otorgada por aplicación del artículo 42 del TRLCSP, por cuanto concurrió a la licitación cuya adjudicación impugna y en la que, de prosperar su recurso, podría resultar adjudicataria.

Cuarto. Sobre la motivación del acuerdo de adjudicación, el criterio reiterado en numerosas resoluciones de este Tribunal es que la adjudicación ha de estar motivada de forma adecuada, pues de lo contrario se le estaría privando al licitador de los elementos necesarios para configurar un recurso eficaz y útil. De acuerdo con el artículo 151.4 del TRLCSP:

“4. La adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante.

La notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación...”.

En el acuerdo de adjudicación notificado se expresan las ventajas determinantes de la proposición del adjudicatario (el precio y las horas adicionales), aunque no los motivos por los que su oferta, incursa en presunción de temeridad, se consideró justificada. Pero la recurrente ha podido acceder al expediente de contratación y a la justificación de su oferta por parte de CLECE. Hemos de concluir por tanto, que la recurrente ha dispuesto de la información necesaria para interponer recurso suficientemente fundado contra la

decisión de adjudicación, por lo que se ha de desestimar su alegación sobre la falta de motivación del acuerdo de adjudicación notificado.

Quinto. Sobre la justificación de la viabilidad de las ofertas económicas incursas en presunción de temeridad, la doctrina del Tribunal (recogida, entre otras en la Resolución 513/2015, de 5 xx xxxxx) tiene en cuenta que la finalidad de la legislación de contratos es que se siga un procedimiento contradictorio para evitar rechazar las ofertas con valores anormales o desproporcionados sin comprobar antes su viabilidad. No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo. Y obviamente, tales argumentos o justificaciones deberán ser más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta. La decisión sobre la aceptación o no de la oferta debe atender a los elementos de la proposición y valorar las alegaciones del contratista y las concretas circunstancias de la empresa licitadora.

En este caso, la oferta de CLECE es un 18,1% inferior a la media de las ofertas (y un 13% más baja que la de la recurrente). La adjudicataria basa la justificación de su oferta económica fundamentalmente en que ha reducido al mínimo su margen de explotación, en que necesita menos personal que el que tiene que subrogar para la prestación del servicio y en que al personal excedentario lo puede reubicar en otros contratos. Se refiere también a que con la reubicación del personal y una campaña de jubilaciones anticipadas reducirá los costes de antigüedad y también los costes de seguridad social, debido a la incorporación de personal bonificado.

La mesa de contratación aceptó la justificación presentada y así se recogió también en el acuerdo de adjudicación.

En fin, como hemos reiterado también en diversas resoluciones (también en la Resolución 513/2015, citada) en caso de exclusión de una oferta incursa en presunción de temeridad es exigible que se fundamenten los motivos que justifiquen tal exclusión mediante una resolución “reforzada”. Por el contrario, en caso de conformidad, no se requiere que se expliciten de manera exhaustiva los motivos de aceptación.

Como también señala la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, en su artículo 69.3, “El poder adjudicador evaluará la información proporcionada consultando al licitador. Solo podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos...”. En este caso, la mesa de contratación entendió que la justificación aportada explicaba de manera suficiente el bajo nivel de la oferta económica.

A la vista de todas estas manifestaciones el Tribunal entiende que se ha seguido el procedimiento establecido para verificar la viabilidad de la oferta adjudicataria y no se advierte arbitrariedad alguna en la aceptación de la misma por el órgano de contratación, por lo que debe desestimarse el recurso interpuesto por OHL.

Sexto. En cuanto a la falta de información adecuada o suficiente en el anexo del PPT sobre el personal a subrogar, tal alegación no afecta a la viabilidad de la oferta de CLECE, cuya exclusión es el único elemento solicitado por la recurrente. En dicho anexo, en cumplimiento del artículo 120 del TRLCSP, consta la “información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida”. Como indica el órgano de contratación en su informe, la información facilitada es la que habitualmente se incluye en los pliegos en este tipo de licitaciones: categoría, fecha de cómputo de la antigüedad, jornada, tipo de contrato laboral y pluses.

Para argumentar esa falta de adecuación del anexo del PPT, la recurrente cifra el coste de personal deducido del mismo en 692.737,90 €, cifra superior a la considerada por la adjudicataria en su justificación (623.822,81 €). Pero tal diferencia obedece básicamente a que la adjudicataria ha considerado unas necesidades de personal para la prestación del servicio (609 horas semanales), por debajo del personal a subrogar (690 horas) y ha razonado de manera adecuada que mediante la reubicación del personal en otros contratos puede cumplir con sus obligaciones de subrogación sin aumento del coste a imputar en el contrato al que nos referimos. Por todo ello el Tribunal entiende que de la información consignada en el Anexo del PPT relativo al personal a subrogar no se deduce elemento alguno que cuestione la viabilidad de la oferta presentada por CLECE. Por tanto, la alegación de la recurrente en tal sentido debe ser también desestimada.

Por todo ello

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D.A.R.F., en representación de la mercantil OHL SERVICIOS-INGESAN, S.A., contra la adjudicación del contrato de “Servicio de limpieza de diversos edificios adscritos a la Presidencia de la Generalitat Valenciana”

Xxxxxxx.Xxxxx sin efecto la suspensión del procedimiento producida de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del TRLCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.