OPINIÓN Nº 049-2018/DTN
Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 12404788
OPINIÓN Nº 049-2018/DTN
Entidad: Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte – PROVIAS NACIONAL
Asunto: Pago en contratos de obra ejecutados bajo la modalidad de concurso oferta
Referencia: Oficio N° 229-2018-MTC/20
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte – PROVIAS NACIONAL, formula consulta sobre el pago en contratos de obra bajo la modalidad de ejecución contractual de concurso oferta.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
De manera previa, es preciso señalar que las consultas planteadas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el Decreto Legislativo N° 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”)1; motivo por el cual, serán absueltas bajo los alcances de dicha legislación (en adelante, la “anterior normativa de contrataciones del Estado”)..
Las consultas formuladas son las siguientes:
“¿Corresponde pagar al contratista por metrados en exceso en un contrato de obra ejecutado bajo la modalidad de CONCURSO OFERTA, siendo que dichos metrados en exceso en una partida, provienen de un error del propio contratista durante la etapa de elaboración del Expediente Técnico representando 154% de mayor metrado de determinada partida, al realmente necesario y ejecutado, considerando que los Términos de Referencia establecieron un tope razonable de +/- 10% de error máximo en metrados?” (Sic).
De conformidad con lo señalado en los antecedentes de la presente Opinión, las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a casos concretos o asuntos específicos; toda vez que ello excede las atribuciones legales conferidas a este despacho a través del literal o) del artículo 52 de la Ley.
Sin perjuicio de lo expuesto, tomando en consideración el tenor de la consulta planteada, a continuación se efectuarán alcances generales relacionados con el tratamiento de los contratos ejecutados bajo la modalidad de concurso oferta y el sistema de contratación a suma alzada, según lo dispuesto en la anterior normativa de contrataciones del Estado.
En principio, debe señalarse que el numeral 2) del artículo 41 del anterior Reglamento definía al concurso oferta como una modalidad de ejecución contractual en la cual “(…) el postor debe ofertar la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública. (…).” (El resaltado es agregado).
Del citado artículo se desprende que el concurso oferta era la modalidad de ejecución contractual en la cual el postor no sólo debía ofertar la elaboración del Expediente Técnico de Obra –lo que incluía la elaboración de las especificaciones técnicas, planos, metrados, presupuesto de obra, etc.2–, sino también la ejecución de la obra y, de ser el caso, brindar el terreno.
Así, para contratar una obra bajo la modalidad de concurso oferta, en el marco de lo establecido en la anterior normativa de contrataciones del Estado, era necesario que se cumplieran las siguientes condiciones: (i) que el objeto contractual correspondiera a la ejecución de una obra; (ii) que el valor referencial correspondiera al de una licitación pública; y (iii) que el sistema de contratación fuera a suma alzada.
2.1.3 Respecto de esta última condición, el primer párrafo del numeral 1) del artículo 40 del anterior Reglamento establecía que el sistema de contratación a suma alzada era aplicable cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estaban totalmente definidas en los planos y especificaciones técnicas respectivas, tratándose de obras; aspecto que, en contratos ejecutados bajo la modalidad de concurso oferta, era responsabilidad del contratista, pues éste elaboraba el Expediente Técnico de la Obra que constituía una de las prestaciones a su cargo.
Así, en virtud del sistema de contratación a suma alzada, el postor formulaba su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución; conforme a lo establecido en el citado numeral.
De esta manera, al presentar su propuesta, el postor se obligaba a ejecutar el íntegro de los trabajos necesarios para la ejecución de las prestaciones requeridas por la Entidad, en el plazo y por el monto ofertados en sus propuestas técnica y económica, respectivamente, las cuales formaban parte del contrato3; a su vez, la Entidad se obligaba a pagar al contratista el monto fijo ofertado en su propuesta económica.
En ese mismo sentido, XXXXXXX se refiere a la contratación de obra a suma alzada como un tipo de contrato con precio inmodificable, por el que “(…) ambas partes han establecido sus obligaciones de modo definitivo, con la aspiración de que ni el objeto, ni el precio, ni las condiciones externas en que aquellos pactaron, cambien hasta el momento de la finalización de los trabajos, entrega de la obra y liquidación final de cuentas (…)”4.
De ello se desprende, como regla general, la invariabilidad del precio pactado5 en las obras contratadas bajo la modalidad de concurso oferta, en tanto se ejecutaban bajo el sistema de contratación a suma alzada.
Ahora bien, en atención a lo dispuesto en el artículo 41 de la anterior Ley, excepcionalmente, una Entidad podía modificar el precio de un contrato6 –con independencia del sistema de contratación empleado- al ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra o su reducción, siempre que estas resultaran necesarias para alcanzar la finalidad del contrato.
Al respecto, es importante precisar que, bajo el sistema de contratación a suma alzada, la Entidad sólo podía aprobar la ejecución de prestaciones adicionales o reducciones si los planos o especificaciones técnicas eran modificados durante la ejecución contractual, justamente, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato.
No obstante, no sucedía lo mismo con la mayor o menor ejecución de metrados, ya que en estos supuestos la liquidación final de obra se realizaba teniendo en cuenta, únicamente, los metrados contratados7; de esta manera, el costo de la ejecución de mayores metrados era asumido por el contratista y, en consecuencia, la Entidad no debía efectuar pago adicional alguno; mientras que el costo de la ejecución de menores metrados era asumido por la Entidad, dado que esta se encontraba obligada a pagar el íntegro del precio ofertado por el postor en su propuesta, atendiendo a la naturaleza del sistema a suma alzada8.
Así, en el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad concurso oferta -tomando en cuenta que el sistema de contratación aplicable a éstas era el de suma alzada-, la potestad de la Entidad de aprobar prestaciones adicionales o reducciones de obra se reducía a aquellas situaciones en las que se produjeran modificaciones en los planos o especificaciones técnicas por causas no imputables al contratista –dado que era responsabilidad de este la correcta elaboración de dichos documentos que integraban el Expediente Técnico de Obra–; no siendo posible la aprobación de prestaciones adicionales o reducciones de obra por la ejecución de mayores o menores metrados, respectivamente, debido a que una obra ejecutada bajo el sistema a suma alzada se liquidaba considerando únicamente los metrados contratados.
De esta manera, atendiendo a la naturaleza del sistema de contratación a suma alzada, se advierte que en contratos ejecutados bajo la modalidad de concurso oferta, el costo de la ejecución de menores metrados, por regla general, debía ser asumido por la Entidad.
2.1.5 Por lo expuesto, conforme a lo establecido en la anterior normativa de contrataciones del Estado, y en atención a la naturaleza singular de esta modalidad de ejecución contractual (concurso oferta) y del sistema de contratación aplicable a ésta (suma alzada), así como a los alcances de la oferta del postor ganador que formaba parte integrante del contrato -cuyo cumplimiento era obligatorio para las partes9-; correspondía a la Entidad realizar el pago del monto contratado.
“De no corresponder el pago de metrados en exceso generados por error del contratista en la etapa de elaboración del Expediente Técnico bajo un contrato CONCURSO OFERTA, ¿Cuál sería el procedimiento a aplicar para evitar el pago de metrados en exceso?, teniendo en consideración, la Opinión N° 187-2015/DTN, en el cual se señala que, el contratista al ser proyectista y ejecutor de obra, asume entera responsabilidad por su diseño, debiendo asumir económicamente los errores que en él se adviertan.” (Sic).
Conforme a lo señalado anteriormente, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a casos concretos o asuntos específicos; por lo cual, en vía de consulta, no es posible determinar si corresponde, o no, pagar a un contratista metrados que provienen de un error en el Expediente Técnico de Obra elaborado por éste, en el marco de una contratación particular ejecutada bajo la modalidad de concurso oferta; por consiguiente, no puede determinarse cuál sería el procedimiento a aplicar para evitar el pago por dicho concepto; toda vez que ello excede las atribuciones legales conferidas a este despacho a través del literal o) del artículo 52 de la Ley.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe precisar que el criterio contenido en el numeral 2.1.3 de la Opinión N° 187-2015/DTN10, referido a que ‘la prerrogativa [de aprobar adicionales o reducciones] no resulta aplicable a las obras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta, dado que en ellas el contratista es proyectista y ejecutor de obra a la vez, por lo que asume entera responsabilidad por su diseño, debiendo asumir económicamente los errores que en él se adviertan’, resulta concordante con lo señalado en la presente Opinión (así como en otras Opiniones antes citadas), en el sentido que, en el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad concurso oferta, “la potestad de la Entidad de aprobar prestaciones adicionales o reducciones de obra se reducía a aquellas situaciones en las que se produjeran modificaciones en los planos o especificaciones técnicas por causas no imputables al contratista –dado que era responsabilidad de este la correcta elaboración de dichos documentos que integraban el Expediente Técnico de Obra–; no siendo posible la aprobación de prestaciones adicionales o reducciones de obra por la ejecución de mayores o menores metrados, respectivamente, debido a que una obra ejecutada bajo el sistema a suma alzada se liquidaba considerando únicamente los metrados contratados”.
CONCLUSIÓN
Conforme a lo establecido en la anterior normativa de contrataciones del Estado, y en atención a la naturaleza singular de esta modalidad de ejecución contractual (concurso oferta) y del sistema de contratación aplicable a ésta (suma alzada), así como a los alcances de la oferta del postor que formaba parte integrante del contrato -cuyo cumplimiento era obligatorio para las partes-; correspondía a la Entidad realizar el pago del monto contratado.
Xxxxx Xxxxx, 00 xx xxxxx xx 0000
XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX
Directora Técnico Normativa
LAA/JDS
1 Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2 Conforme al numeral 24 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, el Expediente Técnico de Obra debe contener: “(…) memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, Valor Referencial, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental y otros complementarios.
3 De conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 142 del anterior Reglamento “El contrato está conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato”. (El subrayado es agregado).
4 Xxxxxxx, X. (2004) “Contrato de Construcción”. Argentina, Ed. Xxxxxxx, p.251.
5 En concordancia con lo señalado por diversos autores, XXXXXXXX (2005 p.51) define a la contratación de obra a suma alzada como un contrato para una obra cuyo alcance está totalmente determinado, y para la cual el precio, también lo estará. Xxxxxxxx, X.X. (2005) “El Ajuste del Precio en la Locación de Obra”. Argentina, Ed. Xxxxx, p. 51.
6 Cabe precisar que esta potestad le era conferida a la Entidad en reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebraba para obtener los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
7 Conforme a lo establecido en el tercer párrafo del artículo 197 del anterior Reglamento, “En el caso de las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, durante la ejecución de la obra, las valorizaciones se formularán en función de los metrados ejecutados contratados con los precios unitarios del valor referencial, agregando separadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad del valor referencial.”. (El subrayado es agregado).
8 En concordancia con los criterios contenidos en las Opiniones Nº 203-2017/DTN, N° 175-2017/DTN y 108-2012/DTN, entre otras.
9 Según lo establecido en el segundo párrafo del artículo 142 del anterior Reglamento, “El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este Título. Los contratos de obras se regulan, además, por el Capítulo III de este Título. En lo no previsto en la Ley y el presente Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, sólo en ausencia de éstas, las de derecho privado”.
10 “Finalmente, es importante tener en consideración que, aún cuando el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la Ley permite a las Entidades aprobar prestaciones adicionales de obra por deficiencias o errores del expediente técnico, dicha prerrogativa no resulta aplicable a las obras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta, dado que en ellas el contratista es proyectista y ejecutor de obra a la vez, por lo que asume entera responsabilidad por su diseño, debiendo asumir económicamente los errores que en él se adviertan”.