Contract

CONTRATO - Clases de cláusulas: esenciales, según el tipo de contrato y según las circunstancias / CONTRATO - Cláusulas esenciales

De la norma transcrita, surge claramente la clasificación que el legislador instituyó en relación con los diversos contenidos de los contratos, la cual permite diferenciar en cada caso, el tipo de estipulaciones que las partes hayan acordado. Se distinguen entonces, unos contenidos esenciales, otros de la naturaleza del tipo contractual analizado y otros que corresponden a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que las partes pactan expresamente. Así las cosas, puede decirse que lo esencial en una acuerdo de voluntades, es aquello sin lo cual ese acuerdo deja de serlo para mutar en otro diferente o simplemente para extinguirse. En otras palabras, si llegaren a desaparecer elementos esenciales durante la ejecución de un contrato, la consecuencia lógica sería su terminación, o la necesidad de suscribir otro que regule la nueva situación fáctica que se presenta, precisamente por el desaparecimiento del elemento esencial que determinaba la existencia del contrato anterior.

CONTRATO ESTATAL - Interpretación / INTERPRETACION DEL CONTRATO ESTATAL - Marco normativo. Finalidad

El ejercicio de interpretación de un contrato y en especial, de un contrato estatal, busca desentrañar la real voluntad de los contratantes, con el fin de dar un correcto y razonado alcance a las obligaciones que de él se generan, dentro del marco del respeto a la normatividad que gobierna la actividad del Estado, como son la aplicación de los postulados que rigen la función administrativa, y de los principios de transparencia, economía, responsabilidad y buena fe.

CONTRATO DE ADMINISTRACION HOTELERA - Interpretación / HOTEL EL ISLEÑO - Interpretación del contrato de administración hotelera. Efectos de su deterioro sobre el contrato de administración hotelera / HOTEL EL ISLEÑO - Análisis de los contratos adicionales al contrato de administración hotelera. Terminación anticipada del contrato de administración hotelera / EXPLOTACION COMERCIAL HOTELERA - Definición

El asunto central de análisis consiste en que la suscripción de contratos adicionales condujo a la modificación del clausulado inicial en algunas de las condiciones consideradas esenciales en la tipificación de un contrato de administración hotelera, razón que obliga a estudiar no sólo ese texto original, sino las nuevas condiciones jurídicas que se acordaban entre las partes a medida que se ejecutaba el contrato, para tratar de solucionar los problemas de deterioro de la infraestructura hotelera dada en administración. (…) Según la cláusula trascrita, la naturaleza del objeto contractual apuntaba a la explotación comercial del Hotel El Isleño, bajo la precisa modalidad de administración hotelera. En su esencia, la explotación comercial hotelera se refiere principalmente a la prestación del servicio de hospedaje y a los servicios derivados de esa actividad, como por ejemplo restaurantes, bares, recreación, alquiler de salones, lavandería, entre otras actividades turísticas y sociales. (…) Como se observa, en esta cláusula se cambia el objeto contractual al reconocer que desde un tiempo atrás el contrato se redujo a la simple utilización de la parte correspondiente al área del club de playa y a la obligación de responder por la seguridad de las instalaciones clausuradas. (…) Así las cosas, al quedar fuera de servicio el bien objeto de administración, necesariamente el contrato que la contemplaba se torna ineficaz, y las estipulaciones que lo regulan, material y jurídicamente no pueden aplicarse. (…) En este punto, es importante destacar que el contrato efectivamente establecía que cualquier otra obra que implicara la demolición total del inmueble debía regirse por la cláusula vigésima segunda que regulaba la terminación anticipada del contrato, precisamente para eventos en los que el propietario tuviera tal intención. (…) e. Por último, se reitera que como lo que se proyecta por parte del Ministerio es la demolición total del inmueble y en su reemplazo construir una obra nueva que consta de doscientas habitaciones y un salón de reuniones con servicios complementarios, en consideración a lo expuesto, dicho proyecto corresponde a otra naturaleza contractual diferente a la administración hotelera o al arrendamiento, por lo que tal posibilidad no podía ser contemplada en el contrato 072 de 1998, ni se incluyó en las adiciones 8 y 9 de 2008.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicacion com oficio OJ-OFEX-057 de 10 xx xxxxx de 2009.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: XXXXXXX XXXXXX XXXXXX

Bogotá D. C., doce (12) xx xxxxx de dos mil nueve (2009)

Radicación numero: 11001-03-06-000-2009-00014-00(1942)

Actor: MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO

Referencia: Contrato de Administración Hotelera. Interpretación.

El señor Viceministro de Desarrollo Empresarial, encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Comercio, Industria y Turismo, doctor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, solicitó concepto a la Sala sobre la interpretación del contrato de administración hotelera No. 072 de 1998. A tal fin formuló la siguiente pregunta:

“A través del administrador –HOTELES DECAMERON COLOMBIA S.A.- y con base en el contrato vigente, específicamente en el contenido del numeral 16 de la cláusula décima sexta, ya transcrita, se pueden adelantar las obras tendientes a la construcción de nueva obra para corregir las fallas estructurales que presenta el Hotel El Isleño?”

Entre los antecedentes de la Consulta, el Ministerio manifestó textualmente que:

“1. El 15 de noviembre de 1998, la corporación Nacional de Turismo de Colombia en liquidación (propietario), hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, celebró con la sociedad Hoteles Decameron S.A. el contrato de administración No. 072, con el siguiente objeto: ‘CLAUSULA PRIMERA: OBJETO: EL PROPIETARIO confiere a EL ADMINISTRADOR y éste se compromete a tomar bajo su cuidado y riesgo la explotación comercial por el sistema de Administración Hotelera, del establecimiento hotelero denominado HOTEL EL ISLEÑO, situado en la isla de San Xxxxxx, Departamento de San Xxxxxx’.

2. La duración inicial del contrato se previó en un año, término éste que ha sido objeto de varias prórrogas, la última de las cuales culmina el 30 xx xxxxx del año en curso.

3. El numeral 16 de la cláusula décima sexta del aludido contrato ‘Otras obligaciones del Administrador’, determina: ’16) En el evento en que el inmueble requiera mejoras permanentes, no catalogadas como reparaciones locativas y que son a cargo de EL PROPIETARIO, el cual habiendo sido notificado de la necesidad del gasto y en atención a su urgencia sea por el peligro que representan los deterioros o por la imagen negativa que proyecte el establecimiento a los huéspedes y visitantes, EL PROPIETARIO facultará previamente por escrito AL ADMINISTRADOR para que efectúe con cargo al fondo de reposición o a los pagos del contrato dichos trabajos. El propietario se compromete a dar dicha autorización inmediatamente con el objeto de no perjudicar la operación del Hotel. En el evento en que EL PROPIETARIO juzgue que no existe dicho peligro o pérdida de imagen del hotel, esta decisión se someterá a arbitramento”. (Subrayado fuera de texto)

4. Por su parte el numeral 8º ibídem, indica: “No realizar demolición de ninguna clase en los inmuebles recibidos, salvo acuerdo previo y escrito entre las partes.”

Agregó que el contrato de la referencia ha sido objeto de 10 modificaciones, la mayoría con el fin de efectuar prórrogas, salvo el contrato adicional No. 5 en el que para efectos de la realización de unas obras a cargo del propietario, y teniendo en cuenta que el Ministerio no contaba con los recursos requeridos, se hizo necesario modificar temporalmente la remuneración del contrato para que en el término de doce meses se cancelara el canon, parte en dinero y parte en especie, buscando así amortizar el costo de dichos trabajos.

Que a pesar de haberse efectuado algunas obras de mantenimiento, el inmueble amenaza ruina, según lo conceptuado por reconocidas firmas de ingenieros estructuralistas. Por lo tanto, lo indicado es demoler y reconstruir el hotel, aprovechando de paso la coyuntura, para ampliar su capacidad y construir un salón de reuniones.

El 23 de febrero de 2009, se realizó una audiencia en la Sala de Consulta y Servicio Civil, con presencia del doctor Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, Viceministro de Turismo y del doctor Xxxxxx Xxxxx, Jefe Jurídico del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en la que se hicieron algunas precisiones en relación con el tema consultado; razón por la cual, el Ministerio solicitante dando alcance a la solicitud inicial y con el propósito de aclarar la consulta, reformuló la pregunta en los siguientes términos:

“Teniendo en cuenta las fallas estructurales que presenta el Hotel El Isleño que obligan su demolición, se pueden a través de su administrador –HOTELES DECAMERON COLOMBIA S.A.- y con base en el contrato vigente, específicamente en el contenido del numeral 16 de la cláusula décima sexta, ya transcrita y del numeral 8º de esa misma cláusula, que faculta al contratista a demoler, previo visto bueno del contratante, adelantar los trabajos tendientes a la demolición del actual inmueble por amenaza de ruina y la construcción de una obra nueva que implicaría ampliar de cuarenta y nueve (49) (construcción actual) a doscientas (200) habitaciones, así como la construcción de un salón de reuniones con servicios complementarios?”

PARA RESPONDER LA SALA CONSIDERA:

Previo al estudio del caso concreto, la Sala considera necesario recordar el marco normativo sobre la interpretación de los contratos estatales.

1. Los contratos estatales

La ley 80 de 1993, fijó en el artículo 40 el contenido del contrato estatal tomando como base la legislación civil, y resaltando que a pesar de reconocerse la autonomía de la voluntad, las particularidades de lo público obligan a no olvidar el cumplimiento de los fines estatales.

“ART. 40.- Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.(…)” (Negrillas fuera de texto)

A su turno, el artículo 28 de la ley 80 de 1993, obliga a escoger la interpretación de las cláusulas del contrato que tenga en cuenta los fines y principios de la ley, la buena fe y el equilibrio de las prestaciones recíprocas.

“ARTICULO 28. DE LA INTERPRETACION DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. (Negrillas fuera de texto)

La remisión que hace la ley 80 de 1993 a la legislación civil, habilita la aplicación de lo estipulado en el artículo 1501 del Código Civil, sobre los elementos del contrato:

“Artículo 1501.- Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.

Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”

De la norma transcrita, surge claramente la clasificación que el legislador instituyó en relación con los diversos contenidos de los contratos, la cual permite diferenciar en cada caso, el tipo de estipulaciones que las partes hayan acordado. Se distinguen entonces, unos contenidos esenciales, otros de la naturaleza del tipo contractual analizado y otros que corresponden a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que las partes pactan expresamente.

Así las cosas, puede decirse que lo esencial en una acuerdo de voluntades, es aquello sin lo cual ese acuerdo deja de serlo para mutar en otro diferente o simplemente para extinguirse. En otras palabras, si llegaren a desaparecer elementos esenciales durante la ejecución de un contrato, la consecuencia lógica sería su terminación, o la necesidad de suscribir otro que regule la nueva situación fáctica que se presenta, precisamente por el desaparecimiento del elemento esencial que determinaba la existencia del contrato anterior.

Ahora bien, el Título XII del Libro Cuarto de la misma codificación regula aspectos relacionados con la interpretación de los contratos, que contemplan diversas reglas, a saber:

“ART. 1618.—Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.” 

Para efectos de la interpretación de los contratos, la ley ordena atenerse a la voluntad que tuvieron las partes al contratar, por encima de la literalidad de las palabras, siempre y cuando se haya identificado plenamente dicha intención.

A su vez, el artículo 1619 circunscribe las obligaciones recíprocas y en general todo el contenido del contrato, a la materia que se ha contratado. Esto permite que las cláusulas redactadas en forma muy general encuentren su real significado y concreción en el objeto del contrato, como se deduce del siguiente texto:

“ART. 1619.—Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.”

En el mismo título, los artículos 1620, 1621 y 1622, indican, por una parte, que las cláusulas con vocación de tener un efecto útil prevalezcan frente a las cláusulas inocuas y por otra, que cuando no aparezca evidente la voluntad de las partes, se debe preferir la interpretación que esté acorde a la naturaleza del contrato. Igualmente, que la interpretación se debe apoyar en todas las cláusulas del contrato para darle el sentido que mejor convenga al cumplimiento del objeto. ¹

De otra parte, es bueno recordar que los contratos sean civiles o estatales conllevan en su ejecución, la aplicación del principio de buena fe, el cual obliga no sólo al cumplimiento de todas las obligaciones acordadas por las partes, sino que indica a los contratantes el deber de respetar la naturaleza de la convención pactada:

“ART. 1603.—Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.” 

En conclusión, el ejercicio de interpretación de un contrato y en especial, de un contrato estatal, busca desentrañar la real voluntad de los contratantes, con el fin de dar un correcto y razonado alcance a las obligaciones que de él se generan, dentro del marco del respeto a la normatividad que gobierna la actividad del Estado, como son la aplicación de los postulados que rigen la función administrativa, y de los principios de transparencia, economía, responsabilidad y buena fe.

2. Caso concreto. Análisis del contrato No. 072 de 1998 para la administración del Hotel el Isleño

2.1. Ejecución del contratro

Para dar mayor claridad al asunto consultado, la Sala considera necesario realizar un recuento de los hechos relevantes sobre la ejecución del contrato de Administración del Hotel El Isleño:

a. El 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxxx xx Xxxxxxx Liquidador de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia – En Liquidación,² - Hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo-, y el representante legal de la Sociedad Hoteles Decameron Colombia S.A., se celebró un contrato denominado de Administración Hotelera, en el cual se dio al administrador bajo su cuenta y riesgo la explotación comercial del establecimiento hotelero denominado Hotel El Isleño, situado en la Isla de San Xxxxxx.

b. Dentro de los elementos que componen el inmueble objeto del contrato, se incluyó entre otros, el lote y construcción existente del Hotel El Isleño, inmueble que consta de cuarenta y dos (42) habitaciones, cinco (5) cabañas, dos (2) casas de administración, una (1) casa aledaña, lavandería, subestación, dotación del hotel, servicio de restaurante, piscina, bar y parqueaderos.

c. La remuneración a favor del contratante se fijó inicialmente en un monto anual equivalente a la suma de los primeros ciento cincuenta millones de pesos de las ventas netas del establecimiento. A su vez, se pactó en la Cláusula Novena, la creación del Fondo para reposición y adquisición de activos fijos y de operación iniciando con un aporte de treinta millones de pesos, con el fin de adquirir los activos de operación y los activos fijos que necesitara el hotel para su operación, “así como pagar las reparaciones estructurales del inmueble.”³

d. El término de duración pactado inicialmente fue de un año a partir de la fecha de suscripción del acta de terminación de las obras de adecuación del establecimiento, que se estimaba estarían concluidas el 15 de diciembre de 1998.⁴ Sin embargo, el plazo del contrato se ha adicionado por diversos motivos en diez oportunidades, tal como a continuación se resume:

1. Adición No. 1, del 18 de diciembre de 1998. Con este contrato se adicionó el Kiosco que se encuentra ubicado en el Paseo Peatonal de la Avenida Colombia frente al Hotel El Isleño.

2. Otro Sí No. 1, del 19 de julio de 1999. Se prorrogó la duración del contrato inicial por dos años contados a partir del 15 de diciembre de 1999 hasta el 14 de diciembre de 2001. Esta prórroga se formalizó teniendo en cuenta que a pesar de haberse solicitado propuestas de administración a otras cadenas hoteleras, la única que ofertó fue El Decameron, comprometiéndose a mejorar la condiciones económicas pactadas.

3. Otro Sí No. 2, del 20 xx xxxxx de 2001. Se prorrogó el plazo a partir del 15 de diciembre de 2001, hasta septiembre de 2003 y se realizó un incremento de la remuneración por un 20%.

4. Otro Sí No. 3, del 14 de enero de 2003. Prorroga la duración del contrato hasta el 30 de septiembre de 2005.

5. Contrato Adicional No. 4, del 23 xx xxxx de 2005. Prorroga la duración del contrato por un año, contado a partir del 1º de octubre de 2005.

6. Contrato Adicional No. 5, del 29 de septiembre de 2005. Sin vencerse el plazo del contrato adicional No. 4º, fue necesario, por parte del propietario, autorizar la realización de obras de demolición de los tanques de agua y la construcción de la cubierta en las instalaciones del inmueble, teniendo en cuenta que se encontraba “en mal estado y amenazaba peligro.”

La anterior decisión se tomó con fundamento en el numeral 16 de la cláusula décima sexta del contrato inicial, en la cual se pactó que cuando el inmueble requiriera mejoras permanentes a cargo del propietario y ellas fueran urgentes por el peligro que representaran los deterioros, el administrador podría solicitar autorización para efectuar dichos trabajos con cargo al fondo de reposición o a los pagos del contrato, todo con el objeto de no perjudicar la operación del hotel. Por estas razones, se modificó la forma de pago por el término de doce meses, con el fin de que se amortizaran los trabajos con cargo al “canon de arrendamiento”. Se destaca que las partes en este contrato adicional ya no hablan de una remuneración calculada sobre los ingresos, sino de un canon de arrendamiento.

7. Contrato Adicional No. 6, del 5 xx xxxxx de 2006. Prorrogó la duración del contrato hasta el 30 de noviembre de 2007. Continuó vigente la cláusula del contrato adicional No. 5, en cuanto al canon de arrendamiento y la amortización de las obras ya mencionadas.

Durante la vigencia de este contrato, el 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxx civil Xxxxxxx Xxxxxxxxx, rindió un peritaje al Jefe de Mantenimiento de Hoteles Decameron manifestando que como era de su conocimiento, llevaba 8 años inspeccionando el Hotel y que a pesar de haberse realizado las obras sugeridas en año 2004, de alivianar el peso de la estructura con la demolición de los tanques de agua que estaban ubicados en el último piso, el Hotel ya había cumplido con su vida útil, puesto que no había forma definitiva de solucionar el deterioro general de la estructura dado que presenta daños que no pueden ser corregidos al presentar estado de ruina, “pues resulta que todas las placas de entrepiso presentan la misma falla con desprendimiento de los bloques de aligeramiento de placa que se usaba hasta hace 25 años, por el gran deterioro de viguetas, vigas y fallas en el refuerzo superior que al oxidarse se infla y levanta las plantillas y por ende el enchape de los pisos.” Por lo anterior, recomendó realizar solo las mejoras necesarias para garantizar la seguridad “mientras se toma la decisión real de reemplazar la estructura por una nueva que a su vez de espacio para un número mayor de habitaciones y esté acorde a las nuevas necesidades de áreas y utilización de espacios por parte del hotel.”

8. Contrato Adicional No. 7, del 3 de julio de 2007. Prorrogó la vigencia del contrato hasta el 30 xx xxxxx de 2008.

En vigencia de esta prórroga, el 14 xx xxxxxx de 2007, el contratista comunicó al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que ante la inminencia de lesiones a huéspedes, empleados y daños a la dotación por el notorio deterioro de la estructura del Hotel El Isleño, el Presidente de dicha organización ordenó suspender la operación de habitaciones y áreas de servicio del referido Hotel, decisión que había sido puesta en conocimiento de las agencias de viajes desde 5 xx xxxxx de 2007 y que sólo se continuaba utilizando la parte externa como club de playa.

9. Contrato Adicional No. 8, del 29 xx xxxxx de 2008. En esta oportunidad se convino por las partes prorrogar la duración del contrato máximo hasta el 30 de octubre de 2008, para que el administrador continuara utilizando la parte correspondiente de las instalaciones del Hotel El Isleño como club de playa, quedando bajo su responsabilidad el resto de bienes muebles e inmuebles que componen el citado establecimiento hotelero.

10. Contrato Adicional No. 9, del 30 de octubre de 2008. Se prorroga nuevamente el contrato hasta el próximo 30 xx xxxxx de 2009, para que el contratista continúe utilizando la zona del club de playa.

2.2. Interpretación de las cláusulas del contrato

La Sala se detendrá en el estudio del contrato objeto de consulta, teniendo en cuenta los principios de la función administrativa, en especial los de transparencia, economía, responsabilidad y buena fe, a más de las reglas pertinentes del Código Civil.

El asunto central de análisis consiste en que la suscripción de contratos adicionales condujo a la modificación del clausulado inicial en algunas de las condiciones consideradas esenciales en la tipificación de un contrato de administración hotelera, razón que obliga a estudiar no sólo ese texto original, sino las nuevas condiciones jurídicas que se acordaban entre las partes a medida que se ejecutaba el contrato, para tratar de solucionar los problemas de deterioro de la infraestructura hotelera dada en administración. Lo anterior, conduce a las siguientes conclusiones:

a. Los contratos adicionales Nos. 8 y 9, del 29 xx xxxxx y del 30 de octubre de 2008, modificaron la naturaleza del contrato No. 072 de 1998, el cual se transformó de un contrato de administración hotelera en un contrato de arrendamiento de bien inmueble.

En efecto, el objeto del contrato de Administración Hotelera inicial, se definió en su momento en los siguientes términos:

“CLAUSULA PRIMERA. OBJETO: EL PROPIETARIO confiere a EL ADMINISTRADOR y éste se compromete a tomar bajo su cuidado y riesgo la explotación comercial por el Sistema de Administración Hotelera, del establecimiento hotelero denominado HOTEL EL ISLEÑO, situado en la Isla de San Xxxxxx, Departamento de San Xxxxxx.” (Subrayas fuera de texto)

Según la cláusula trascrita, la naturaleza del objeto contractual apuntaba a la explotación comercial del Hotel El Isleño, bajo la precisa modalidad de administración hotelera. En su esencia, la explotación comercial hotelera se refiere principalmente a la prestación del servicio de hospedaje y a los servicios derivados de esa actividad, como por ejemplo restaurantes, bares, recreación, alquiler de salones, lavandería, entre otras actividades turísticas y sociales.

Sin embargo, a juicio de la Sala, el contrato inicial fue modificado expresa y concientemente por las partes, debido al hecho del cierre del hotel desde el 5 xx xxxxx de 2007, por el pésimo estado del inmueble. Es así como las partes, en forma voluntaria, el 29 xx xxxxx de 2008, firmaron el contrato adicional No. 8º, en el que se amplió el plazo, y se estipuló un cambio en el objeto inicial al consignar expresamente que, “en virtud al vencimiento del plazo (…) y a que la terminación del Contrato para la Administración del Hotel El Isleño No. 72 de 1998 se genera como consecuencia de la reconstrucción del inmueble objeto del precitado contrato, el representante legal del ADMINISTRADOR, mediante comunicación radicada el 21 xx xxxxx de 2008, solicitó al MINISTERIO seguir utilizando las instalaciones del sitio denominado ‘CLUB DE PLAYA.”⁵

En consecuencia, las partes, concientes de la imposibilidad de continuar ejecutando el contrato de administración hotelera acordaron, lo siguiente en el mismo contrato adicional:

“CLAUSULA PRIMERA. Prórroga: Mediante el presente contrato adicional se prorroga la duración del contrato No. 072 de 1998 máximo hasta el 30 de octubre de 2008 para que el ADMINISTRADOR continúe utilizando la parte correspondiente de las instalaciones del Hotel El Isleño como club de playa, quedando bajo su responsabilidad el resto de bienes muebles e inmuebles que componen el citado establecimiento hotelero. PARAGRAFO. En el evento en el que las instalaciones del Hotel El Isleño sean requeridas por el MINISTERIO, antes del término aquí pactado, el ADMINISTRADOR se obliga a entregarlas de manera inmediata una vez sean requeridas por el MINISTERIO.” (Subrayas fuera de texto)

Como se observa, en esta cláusula se cambia el objeto contractual al reconocer que desde un tiempo atrás el contrato se redujo a la simple utilización de la parte correspondiente al área del club de playa y a la obligación de responder por la seguridad de las instalaciones clausuradas. A su vez, el contratista se obligó a entregar las instalaciones cuando fueran requeridas por el Ministerio, aceptando implícitamente que esta situación podía darse en cualquier momento, antes de la vigencia pactada. En esta prórroga, como es obvio, se disminuyó la remuneración del contrato anterior, de $00.000.000.000 mensuales para el año 2007 a $10’000.000 para el año 2008.

A pesar de la situación ya descrita, el 30 de octubre de 2008 con el Contrato Adicional No. 9, se prorrogó nuevamente la vigencia, así:

“CLAUSULA PRIMERA. Prórroga: Mediante el presente contrato adicional se prorroga la duración del contrato No. 072 de 1998 hasta el 30 xx xxxxx de 2009, para que EL ADMINISTRADOR continúe utilizando la parte correspondiente de las instalaciones del Hotel El Isleño como club de playa, quedando bajo su responsabilidad el resto de bienes muebles e inmuebles que componen el citado establecimiento hotelero. PARAGRAFO. En el evento en el que las instalaciones del Hotel El Isleño sean requeridas por EL MINISTERIO, antes del término aquí pactado, para iniciar la construcción o reconstrucción de dicho hotel, el administrador se obliga a entregar las instalaciones, dentro de los diez (10) días siguientes de recibo de la correspondiente notificación.” (Subrayas fuera de texto)

Como se observa en esta adición, el objeto pactado en el contrato adicional No. 8 se reiteró, y además, se acordaron nuevas obligaciones aceleratorias en relación con la entrega del inmueble, bajo el supuesto de una inminente construcción o reconstrucción del hotel que adelantaría el Ministerio.

b. El establecimiento hotelero descrito en la cláusula segunda del contrato se redujo de manera tal que, por sustracción de materia, la citada cláusula del contrato inicial se modificó en consonancia con el cambio de objeto ya analizado.

Efectivamente, en la cláusula segunda habían sido relacionados los elementos que componían el inmueble objeto del contrato, así:

“CLAUSULA SEGUNDA: ELEMENTOS QUE COMPONEN EL ESTABLECIMIENTO COMERCIAL: Constituyen parte del establecimiento hotelero: a) El nombre comercial del mismo; b) El derecho a impedir la desviación de la clientela y la protección de la fama comercial; c) El lote y construcción del HOTEL EL ISLEÑO. La construcción del inmueble consta de cuarenta y dos (42) habitaciones, cinco (5) cabañas, dos (2) casas de administración, una (1) casa aledaña, lavandería, subestación, dotación del hotel, servicio de restaurante, piscina, bar y parqueaderos. El inmueble se encuentra ubicado en la Isla de San Xxxxxx, Departamento de San Xxxxxx, Providencia y Santa Xxxxxxxx (…).”⁶ (Subrayas fuera de texto)

Según lo ya expuesto, la naturaleza del objeto contractual se dirigía a la explotación comercial del Hotel El Isleño, conformado básicamente por cuarenta y dos (42) habitaciones y cinco cabañas, más los servicios complementarios ya detallados. Sin embargo, en los contratos adicionales No. 8 y 9, los elementos que componían el establecimiento comercial se redujeron a su mínima expresión, puesto que el hotel, que se considera la parte esencial del establecimiento comercial, había salido de servicio desde junio 5 de 2007.

Así las cosas, al quedar fuera de servicio el bien objeto de administración, necesariamente el contrato que la contemplaba se torna ineficaz, y las estipulaciones que lo regulan, material y jurídicamente no pueden aplicarse.

En este orden de ideas, las cláusulas sobre mantenimiento, demolición y devolución de los bienes entregados son inaplicables, puesto que la razón de ser de su existencia era que el hotel estuviera funcionando, es decir, que el contratista lo siguiera explotando económicamente bajo el sistema de administración hotelera.

c. No obstante lo anterior, para la Sala es claro, igualmente, que aún en el caso de interpretar que el contrato inicial no se ha modificado en sus elementos esenciales y que el clausulado original continúa gobernando la relación contractual, la posibilidad de realizar la demolición total del establecimiento comercial y la construcción del nuevo hotel, con base en el contrato 072, era y es inviable jurídicamente.

En efecto, como obligaciones del administrador, en las Cláusulas Tercera y Cuarta se había estipulado la destinación, mantenimiento y devolución de los bienes sobre los cuales recaía la administración o explotación comercial u objeto contractual pactado, y en la Cláusula Décima Sexta se le incluían obligaciones adicionales, en los siguientes términos:

“CLAUSULA TERCERA: UTILIZACION EXCLUSIVA DE LOS BIENES: EL ADMINISTRADOR utilizará y destinará el HOTEL EL ISLEÑO con todas sus instalaciones, dependencias, muebles y menaje y los demás elementos que componen actualmente el establecimiento comercial, en provecho exclusivo de la explotación económica del mismo y para el cabal cumplimiento del presente contrato.”

“CLAUSULA CUARTA: MANTENIMIENTO Y DEVOLUCION DE BIENES: Son de responsabilidad del ADMINISTRADOR los bienes que reciba de EL PROPIETARIO y deberá devolverlos en su totalidad al finalizar el contrato, en el mismo estado en que los recibió, salvo su deterioro normal. (…)

PARAGRAFO SEGUNDO: EL ADMINISTRADOR se obliga a realizar a su cargo, sin que esto implique limitación, el mantenimiento correctivo de las instalaciones y equipos del Hotel que permitan mantener la propiedad y los equipos como mínimo en el estado en que se recibieron, salvo aquellas reparaciones estructurales del inmueble, que se efectuarán con cargo al Fondo de Reposición. (…)

PARAGRAFO CUARTO: EL ADMINISTRADOR no podrá realizar obras que modifiquen la estructura del inmueble, ni ampliar la capacidad instalada, ni construir en los terrenos sin autorización previa de EL PROPIETARIO. (…)

CLAUSULA DECIMA SEXTA: OTRAS OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR: Además de lo estipulado en la cláusula primera del presente contrato, EL ADMINISTRADOR se compromete a: (…) 8) No realizar demolición de ninguna clase en los inmuebles recibidos, salvo acuerdo previo y escrito entre las partes. (…) 11) Realizar de consuno con LA PROPIETARIA las construcciones o modificaciones que considere necesarias para la eficiente explotación de la operación hotelera, siempre y cuando y sin excepción alguna, se de estricto cumplimiento a la ley y en general a todas las normas urbanísticas, marítimas, hoteleras, etc.(…) 16) En el evento en el que el inmueble requiera mejoras permanentes, no catalogadas como reparaciones locativas y que son a cargo de EL PROPIETARIO, el cual habiendo sido notificado de la necesidad del gasto y en atención a su urgencia sea por el peligro que representan los deterioros o por la imagen negativa que proyecte el establecimiento a los huéspedes y visitante, EL PROPIETARIO facultará previamente por escrito AL ADMINISTRADOR para que efectúe con cargo al fondo de reposición o a los pagos del contrato dichos trabajos. EL PROPIETARIO se compromete a dar dicha autorización inmediatamente con el objeto de no perjudicar la operación del hotel. En el evento en que EL PROPIETARIO juzgue que no existe dicho peligro o pérdida de imagen del hotel, está decisión se someterá a arbitramento; (…) (Subrayas fuera de texto)

Al revisar el contrato original en su conjunto, se debe resaltar que dentro de las obligaciones del contratista estaba, inequívocamente, la de devolver la totalidad de los bienes objeto de la explotación económica, en el momento de finalización del contrato, en el estado en que los recibió, salvo su deterioro normal, circunstancia que obligaba al contratista a realizar el mantenimiento permanente del hotel. Para estos efectos, es decir, para cumplir con la obligación de mantenimiento hasta la terminación del contrato, se estipulaba una gradación para autorizar reparaciones atendiendo a la gravedad de los daños que pudieran presentarse durante la vigencia del mismo.

Según las cláusulas mencionadas, las obligaciones a cargo del Administrador, relativas al mantenimiento normal del inmueble, exceptuaban las siguientes reparaciones estructurales, salvo, según se pactó, que el propietario las autorizara expresamente: i) la modificación de la estructura del inmueble, ii) la ampliación de la capacidad instalada, y iii) la construcción en sus terrenos.

La Sala considera que la intención de las partes en su momento, al redactar las estipulaciones sobre el mantenimiento y devolución de los bienes, era que precisamente los que se entregaron para su administración se mantuvieran en el mejor estado de conservación. En consecuencia, las posibles autorizaciones que podía dar el propietario encontraban indiscutiblemente su límite en el objeto contratado, esto es, en la administración de un hotel específico de cuarenta y dos habitaciones con las anexidades descritas en la cláusula segunda del contrato.

De otro lado, para que se diera aplicación al numeral 16) de la Cláusula Décimo Sexta, cláusula sobre la que el Ministerio consultante funda su pregunta, se requería que las mejoras permanentes a cargo del propietario fueran urgentes ya sea por el peligro que pudieran haber representado los deterioros o por la imagen negativa que proyectara el establecimiento, pero siempre y cuando el hotel se encontrara funcionando como tal, puesto que lo que se pretendía con la disposición era precisamente no perjudicar su operación. Es decir, que la demolición total no podía ser autorizada, dado que necesariamente se perdía el bien objeto de administración y la naturaleza del objeto contractual.

En este punto, es importante destacar que el contrato efectivamente establecía que cualquier otra obra que implicara la demolición total del inmueble debía regirse por la cláusula vigésima segunda que regulaba la terminación anticipada del contrato, precisamente para eventos en los que el propietario tuviera tal intención. La mencionada cláusula dice:

“CLAUSULA VIGESIMA SEGUNDA: TERMINACION ANTICIPADA: En caso de que antes de la fecha estipulada en el presente contrato como de terminación del mismo, EL PROPIETARIO requiera la devolución del HOTEL EL ISLEÑO para proceder a su demolición o ampliación, o por la venta del mismo, así lo comunicará por escrito a EL ADMINISTRADOR con una antelación no menor de ciento ochenta (180) días a la fecha en que piensa hacer efectiva esta determinación.” (Subrayas fuera de texto)

Lo anterior significa que la demolición total y la construcción de un nuevo Hotel El Isleño, escapaba claramente a la aplicación del numeral 16) de la cláusula décima sexta. En efecto, la demolición total del inmueble implicaba necesariamente la terminación anticipada del contrato tal como fue pactado inicialmente en la cláusula revisada y también ahora, según se reconoció en los contratos adicionales Nos. 8 y 9 analizados.

d. En cuanto al plazo para la devolución del hotel en caso de requerirlo el ministerio, las partes modificaron el contenido de la cláusula 22, y por tanto lo vigente en la actualidad es la adición No. 9, en la cual se acordó que en el evento en que las instalaciones del Hotel El Isleño sean requeridas por el Ministerio, antes del término pactado, para iniciar la construcción o reconstrucción de dicho hotel, el Decameron se obliga a entregarlo dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la correspondiente notificación.

e. Por último, se reitera que como lo que se proyecta por parte del Ministerio es la demolición total del inmueble y en su reemplazo construir una obra nueva que consta de doscientas habitaciones y un salón de reuniones con servicios complementarios, en consideración a lo expuesto, dicho proyecto corresponde a otra naturaleza contractual diferente a la administración hotelera o al arrendamiento, por lo que tal posibilidad no podía ser contemplada en el contrato 072 de 1998, ni se incluyó en las adiciones 8 y 9 de 2008.

Así las cosas, la Sala considera que para la ejecución de una obra pública como la que se pretende construir, el proceso debe adelantarse de acuerdo con la ley 80 de 1993 y las normas que la modifican.

La Sala responde:

La demolición total y la posterior construcción del nuevo hotel El Isleño, no están comprendidas en el contrato de administración hotelera No. 072 de 1998, suscrito entre HOTELES DECAMERON COLOMBIA S.A y la Corporación Nacional de Turismo, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Por lo tanto, no es posible, con base en dicho contrato, adelantar el mencionado proyecto.

Transcríbase al señor Ministro de Comercio, Industria y Turismo. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXX

Presidente de la Sala

XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXX X. XXXXXXX XXXXXXXXX

XXXXX XXXXXXX XXXXXXX

Secretaria de la Sala

1ART. 1620.—El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.”

ART. 1621.—En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.”

ART. 1622.—Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.

O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.”

2 Empresa Industrial y Comercial del Estado creada mediante el Decreto 2700 de 1968, reestructurada por la ley 300 de 1996 y liquidada por orden del Decreto 1671 de 1997.

3 Parágrafo Tercero de la Cláusula Novena del contrato 072 de 1998.

4 Cláusula Sexta del Contrato 072 de 1998.

5 Contrato adicional No. 8 al contrato 072 de 1998.

6 El la primera adición al contrato 072 de 1998, se incluyó un Kiosco ubicado en la Avenida Colombia frente al Hotel El Isleño.