TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE NAVARRA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS XX XXXXXXX
Xxxx. Xxxxxx XXX, 0-Xxxxx 00 00000 XXXXXXXX
Tfno. 848 42 19 64-848 42 15 02
E-mail: xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
Expediente: 45/2019
ACUERDO 56/2019, de 19 xx xxxxx, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx, por el que se resuelve la reclamación especial en materia de contratación pública interpuesta por doña P. P. G., en nombre y representación de “CCOO Construcción y Servicios xx Xxxxxxx”, frente al Pliego regulador de la licitación del contrato de “Servicios para la limpieza de centros adscritos al Instituto Xxxxxxx de Deporte y Juventud”, promovida por el citado Organismo Autónomo.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 30 xx xxxxx de 2019 el Instituto Xxxxxxx de Deporte y Juventud publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea y en el Portal de Contratación xx Xxxxxxx el anuncio de licitación del contrato de “Servicios para la limpieza de centros adscritos al Instituto Xxxxxxx de Deporte y Juventud”.
SEGUNDO.- Con fecha 8 xx xxxx de 2019 doña P. P. G., en nombre y representación de “CCOO Construcción y Servicios xx Xxxxxxx”, interpone reclamación especial en materia de contratación pública frente al Pliego regulador de la citada licitación del contrato de “Servicios para la limpieza de centros adscritos al Instituto Xxxxxxx de Deporte y Juventud”.
Como motivos de impugnación aporta los siguientes:
1. No se cumple la Ley Xxxxx, 2/2018, de 13 xx xxxxx, de Contratos Públicos (LFCP), en concreto el artículo 67, ya que en el Anexo VI xxx Xxxxxx aparece un código de tipo de contrato “510” pero no se especifica si es baja, sustitución, excedencia, …
2. En el Anexo VI xxx Xxxxxx aparecen los nombres y apellidos de los trabajadores a subrogar, lo que supone una “falta de confidencialidad”.
3. El artículo 134 (se entiende que de la LFCP) especifica que en el “tribunal” tiene que haber dos puestos de técnicos especializados en la materia objeto del contrato y no hay ninguno.
4. La subrogación es imposible que pueda cumplirse ya que en uno de los centros hay una trabajadora que trabaja 117 horas semanales y luego se pone que hay que subrogar 94 horas.
5. En el documento de licitación aparece que se trabaja de lunes x xxxxxxx y no vienen reflejados los pluses que recoge el convenio de limpieza (plus festivo).
6. Los puntos a valorar de la ficha técnica superan el 10% y no hay criterio de puntuación objetivo. En la ficha técnica se adjudican 15 puntos por tener maquinaria, fregadoras, pulidoras, barredora …, y se pregunta si estas se utilizan a diario, cuánto tiempo de jornada hay que utilizarlas y si los trabajadores tienen que tener categoría de Peones Especialistas.
7. También se pregunta “¿Cómo se ha sacado el coste de vida?”, afirmando que el convenio de Limpiezas de Edificios y Locales xx Xxxxxxx “esta con ultraactividad desde 31 de diciembre de 2019”.
Por todo ello solicita la anulación de dicho Pliego.
TERCERO.- El 10 xx xxxx de 2019 el Instituto Xxxxxxx de Deporte y Juventud (en adelante, INDJ) remite el expediente del contrato y sus alegaciones a la reclamación.
En primer lugar, en relación con el incumplimiento del artículo 67 de la LFCP debido a que en el Anexo VI xxx Xxxxxx aparece un código de tipo de contrato “510” pero no se especifica si es baja, sustitución o excedencia, el Instituto manifiesta que la clave 510 hace referencia al contrato de interinidad (contrato de duración determinada a tiempo parcial), aplicable en situaciones de sustitución de trabajadores, en el cual la persona sustituida sigue preservando su puesto de trabajo al momento en que pueda reincorporarse; mientras tanto, el sustituto (interino) realizará las mismas funciones que desempeñaba la persona sustituida y que, en este caso, el Anexo VI incluye las condiciones, tanto de la trabajadora interina como de la trabajadora sustituida. Por ello, considera que la información aportada en el Anexo VI es correcta y suficiente como para poder realizar una oferta adecuada ya que se ha incluido, para cada persona
trabajadora, la información relativa al tipo de contrato, jornada semanal, porcentaje de jornada, antigüedad, horario que realizan actualmente, categoría profesional, su condición de representante sindical y el centro en que prestan el servicio. Además, se indica expresamente que el Convenio Colectivo aplicable es el del Xxxxxx xx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxxx x Xxxxxxx xx Xxxxxxx.
A ello añade que si una licitadora considera que necesita de una información específica sobre las condiciones laborales de alguna de las personas trabajadoras, existen los cauces para solicitarla al órgano de contratación, a través de la correspondiente solicitud de información o aclaración, cuya respuesta se publicaría en el Portal de Contratación, y no se ha solicitado ninguna petición de información en este sentido.
Respecto a la imposibilidad de subrogación debido a que en uno de los centros hay una trabajadora que trabaja 117 horas semanales y luego se pone que hay que subrogar 94 horas, el INDJ manifiesta, en primer lugar, que existe un claro error de concepto en la alegación efectuada ya que ninguna trabajadora cuenta con una jornada semanal de 117 horas, aunque en uno de los centros (Residencia Fuerte del Príncipe) el total de horas semanales que actualmente se prestan (sumando las horas semanales de todas las trabajadoras asignadas a la instalación) son 117 (dos trabajadoras prestan 27 horas semanales, otra trabajadora presta 23 horas semanales y otra trabajadora presta 40 horas semanales).
En segundo lugar señala que ese es el número de horas que se prestan en la actualidad pero a la hora de licitar el nuevo contrato, en función de las necesidades del centro, se ha establecido un horario mínimo de 94 horas semanales, entendiendo que, en condiciones normales, este número de horas es suficiente para la correcta limpieza. Por ello entiende que la reclamante incurre en un error al pretender equiparar las condiciones laborales en las que la nueva adjudicataria deberá subrogar al personal con las necesidades que la Administración diseña para el servicio a licitar, puesto que si, a la hora de licitar un nuevo contrato, el órgano de contratación considera que las necesidades del servicio a prestar son menores que las que actualmente están en vigor, podrá y deberá apartarse de ellas ya que la subrogación del personal opera al margen de las necesidades que en cada momento requiera el servicio.
A esto añade: “En relación con el número de horas a prestar en cada uno de los centros, el Pliego de Prescripciones Técnicas señala el número mínimo de horas semanales que deben prestarse en cada centro. Ese número mínimo coincide en todos los casos con la suma de la jornada semanal de las trabajadoras en cada centro. De esta manera, el coste de personal que se ha tenido en cuenta para calcular el valor estimado del contrato es el de ese número horas. La adjudicataria (o adjudicatarias) deberán presentar una oferta económica adecuada que haga frente al coste derivado de la aplicación, como mínimo, del convenio sectorial que corresponda, sin que en ningún caso los precios/hora de los salarios contemplados puedan ser inferiores a los precios/hora, más las mejoras precio/hora del convenio más los costes de Seguridad Social. Como se explica en el informe técnico para la aprobación del expediente de contratación, al coste actual del personal se ha añadido un porcentaje superior al 20% que deja un margen suficiente para que las licitadoras puedan presentar una oferta económicamente adecuada”.
Frente a la afirmación de que en el documento de licitación aparece que se trabaja de lunes x xxxxxxx y no vienen reflejados los pluses que recoge el convenio de limpieza (plus festivo) manifiesta que el artículo 29 del Convenio Colectivo recoge las condiciones en las que se aplicará el plus xx xxxxxxxx y festivos y que el Anexo VI xxx Xxxxxx regulador no recoge esta información, pero sí se especifica el horario de cada una de las trabajadoras (tanto los días como el horario en el que prestarán el servicio), indicando quien trabaja en domingos o festivos, por lo que en su opinión (a la que se debe sumar la conformidad de la representación sindical de la empresa actual y de las trabajadoras afectadas) es que las licitadoras cuentan con toda la información necesaria para poder realizar una oferta.
Sobre las cuestiones planteadas en la reclamación en relación con la maquinaria el INDJ considera que la reclamante no está impugnando nada sino, simplemente, pidiendo información. A esto añade que el Pliego determina que la Mesa de Contratación valorará la cantidad de las máquinas y herramientas propuestas, así como su necesidad y adecuación a las prestaciones del contrato, motivando su decisión, y la valoración de esta relación de máquinas y herramientas no supone quince puntos como dice la reclamante, sino cinco. A esto añade que el cuando y cómo utilizarlas será una
decisión de la adjudicataria, que reflejará en su Plan de trabajo y que no tiene ningún sentido que el órgano de contratación dé instrucciones a la licitadora sobre el tiempo diario que debe utilizar una máquina barredora, sino que esto deberá formar parte del Proyecto de prestación del servicio que elabore la empresa.
Finalmente, respecto a la pregunta “Cómo se ha sacado el coste de vida?” que hace la reclamante, el Instituto señala que la reclamante pregunta (no realiza ninguna impugnación) cómo se ha calculado el coste del ciclo de vida del servicio a contratar y aclara que el Pliego no atiende al coste del ciclo de vida del servicio para determinar la oferta con la mejor calidad precio.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Conforme a lo previsto en el artículo 4.1.b) de la LFCP, las decisiones que adopten los Organismos Autónomos de la Administración de la Comunidad Xxxxx xx Xxxxxxx, entre los que se encuentra el Instituto Navarro de Deporte y Juventud, en el marco de un procedimiento de adjudicación de contratos públicos, están sometidas a las disposiciones de la citada Ley Xxxxx y, de acuerdo con el artículo
122.1 de la misma norma, pueden ser impugnadas ante este Tribunal.
SEGUNDO.- La reclamación especial ha sido interpuesta por persona legitimada al tratarse de una organización sindical que acciona en defensa de los intereses colectivos de sus afiliados, al entender que de las actuaciones impugnadas pudieran deducirse fundadamente que éstas implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación, todo ello de acuerdo con lo establecido en los artículos 122.1 y 123.1 de la LFCP.
No obstante, en lo referido a la impugnación xxx Xxxxxx basada en una supuesta infracción del artículo 34 de la LFCP, al entender la reclamante que en lo que denomina “tribunal” (se entiende que se refiere a la Mesa de Contratación) tiene que haber dos puestos de técnicos especializados en la materia objeto del contrato y no hay ninguno, no se alcanza a comprender qué riesgo supone esta circunstancia, de existir, para que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones
sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación.
Por ello, la impugnación basada en este motivo no puede ser admitida ya que la legitimación del Sindicato solamente alcanza hasta los claros límites que la norma establece (combatir las actuaciones sobre las que pudiera deducirse fundadamente que implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación), no concediéndole la norma legitimación para realizar una mera defensa de la legalidad.
Idéntica suerte y por el mismo motivo debe correr la impugnación referida a los datos personales de las personas trabajadoras y su hipotética incorrecta incorporación al Anexo VI xxx Xxxxxx que, caso de haberse producido, podrá combatirse a través de otros medios.
Tampoco se aprecia que la aplicación por la Mesa de Contratación, durante la fase de valoración de las ofertas, del criterio de adjudicación referido a la maquinaria a utilizar, así como el porcentaje de puntos que el Pliego le asigna, pueda implicar que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación, por lo que este motivo de impugnación, como los anteriores, también debe ser inadmitido.
Como hemos dicho en infinidad de acuerdos (por todos el reciente 48/2019, de 4 xx xxxxx), las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo (de orden público), no disponibles para las partes ni para el órgano que debe resolverlos. El examen de su observancia no está condicionado a la alegación de parte y puede el Tribunal apreciar de oficio la concurrencia de una causa que impida la admisión del recurso (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 xx xxxxx de 2005), por lo que es obligado examinar en fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 xx xxxxx de 2008).
En el caso de la reclamación especial en materia de contratación pública, la norma regula que solo en supuestos tasados puede ser interpuesta e igualmente tasados son los sujetos a los que se dota de legitimación activa para poder iniciarla. En el caso de las organizaciones sindicales la norma constriñe su legitimación únicamente a las actuaciones sobre las que pudiera deducirse fundadamente que implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación, pero los supuestos analizados más arriba es evidente que no permiten tal deducción.
El artículo 127.3. b) de la LFCP determina que será causa de inadmisión de la reclamación especial en materia de contratación pública la falta de legitimación del reclamante y, por ello, en relación con los motivos de impugnación señalados, habiéndose interpuesto la reclamación especial por persona que carece de interés legítimo en la impugnación del acto por cuanto el mismo, ni su confirmación, ni su anulación, no puede modificar su esfera de intereses legalmente protegidos, este Tribunal debe inadmitirla.
TERCERO.- La interposición de la reclamación se ha realizado en la forma y dentro del plazo legalmente previstos en los artículos 126.1.b) y 124.2.a) de la LFCP.
CUARTO.- La reclamación se fundamenta en los motivos legalmente tasados, infracción de las normas de publicidad, concurrencia y transparencia, de acuerdo con los requerimientos del artículo 124.3.c) de la LFCP.
QUINTO.- A la vista de las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho segundo del presente acuerdo, la reclamación interpuesta únicamente resulta admisible en relación con los motivos de impugnación relativos a la información relativa al personal a subrogar y a la reducción de las horas de limpieza que para uno de los centros prevé el pliego regulador del contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, resulta oportuno realizar una serie de precisiones relacionadas con los aspectos formales del escrito de interposición de la reclamación; escrito que debe reunir unos requisitos mínimos en orden a posibilitar que este Tribunal dicte una resolución conforme a Derecho.
En este sentido, el artículo 124.7 LFCP al regular las reclamaciones especiales en materia de contratación pública, establece que “En todo lo no previsto en esta sección se aplicarán las disposiciones en materia de recursos previstas en la legislación reguladora del procedimiento administrativo común”; de forma que ante la ausencia de regulación específica acerca del contenido del escrito de interposición de la reclamación, resultan de aplicación las disposiciones contenidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuyo artículo 115, en relación con la interposición de los recursos administrativos, determina que “1. La interposición del recurso deberá expresar:
a) El nombre y apellidos del recurrente, así como la identificación personal del
mismo.
b) El acto que se recurre y la razón de su impugnación.
c) Lugar, fecha, firma del recurrente, identificación del medio y, en su caso, del
lugar que se señale a efectos de notificaciones.
d) Órgano, centro o unidad administrativa al que se dirige y su correspondiente código de identificación.
e) Las demás particularidades exigidas, en su caso, por las disposiciones específicas. (…)”.
La jurisprudencia – por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 xx xxxxx de 2001 - ha recordado, sobre los requisitos que deben tener las demandas en el proceso contencioso-administrativo, que el artículo 56 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso – Administrativa, exige que se consignen en aquéllas, con la debida separación, los hechos, fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan en el proceso. Y si bien ha interpretado tradicionalmente los requisitos en la formulación de la demanda con un espíritu antiformalista, propio del Derecho Administrativo, también ha exigido un mínimo de fundamentación en el análisis de los hechos, en relación al derecho aplicable, para delimitar y justificar la pretensión. Prescindir de indicar en el escrito de interposición de la reclamación las
razones que motivan el ejercicio de la acción, limitándose a plantear a este Tribunal ciertas preguntas – como sucede en este caso con las dos últimas cuestiones planteadas por la reclamante – infringe el principio de contradicción, esencial en todo proceso, y, por ende, el derecho a la legítima defensa de la parte cuyos actos se impugnan, que debe conocer en toda su extensión los aspectos sobre los que versa el procedimiento de impugnación, para poder defenderse debidamente, contestar y utilizar los medios de prueba que precise. No basta con referir determinadas cuestiones sin aludir a que las mismas adolezcan de defecto jurídico alguno y sin indicar las razones de su oposición, toda vez que sin ello no se puede pretender que sea la entidad contratante la que justifique sus actuaciones, ni mucho menos que este Tribunal sustituya a las partes y complete sus insuficiencias, fundamentalmente en un aspecto tan relevante para el proceso como es la identificación de las concretas razones de impugnación esgrimidas que, como no puede ser de otra manera, corresponden exclusivamente, en virtud del principio dispositivo, a la parte que ejercita la acción de impugnación.
Así lo pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2009, cuando indica que “La parte recurrente dedica el grueso de las páginas de su escrito de demanda a combatir los hechos reflejados en el acta cuestionada con escasa dedicación a los fundamentos de derecho en que apoyar su pretensión anulatoria.
Tras identificar jurisdicción, competencia, legitimación, procedimiento y cuantía, con mención de diversos preceptos de la LJCA y de la LOPJ, dedica un apartado a "fondo del asunto" en que continúa con una argumentación fáctica contra el acta y la resolución sancionadora similar a la consignada en el apartado "Hechos" mas sin citar una sola disposición jurídica que repute conculcada por la resolución sancionadora.
Del mismo modo que corresponde a la parte actora la obligación de definir de manera inequívoca cuál es el concreto objeto de su “petitum”, en este caso la anulación de la resolución impugnada, le incumbe también la carga de expresar en el cuerpo de su escrito de demanda, en términos claros y concluyentes, cuáles son las normas legales o reglamentarias infringidas por el acto impugnado sin que tal labor pueda ser realizada por el órgano jurisdiccional sustituyendo a la parte pues, ello, lesionaría la igualdad xx xxxxx procesales que rige cualquier proceso judicial.”
Así las cosas, lo cierto es que, sin perjuicio de los motivos que analizaremos en los siguientes fundamentos jurídicos, la reclamante cuestiona, como se ha dicho, por qué no se valora por ejemplo la posible ampliación de horas y sí a la disposición de la maquinaria; preguntando, al respecto, cuántas jornadas van a ser utilizadas y si los trabajadores que las utilicen deben tener la categoría de peón especialista, y cómo se ha calculado el coste de la vida. Interrogantes que plantea a este Tribunal, además, con evidente falta de fundamentación jurídica, a lo que se une la confusa redacción empleada, que imposibilita incluso su correcta comprensión y, por ende, una respuesta jurídica por parte de este Tribunal. Circunstancias que, en atención a lo razonado, de no concurrir la causa de inadmisión antes resuelta, determinan no sólo la improcedencia sino también la imposibilidad de que este Tribunal resolviera sobre las cuestiones en tales términos planteadas; resultando, en consecuencia, suficientes por sí solas para la desestimación de los referidos motivos de impugnación.
SEXTO.- Entrando en el resto de las cuestiones de fondo planteadas, la pretensión ejercitada por la entidad reclamante consiste en la anulación xxx xxxxxx regulador del contrato de referencia, con fundamento en diversos motivos relacionados con la información que el citado documento contractual contiene en relación con la subrogación de personal.
Como primer motivo de impugnación invoca el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 67 LFCP relativo a las condiciones de subrogación en contratos de trabajo, indicando que aparece un código (“510”) sin especificar si corresponde a una baja, excedencia, sustitución. A esta alegación la entidad contratante opone, en síntesis, que la citada clave se refiere a los contratos de interinidad y que el Anexo incluye las condiciones tanto de las trabajadora interina como de la sustituida; información que estima correcta y suficiente para poder realizar una oferta adecuada y que aparece suscrita por las propios trabajadores y la representación sindical.
Así pues, la cuestión planteada se centra en determinar si la información facilitada en el Anexo VI xxx Xxxxxx regulador, relativo a la relación de personal a subrogar es suficiente para que los licitadores puedan presentar su oferta, análisis que impone, en primer término, el examen de la regulación que sobre tal extremo contiene el Pliego regulador.
En este sentido, la cláusula 21.4 xxx Xxxxxx determina que “La presente contratación se encuentra sometida a la obligación del adjudicatario de la subrogación (en las condiciones que señala el artículo 67 de la Ley Xxxxx 2/2018, de 13 xx xxxxx, de Contratos Públicos), de los/as trabajadores/as que vienen realizando la actividad objeto del contrato que se relacionan, con sus condiciones laborales, en el Anexo VI de este Pliego. El Convenio Colectivo aplicable a los/as trabajadores/as afectados/as es el Convenio Colectivo del sector de Limpieza de Edificios y Locales xx Xxxxxxx”
En relación con la información del personal a subrogar que debe facilitarse a las licitadoras en los pliegos, el artículo 67 LFCP establece que “1. Las condiciones de subrogación serán las establecidas en el convenio colectivo sectorial de la actividad objeto del contrato en el caso de que este exista y regule la subrogación. Si no existiese convenio sectorial de aplicación en la actividad objeto del contrato o existiendo no regulase la subrogación, procederá la subrogación de todos los trabajadores que, a pesar de pertenecer a otra empresa, vengan realizando la actividad objeto del contrato.
El órgano de contratación deberá comunicar a la representación sindical del centro de trabajo la intención de licitar nuevamente el contrato al efecto de que, en el plazo máximo de quince días, esta pueda informar que existiendo convenio colectivo sectorial de aplicación, las condiciones laborales de aplicación en el centro de trabajo de las personas trabajadoras a subrogar resultan superiores. Emitido informe por la representación sindical sobre las condiciones de aplicación, el pliego deberá incluir estas.
2. La nueva empresa quedará subrogada en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido. Cuando se prevea la posibilidad de que la empresa adjudicataria contrate con terceros la realización parcial del contrato, se contemplará la obligación de esa segunda empresa de subrogar a todos los trabajadores y trabajadoras que con anterioridad venían desarrollando esa actividad, quedando la nueva empresa subrogada en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica y, en
general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido.
Los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.
A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a la imposición de una penalidad equivalente al 0,1% del precio de adjudicación por cada día de retraso en la aportación de la información y hasta el total cumplimiento de esta obligación.
La Administración verificará la información facilitada por la empresa saliente antes de incluirla en los pliegos que rigen el contrato y comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.
(…)
7. En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista.
(…)”.
De la lectura del precepto transcrito se observa cómo el mismo impone una doble obligación a la Administración contratante, de un lado, requerir a la empresa que viniera efectuando la prestación objeto del contrato la información relativa a las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación y, de
otro, facilitar a los licitadores, en el pliego, la información relativa a tales condiciones a los efectos del cálculo de los costes del personal a subrogar.
El informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado 33/2002, de 23 de octubre, concreta esta obligación señalando “La necesidad de que el futuro contratista conozca suficientemente cuáles serán las obligaciones que asume al resultar adjudicatario del contrato, que son no solo las propias relativas a la prestación en sí, sino también aquellas otras obligaciones que proceden de normas sectoriales distintas de la legislación de contratos, es un elemento propio de la definición de derechos y obligaciones a que se refiere el artículo 49 de la Ley (…)” .
Tal y como indicamos en nuestro Acuerdo 56/2017, de 25 de septiembre, la finalidad de la citada obligación de facilitar la información referida en los pliegos es que los licitadores cuenten con datos sobre los costes laborales que habrán de asumir si resultan adjudicatarios, que son relevantes para la preparación de la oferta y que son no sólo las propias de la prestación en sí, sino también aquellas que proceden de normas sectoriales distintas de la normativa de contratación pública; resultando que la falta o insuficiencia de la misma provoca, sin lugar a duda alguna, una discriminación a favor de quien estuviera ejecutando actualmente el servicio, que quedaría colocado en una posición privilegiada con respecto a los restantes licitadores, por lo que el grado de detalle de los datos a facilitar debe ser, tal y como expone la Resolución 31/2017, de 10 xx xxxxx, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Canarias, el suficiente para garantizar el trato igualitario de todos los que concurran a la licitación y esto debe interpretarse en el sentido de que no basta con una mera remisión a las tablas salariales contempladas en el Convenio Colectivo aplicable, sino que también han de indicarse aquellas circunstancias personales de los trabajadores a subrogar que influyan en la retribución que tiene derecho a percibir y en los costes sociales que tiene aparejada (antigüedad, jornada, tipo de contrato, condiciones que puedan suponer bonificación en las correspondientes cotizaciones, etc.).
Es más, el propio artículo 67 LFCP anteriormente transcrito refiere, eso sí con carácter de mínimos, el alcance de la información que sobre tal extremo debe incluirse en los pliegos, a saber, los listados del personal a subrogar con indicación del convenio colectivo aplicable, la indicación de la categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de
antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto y cualquier pacto que pudiera afectar a la subrogación, en caso de existir.
En el caso aquí examinado resulta claro el cumplimiento de la anterior obligación en tanto en cuanto la cláusula 21.4 identifica el convenio colectivo de aplicación y en el Anexo VI xxx Xxxxxx Regulador se detalla la relación del personal a subrogar con indicación, respecto de cada lote, de los datos correspondientes a la categoría profesional de cada trabajador tipo de contrato, jornada, horario, antigüedad y si reúne la condición de representante sindical; resultando que el único dato que omite respecto al mínimo indicado es el relativo al salario bruto, si bien lo cierto es que dicha información – cuya omisión no es alegada por la reclamante - puede ser calculada por los licitadores a la vista del convenio colectivo al que remite el Pliego y del dato correspondiente a la antigüedad de cada trabajador.
Ciertamente, la información correspondiente al tipo de contrato que se incluye en el citado anexo lo es por referencia a una clave; códigos que, según indica la entidad contratante se corresponden con los previstos en la Resolución de 28 de septiembre de 2001, de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se aprueban las nuevas claves según modalidades de los contratos de trabajo a efectos de la gestión de la Seguridad Social (Boletín Oficial del Estado número 257, de 00 xx xxxxxxx xx 0000), xxxx xxxxxx xx, precisamente, aprobar “las claves relativas a los diferentes tipos de contratos que deberán figurar en las relaciones nominales de trabajadores o, en su caso, en las declaraciones o documentos sobre datos de cotización, además de en los documentos de altas, bajas y variaciones de datos”, de utilización obligatoria a partir del día siguiente al de la publicación de dicha disposición en el Boletín Oficial del Estado.
Siendo esto así, ningún reproche jurídico merece el hecho de que en la relación del personal a subrogar el dato o información correspondiente el tipo de contrato se incluye a través de la mención a la clave que, de las comprendidas en la Resolución citada, corresponda a la modalidad de contrato de que se trate, y ello sin necesidad de indicación adicional alguna.
A mayor abundamiento, cabe advertir que la información contenida en el citado Xxxxx XX xxx Xxxxxx Regulador del contrato aparece suscrita tanto por la actual adjudicataria del contrato como por quien ostenta la presidencia del comité de empresa y por los propios trabajadores afectados; y que, respetando el mínimo legal citado, este Tribunal no puede sino calificarla de suficiente a los efectos de que los licitadores puedan formular sus ofertas, motivo por el cual procede desestimar las pretensiones de la reclamante en este punto.
La misma suerte desestimatoria cabe apreciar en relación con el motivo de impugnación alegado, también en relación con la información del personal a subrogar, sobre la omisión del plus festivo que recoge el convenio de limpiezas. Y ello es así, habida cuenta que, en línea con lo expuesto, tanto el citado Anexo VI como el Pliego de prescripciones técnicas indican el horario de trabajo, comprendiendo tales festivos, referencia que determina, como reconoce la entidad contratante, la aplicación del plus xx xxxxxxxx y festivos regulado en el artículo 29 del convenio colectivo que el Pliego establece como aplicable; resultando así que con la información contenida en el propio Pliego los licitadores conocen que, en atención al horario de prestación del servicio, los trabajadores perciben el citado plus y su importe, pudiendo, en consecuencia, calcular los costes salariales del personal a subrogar a la hora de formular sus ofertas.
SEPTIMO.- Alega la reclamante la imposibilidad de que pueda cumplirse la obligación de subrogación conforme al convenio colectivo de aplicación, derivada del hecho de que en uno de los centros aparece una trabajadora respecto de la que la obligación de subrogación reflejada se corresponde con un número de horas semanales menor que las que realiza en la actualidad. Esta reducción la entidad contratante justifica en la circunstancia de que a la hora de definir las necesidades a satisfacer con el nuevo contrato se ha advertido que con el número horas previsto en el Pliego es suficiente para la correcta limpieza del centro correspondiente; indicando que este sentido la posibilidad de apartarse de las necesidades contempladas en el contrato actual y que la obligación de subrogar opera al margen de las necesidades que en cada momento requiera el servicio.
Al respecto hemos de recordar, como hicimos en nuestro Acuerdo 101/2018, de
4 de octubre, que el órgano de contratación goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar los requisitos técnicos de la prestación que se pretende contratar, potestad del órgano de contratación para decidir el contenido de los contratos que celebra que ejerce en el ámbito de sus competencias y en razón de la oportunidad y de las disponibilidades presupuestarias que tenga asignadas, pudiendo decidir libremente si celebra o no determinado contrato y, en caso afirmativo, el contenido de la prestación objeto del mismo.
Así las cosas, la potestad del órgano de contratación en orden a la definición de las necesidades a satisfacer a través del contrato ampara la reducción de las horas de limpieza en uno de los centros, siempre que dicha decisión no pueda ser calificada de arbitraria, calificación que no concurre en el caso concreto que nos ocupa, toda vez que, según indica el informe remitido por la entidad contratante en defensa de la legalidad del acto impugnado, dicha decisión se motiva en las actuaciones al efecto realizadas durante la fase preparatoria del contratado, que revelan las horas finalmente previstas como suficientes para una adecuada limpieza del centro.
Así pues, la reducción de horas de limpieza prevista en el Pliego sobre las desarrolladas en la actualidad resulta ajustada a la legalidad, tal y como pone de manifiesto la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 66/2012, de 14 xx xxxxx, que razona que “Pues bien, examinado el expediente se observa que se cumplen las obligaciones de información a las que se refiere el artículo 120 del TRLCSP antes transcrito. Así, la cláusula 3.1 xxx xxxxxx de prescripciones técnicas relativa a los trabajos programados, especifica las horas de limpieza que se venían prestando con motivo del contrato en vigor (licitado en el año 2010) y las que se solicitan con el nuevo contrato, pasándose de un total de 134.769,60 horas/año a 94.449,60 horas/año para el contrato ahora impugnado, se trata por tanto de una minoración del 30% horas/año. El anexo II xxx xxxxxx de prescripciones técnicas especifica el personal adscrito al servicio de limpieza por categorías, antigüedad y jornada, con indicación del plus que cobran los trabajadores, indicándose como información adicional que ”El nuevo contrato, de acuerdo con la tabla horaria xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas supone una disminución en horas/mes respecto
al vigente por lo que el adjudicatario deberá recalcular los nuevos coeficientes porcentuales”. De acuerdo con lo anterior, entiende este Tribunal, que los pliegos contienen la información necesaria para que los licitadores aplicando los costes salariales del convenio colectivo en vigor conozcan la retribución que deben satisfacer a los trabajadores en los que se deben subrogar, así como en su caso las posibles indemnizaciones a pagar con motivo de la reducción de horas en la prestación del servicio. En consecuencia, procede desestimar lo alegado al respecto por el recurrente.
Cuestión distinta de la anterior es si los licitadores, a la vista de los cálculos realizados, considerando, en su caso además, los gastos generales de la empresa y el beneficio industrial, están o no interesados en licitar. No obstante, en el expediente impugnado se observa que han concurrido tres empresas a la licitación lo cual abunda tanto en el conocimiento por parte de los licitadores de la información necesaria para realizar su oferta como en la suficiencia del precio de licitación para la prestación del servicio, cuestión esta que analizamos a continuación”.
En el mismo sentido se pronuncia la Resolución del citado órgano revisor 292/2012, de 5 de diciembre, cuando indica que “(...) También es preciso recordar que este Tribunal ya analizó la cuestión de la indebida disminución del presupuesto del contrato cuando, sin embargo, no se había producido una correlativa disminución del número de horas a prestar por el adjudicatario, lo que obligaba a entender que la decisión del ente contratante no era ajustada a derecho. (Resolución n° 229/2011)".
En este caso, y como se ha expuesto anteriormente, el órgano de contratación ha justificado la disminución del precio del contrato en la disminución de las prestaciones exigidas al futuro adjudicatario, cuando informa que se ha reducido "el número de horas de servicio de limpieza prestado en los Centros xx Xxxxx, Gijón y Vigo con respecto a las horas prestadas en 2012, con el fin de racionalizar el porcentaje de metros cuadrados que se deben mantener limpios por hora de servicio prestado. En estos Centros y en especial en el xx Xxxx se ha detectado que el número de horas de servicio prestado era muy superior al promedio realizado en otras instalaciones del IEO con la misma superficie útil a limpiar".
En consecuencia, procede la desestimación del motivo de impugnación en tal sentido alegado por la reclamante.
En consecuencia, previa deliberación, por unanimidad y al amparo de lo establecido en el artículo 127 de la Ley Xxxxx 2/2018 de 13 xx xxxxx, de Contratos Públicos, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx,
ACUERDA:
1º. Inadmitir la reclamación especial en materia de contratación pública interpuesta por doña P. P. G., en nombre y representación de “CCOO Construcción y Servicios xx Xxxxxxx”, frente al Pliego regulador de la licitación del contrato de “Servicios para la limpieza de centros adscritos al Instituto Xxxxxxx de Deporte y Juventud”, promovida por el citado Organismo Autónomo, basada en una supuesta infracción del artículo 34 de la LFCP, al entender la reclamante que en lo que denomina “tribunal” (se entiende que se refiere a la Mesa de Contratación) tiene que haber dos puestos de técnicos especializados en la materia objeto del contrato y no hay ninguno. Del mismo modo, inadmitir la reclamación basada en hipotética incorrecta incorporación al Anexo VI xxx Xxxxxx de los datos personales de las personas trabajadoras, así como la impugnación del criterio de adjudicación referido a la maquinaria a utilizar y el porcentaje de puntos que el Pliego le asigna.
2º. Desestimar la reclamación especial en materia de contratación pública interpuesta por doña P. P. G., en nombre y representación de “CCOO Construcción y Servicios xx Xxxxxxx”, frente al Pliego regulador de la licitación del contrato de “Servicios para la limpieza de centros adscritos al Instituto Xxxxxxx de Deporte y Juventud”, promovida por el citado Organismo Autónomo.
3º. Notificar este acuerdo a doña P. P. G., en nombre y representación de “CCOO Construcción y Servicios xx Xxxxxxx”, al Instituto Xxxxxxx de Deporte y Juventud, así como al resto de interesados que figuren en el expediente a los efectos oportunos y acordar su publicación en la página del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx.
4º. Significar a los interesados que frente a este Acuerdo, que es firme en la vía administrativa, puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxx, en el plazo de dos meses contados a partir de su notificación.
Pamplona, 19 xx xxxxx de 2019. LA PRESIDENTA, Xxxxx Xxxxxxx Xxxx. LA VOCAL, Xx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. LA VOCAL, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.