Resolución núm.: 345/2019 (recurso N-2019-189)
Barcelona, 13 de noviembre de 2019
Resolución núm.: 345/2019 (recurso N-2019-189)
Visto el recurso especial en materia de contratación presentado por el señor M.A.G.M., en nombre y representación de la empresa AUTOCARES XXXXXXXXX XXXXX E HIJOS, SL contra el anuncio de licitación y los pliegos reguladores de la licitación del contrato del servicio público de transporte colectivo de viajeros entre los xxxxxxx xx Xxxxx y Gracia de Barcelona (900524/19) licitado por el Área Metropolitana de Barcelona, en fecha xx xxx, este Tribunal ha adoptado la Resolución siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. El 3 xx xxxx de 2019 se publicó el anuncio de licitación referenciada en el perfil de contratante insertado en la Plataforma de servicios de contratación pública de la Generalidad de Cataluña, a través de la cual se pusieron a disposición de los interesados el pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP) y el pliego de prescripciones técnicas (en adelante, PCT), entre otros documentos contractuales de la licitación referenciada licitada por el Área Metropolitana de Barcelona (en adelante, AMB). En fecha 8 xx xxxx de 2019, también se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) S 89.
El valor estimado de contrato es de 30.370.981,00 euros.
SEGUNDO. El 00 xx xxxx xx 0000, xx xxxxxxx AUTOCARES XXXXXXXXX XXXXX E HIJOS, SL presentó electrónicamente ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (en adelante, Tribunal), el recurso especial en materia de contratación contra el anuncio de
licitación y los pliegos reguladores de la licitación, en especial, respecto de la configuración y redacción de la cláusula 4.8 del PCAP relativa a la solvencia, la fórmula de valoración del criterio de adjudicación de la cláusula 11 del PCAP y la configuración del criterio de territorialidad previsto en el apartado 8.1 del PPT relativo a la proximidad de la cochera.
Y solicitaba la anulación de las cláusulas impugnadas y/o documentos contractuales, teniendo que proceder a la publicación de nuevos pliegos, la suspensión del procedimiento de licitación, y la suspensión cautelar de manera urgente e inmediata del plazo de presentación de proposiciones
TERCERO. El 00 xx xxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxx Técnica del Tribunal notificó al órgano de contratación, con remisión de copia del recurso interpuesto, y le solicitó la remisión del expediente de contratación y del informe correspondiente, de acuerdo con los artículos 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), 22 del Decreto 221/2013, de 3 de septiembre, por el cual se regula el Tribunal y se aprueba su organización y su funcionamiento (desde ahora, Decreto 221/2013), y preceptos concordantes del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual (en adelante, RD 814/2015).
El 31 xx xxxx de 2019 tuvo entrada en el Tribunal el expediente de contratación, y el informe del órgano de contratación.
CUARTO. Consta publicado en el perfil de contratante en fecha 31 xx xxxx de 2019 el Decreto de Presidencia del AMB de suspensión de la licitación referenciada.
QUINTO. El 3 de julio de 2019, la licitación quedó suspendida mediante la Resolución S- 43/2019 de este Tribunal.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO. Este Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público resulta competente para resolver el recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con el artículo 46 de la LCSP, la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 7/2011, de 27 de julio, de Medidas Fiscales y Financieras de la Generalidad de Cataluña, y el Decreto 221/2013.
SEGUNDO. El contrato de servicios de referencia, visto su valor estimado, es susceptible del recurso especial en materia de contratación, de conformidad con el artículo 44.1a) de la LCSP.
TERCERO. El recurso se interpone contra el anuncio y los pliegos, que son actos expresamente previstos por el artículo 44.2 de la LCSP como objeto del recurso especial en materia de contratación.
CUARTO. El recurso se ha presentado dentro del plazo de quince días hábiles que establece el artículo 50.1 de la LCSP.
QUINTO. El Tribunal aprecia en la parte recurrente, empresa del sector objeto de la licitación y que en el recurso se declara potencial licitadora, derechos e intereses afectados por el acto impugnado y, por lo tanto, la necesaria legitimación activa para interponer el recurso, de acuerdo con los artículos 48 de la LCSP y 16 del Decreto 221/2013.
SEXTO. Antes de entrar en el fondo del asunto, vistas las pretensiones formuladas por las partes, este Tribunal se ve con la necesidad de recordar, una vez más, que su función no es fiscalizadora, calificadora de documentación, valorativa de ofertas ni adjudicadora del contrato, funciones que corresponden únicamente al órgano de contratación. La función de este Tribunal es estrictamente revisora de los actos impugnados con el fin de determinar si
con ellos se ha respetado la normativa, los principios de la contratación pública y los pliegos que aprobó el órgano de contratación para regir el procedimiento de contratación, las normas de procedimiento y la motivación de los actos, así como la exactitud material de los hechos y la inexistencia de error manifiesto de apreciación o de desviación de poder (entre muchas otras, las resoluciones 298/2019, 91/2019, 70/2019, 241/2018, 233/2018, 183/2018, 128/2018, 102/2018, 82/2018, 21/2018, 15/2018,14/2018, 170/2017, 147/2017, 54/0217,
14/2017, 6/2017, 161/2016, 134/2016, 125/2016, 98/2016, 82/2016, 201/2015, 123/2015,
36/2015, 33/2015, 53/2014, 39/2014 i 7/2014; Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- de 23 de noviembre de 1978, Agence européenne de intérims/Comisión, 56/77, Rec. P. 2215, apartado 20; sentencias del Tribunal General de la Unión Europea - TGUE- de 24 de febrero de 2000, ADT Projekt/Comissió, T-145/98, Rec. P. II-387, apartado 147, de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comissió, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Brink's Security Luxembourg S.A., apartado 193).
La función revisora del Tribunal impide que pueda sustituir la competencia de los órganos decontratación, que son los competentes tanto en la fase previa de diseño del contrato con la elaboración de los pliegos con elección del procedimiento, fijación de la clasificación, determinación de la solvencia y de los criterios de adjudicación del contrato, prescripciones técnicas y decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, con el fin de procurar la mejor satisfacción de las sus necesidades y fines institucionales ex artículo 28 de la LCSP, extremos que tendrán que quedar justificados en el expediente ex artículo 116.4 de la LCSP; como en la fase posterior, de apreciación de las características técnicas de las propuestas licitadoras, valorar las ofertas y dictar los actos y emitir los juicios técnicos correspondientes en el transcurso del procedimiento. De lo contrario, se estaría ante un supuesto de incompetencia material sancionada con nulidad radical por el artículo 39.1 de la LCSP.
Específicamente, en la fase previa como es el presente supuesto, las funciones de los tribunales y órganos resolutorios de los recursos especiales en materia de contratación abarcan tanto el enjuiciamiento de la concurrencia de causas de nulidad de pleno derecho (artículo 39 de la LCSP), como de anulabilidad (artículo 40 de la LCSP), como el efectivo cumplimiento y la observancia de los principios rectores de contratación pública, recogidos en los artículos 1 y 132 de la LCSP: principio de libre acceso a las licitaciones, igualdad entre los
licitadores, publicidad y transparencia en los procedimiento, no discriminación, competencia, principio de estabilidad presupuestaria y control del gasto, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguardia de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.
SÉPTIMO. Entrando en el fondo del asunto, la primera alegación efectuada por la parte recurrente es la relativa a la redacción de la cláusula 4.8 del PCAP sobre solvencia dado que afirma vulnera los principios de libre concurrencia, igualdad y no discriminación exigidos en el artículo 1.1 de la LCSP.
En concreto, reprocha que la previsión de la solvencia imposibilita la integración de la solvencia tanto económica como técnica por miembros integrantes de una eventual UTE licitadora porque al menos uno de ellos tiene que cumplir íntegramente con el requisito de solvencia exigida, en contra de la doctrina de los tribunales, y en contra del artículo 24 del Real decreto 1098/2001, de 1de octubre, por el cual se aprueba el reglamento general de la Ley de contratos de las administraciones públicas y el artículo 75 de la LCSP.
Respecto a la solvencia técnica o profesional, consistente en exigir que el licitador o alguno de los licitadores que conforman la agrupación de empresas licitadoras acrediten haber gestionado durante más de tres años entre los últimos cinco años, como mínimo, una producción de al menos 318.000 kilómetros útiles anuales, entiende que esta previsión es discriminatoria para aquellos que ya hayan contratado con aquellas administraciones que superen este umbral de kilómetros útiles anuales exigidos. Y trae x xxxxxxxx diversa doctrina (resolución 78/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales-TACRC- y resolución 91/2019 de este Tribunal) y el artículo 45 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y a su internalización.
A su vez, el órgano de contratación afirma que los requisitos de solvencia de la cláusula 4.8 del PCAP están vinculados con el objeto del contrato y debidamente justificados y motivados técnicamente en el informe de necesidad de conformidad con el artículo 116.4 de la LCSP. Defensa que esta exigencia tiene como finalidad asegurar que los futuros empresarios que se presentarán a la licitación tendrán unas condiciones técnicas y económicas mínimas para
ejecutar con plenas garantías el servicio público objeto del contrato. Por eso defiende que se exija un determinado volumen global de negocios y un número de kilómetros anuales prestados con anterioridad a un empresario, sin que sea posible el desglose de estos criterios en una pluralidad infinita de empresarios que podrían llegar a constituir esta agrupación de empresarios.
Siguiendo esta línea argumentativa, alega que corresponde a los órganos de contratación la elección de la solvencia y que de acuerdo con eso, el AMB ha observado los límites que son de aplicación a la solvencia. Añade que por el simple hecho de que haya empresas que no podrán cumplir con la solvencia con carácter previo, no comporta que de facto la solvencia técnica sea discriminatoria, indicando que la LCSP permite las figuras de integración de la solvencia con medios de externos con el fin de favorecer la participación. Respecto a la exigencia de una solvencia económica de un importe igual o superior a 1.409.000 euros de volumen global de negocios en los últimos tres últimos años exigida a un licitador individual o a un integrante del UTE, defiende que es un importe muy notablemente inferior al valor estimado del contrato que es de 30.370.981 euros.
En cuanto a la imposibilidad de agrupación de la solvencia técnica en caso de concurrir en UTE, afirma que la solvencia está inherentemente ligada con las características propias del contrato, y defiende que esta configuración está justificada también en el informe de necesidad, aplicando, de manera analógica doctrina relativa a la exigencia de certificados de calidad. Partiendo de la base de esta doctrina, sostiene que esta solvencia no vulnera el artículo 24 del Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el cual se aprueba el reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP) porque no se exige a cada una de las empresas integrantes de la agrupación de empresas sino que se exige a uno de los integrantes de la agrupación de empresas y, de la misma manera que se exige a un empresario individual que opta en presentarse a esta licitación. Por eso, considera que no se produce una vulneración del principio de no discriminación y que este planteamiento garantiza la igualdad entre el que se exige para participar a un empresario individual como una agrupación de empresas.
Añade que si la solvencia técnica viniera justificada por una suma indefinida del número de kilómetros entre los integrantes de la agrupación de empresas, supondría dejar sin sentido la exigencia de establecer un mínimo de solvencia técnica para la prestación de los contratos, configuración que comportaría la vulneración del principio de no discriminación entre los empresarios constituidos en agrupación de empresas y el empresario individual, dado que este último sí que tendría que cumplir plenamente con este requisito de solvencia y sin posibilidad de “sumar” tal número de kilómetros de forma indefinida como sí haría la agrupación de empresas, como sostiene la parte actora.
Y afirma que es de aplicación analógica aquello regulado en el artículo 52 del RGLCAP para las clasificaciones, de manera que a uno de los integrantes se le exige que hayan realizado un determinado número de kilómetros que se hará en un año.
Expuestas las posturas de las dos partes, el enjuiciamiento de la adecuación a derecho de esta cláusula pasa por conocer su contenido. La cláusula 4.8 del PCAP establece:
Declaración sobre el volumen global de negocios en cómputo anual del licitador o alguno de los licitadores que conformen la agrupació de empresas licitadora, referido al mejor ejercicio dentro de los tres últimos disponibles en función de las fechas de constitución o de inicio de actividades del empresario y de presentación de las ofertas, por importe igual o superior a 1.409.000 €.
Técnica o profesional
Haber prestado, por parte del licitador o alguno de los licitadores que conformen la agrupación de empresas licitadora, durante al menos 3 años, en los últimos 5 años, la gestión de al menos un servicio público de transporte urbano de viajeros en autobús que cuente con una producción de al menos 318.000 km útiles anuales.
La realización de los servicios descritos en este apartado, así como la concurrencia de los requisitos exigidos deberá acreditarse por la empresa mejor clasificada, mediante la aportación de certificados emitidos por las entidades públicas a las que se hayan prestado.
A los efectos de la acreditación de la personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera y, en su caso, de la clasificación, los licitadores deberán aportar el certificado de inscripción en el Registro Electrónico de Licitadores de la Generalidad
de Cataluña (RELI) o Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado (ROLECE).
La incorporación del certificado del Registro Electrónico de Licitadores de la Generalidad de Cataluña (RELI) o Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado (ROLECE), podrá efectuarse de oficio por el órgano de contratación o por quienes corresponda el examen de las ofertas.
Tal como se ha avanzado en el fundamento jurídico sexto, corresponde al órgano de contratación la configuración y diseño del contrato de manera que, ajustándose a aquello que establece la LCSP, se respeten los principios rectores de la contratación pública proclamados en los artículos 1 y 132 de la LCSP. En concreto, el artículo 116.4 c) de la LCSP exige que se justifique “adecuadamente”, entre otros extremos, los criterios de solvencia técnica o profesional y económica o financiera. Y, en este supuesto, consta determinada justificación en el informe económico –que fue publicado en el perfil de contratante-, donde se hace alusión motivos de índole de complejidad técnica y de eficiencia:
El criterio de solvencia exigido en la presente licitación se basa en la premisa de que en el caso del transporte público, la escala de la explotación es determinante tanto de su complejidad técnica como de la obtención de una mayor eficiencia en la explotación, razón por la que para un mismo nivel de producción la experiencia en la prestación de varios servicios de menor tamaño no equivale a la experiencia en la prestación de un servicio de mayor tamaño. Es por esta razón, que se exige que un determinado volumen global de negocios y un número de km anuales prestados con anterioridad recaiga bajo un empresario, sin que sea posible el desglose de estos criterios en una pluralidad indeterminada de empresarios que podrían llegar a constituir agrupación de empresarios. De ser así, y permitir el desglose tanto de la solvencia técnica como económica, se perdería su finalidad.
En este sentido, el tamaño de una explotación se considera un buen indicador del grado de complejidad gestionado por un determinado operador. Por todo eso, se considera que son solventes desde el punto de vista económico, técnico y profesional aquellas empresas que hayan operado al menos un servicio público de transporte urbano de viajeros en autobús que cuente con una dimensión de al menos el 70% de la oferta del servicio al que se presentan.
Este volumen mínimo de servicio operado se mide con los parámetros siguientes: el volumen anual de negocios con respecto a la solvencia económica y los kilómetros útiles anuales con respecto a la solvencia técnica o profesional. Así, las solvencias han sido establecidas a partir de las magnitudes definidas para el primer año del contrato.
En el caso de la solvencia económica se pide un volumen global de negocios en cómputo anual del licitador o alguno de los licitadores que conformen la agrupación de empresas licitadora, referido en el mejor ejercicio dentro de los tres últimos disponibles en función de las fechas de constitución o de inicio de actividades del empresario y de presentación de las ofertas, por importe igual o superior a 1.409.000 €.
En el caso de la solvencia técnica o profesional se requiere que se haya prestado, por parte del licitador o alguno de los licitadores que conformen la agrupación de empresas licitadora, durante 3 años, en los últimos cinco años, la gestión de al menos un servicio público de transporte urbano de viajeros en autobús que cuente con una producción de al menos 318.000 km útiles anuales.
Hay que destacar que en el caso de la solvencia técnica o profesional, con el fin de favorecer la competencia, se permite referir la experiencia requerida de tres años al periodo temporal de los últimos cinco años.
Sin embargo, estas razones utilizadas por el AMB no resultan, en la opinión de este Tribunal, ni justificadas ni motivadas en el sentido exigido en el mencionado artículo 116 de la LCSP, dado que no queda explicado exactamente porqué esta solvencia tan limitada resulta inherentemente ligada a las características propias del contrato como dice el órgano de contratación-, ni ajustadas al principio de concurrencia y de acceso a las licitaciones públicas (artículos 1, 126 y 132 de la LCSP), eso es así porque difícilmente se pueda exceptuar la posibilidad prevista normativamente y en la doctrina y jurisprudencia de acumular las solvencias entre los integrante de una UTE.
En efecto, respecto a la exigencia prevista en la cláusula 4.8 del PCAP que tanto a la solvencia técnica o profesional como la económica o financiera tenga que ser cumplida por uno de los licitadores, este Tribunal ya avanzó en la Resolución nº 91/2019 que: “Sobre la forma de acreditar la solvencia, hay que recordar, además, que, en el caso de presentarse las empresas licitadoras como unión temporal de empresarios, cada uno de los que la componen tiene que acreditar su capacidad y solvencia, acumulándose a efectos de la determinación de la solvencia, de la unión temporal las características acreditadas para cada uno de los integrantes de la misma (por todas, STJUE de 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxx X-00/00). Xx precisamente esta finalidad, la acumulación de las solvencias de las empresas que forman las UTE con el fin de llevar a término un determinado contrato, la pretendida por la normativa
reguladora de las UTE1. Así, si los pliegos requieren que sólo uno de los licitadores que integran el UTE cumpla con la totalidad de la solvencia requerida, queda, cuando menos, desnaturalizada esta finalidad”.
Siguiendo esta idea de compleción y de integración de la capacidad y de la solvencia mediante la acumulación con el resto de miembros del UTE, se ha pronunciado la doctrina de los tribunales resolutorios de recursos especiales en materia de contratación (resoluciones del Tribunal de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucia -TARCJA- n 120/2018, 96/2015; resoluciones del TACRC 78/2019, 627/2018, 913/2016 y 556/2013), resultando que si con la adición de las solvencias se cumple con la capacidad y solvencia exigida en los pliegos, quedará garantizado que el operador económico que resulte adjudicatario pueda cumplir el objeto del contrato.
Resulta especialmente clara la Resolución 627/2018 del TACRC antes mencionada, al afirmar como preceptiva la acumulación de la solvencia de las empresas integrantes de la UTE licitadora por expresa determinación legal, y eso sin ninguna excepción, partiendo de la filosofía que en las UTES se produce una colaboración entre las empresas que las lleva, precisamente, a participar en el procedimiento a través de una figura colaborativa, deviene – al igual que en la integración de la solvencia con medios externos- mecanismos legales para completar los medios necesarios para que las empresas puedan participar en una licitación y obtener la adjudicación incrementando la concurrencia y la competencia. Por lo tanto, de acuerdo con eso, se entiende que la disquisición efectuada por el AMB en el informe del artículo 56 de la LCSP sobre la negación de la posibilidad de acumular las solvencias, por una parte, y al mismo tiempo indicación de la posibilidad de aplicación analógica de poder integrar la solvencia por medios externos, para la otra, resulta, ya no sólo curiosa, sino totalmente incoherente y falta de toda fundamentación.
Dicho esto, hay que señalar que toda esta construcción doctrinal se basa en la regulación existente. A nivel normativo, hay que llevar x xxxxxxxx tanto los apartados 5 y 6 del artículo 69 de la LCSP relativo a la acumulación de la clasificación:
1 Las uniones temporales de empresas están reguladas por la Ley 18/1982, de 26 xx xxxx, sobre régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de empresas y de las sociedades de desarrollo industrial regional.
“5. Para los casos en que sea exigible la clasificación y concurran en la unión empresarios nacionales, extranjeros que no sean nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea ni de un Estado signatario del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y extranjeros que sean nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado signatario del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, los que pertenezcan a los dos primeros grupos deberán acreditar su clasificación, y estos últimos su solvencia económica, financiera y técnica o profesional.
6. A los efectos de valorar y apreciar la concurrencia del requisito de clasificación, respecto de los empresarios que concurran agrupados se atenderá, en la forma que reglamentariamente se determine, a las características acumuladas de cada uno de ellos, expresadas en sus respectivas clasificaciones. En todo caso, será necesario para proceder a esta acumulación que todas las empresas hayan obtenido previamente la clasificación como empresa de obras, sin perjuicio de lo establecido para los empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea y de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo en el apartado 4 del presente artículo”. (el subrayado es nuestro)
como el artículo 75 de la LCSP, relativo al recurso a poder recurrir a capacidades de otra entidad:
“1. Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvència y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar. En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales a que se refiere el articulo 69, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal”. (el subrayado es nuestro).
Y el artículo 24 del Reglamento general de la Ley de contratos de las administraciones públicas, aprobado mediante Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, (en adelante, RGLCAP) donde se prevé la acumulación de la solvencia:
“En las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberá acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artículos 15 a 19 de la ley y 9 a 16 de este Reglamento, acumulándose a efectos de la determinación de la solvencia de la unión temporal las características acreditadas para cada uno de los integrantes de la misma, sin perjuicio de lo que para la clasificación se establece en el artículo 52 de este Reglamento”. (el subrayado es nuestro).
Sobre la interpretación de este precepto, a diferencia de la tesis de la parte actora, hace falta traer x xxxxxxxx las conclusiones a las que ha llegado tanto el Tribunal Supremo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado-JCCAE-, como el propio TACRC y que han sido recogidas en la Resolución nº 337/2016 del TACRC:
“Respecto de la capacidad, es exigible a todas y cada una de las empresas o personas físicas que componen la UTE. Respecto de la solvencia técnica, es exigible asimismo a todos y cada uno de los componentes de la UTE, si bien con el criterio flexible de entender que la relación que tengan con el objeto del contrato puede ser directa o indirecta siempre que todas ellas tengan una finalidad social al menos relacionada con el objeto del contrato. Es decir, se exige a cada uno al menos un mínimo de solvencia técnica. Respecto de la solvencia económica también se exige a cada uno de los componentes de la UTE, (lo que es obvio dada la responsabilidad solidaria de todos los componentes de la UTE tanto frente a la Administración como frente a terceros); si bien con el criterio flexible de entender que alguno de sus componentes puede probar su solvencia económica acreditando la capacidad económica de otra empresa perteneciente o no a la UTE, con la que tenga cualesquiera vínculos jurídicos,siempre que pruebe fehacientemente que puede disponer de los fondos económicos de ésta tercera empresa”. (el subrayado es nuestro).
Por lo tanto, de acuerdo con esta idea de exigir un “mínimo de solvencia”, que no toda la solvencia a los miembros que conforman una UTE (por todas, Resolución 29/2018 que hace mención de la StTJUE de 7 xx xxxxx de 2016, C-324/14), queda patente que en esta licitación, al margen de la existencia de una motivación extremadamente escasa de la exigencia que la solvencia exigida sea acreditada por una sola empresa integrante de la UTE, difícilmente se podrá justificar esta exigencia prevista en los pliegos, en tanto que la configuración de esta solvencia choca de lleno con la filosofía y finalidades de las agrupaciones de UTE, además que si una empresa licitadora ya cumple con esta solvencia, una UTE participada por esta misma empresa podría considerarse anticompetitiva2.
En este sentido, el TACRC también se ha pronunciado en la reciente Resolución nº 387/2019 en afirmar que:
“Pues bien, sin perjuicio de que se comparta la necesidad de que se exija una solvencia técnicamínima a cualquier licitador que concurra al procedimiento de contratación, lo que
2 Al respecto, hay que recordar que se considera una conducta colusoria en el ámbito de la contratación pública, el hecho de presentar ofertas de manera conjunta en UTE cuando se podían haber presentado de manera individual
no puedeadmitirse es que la configuración de esa exigencia se haga de forma que sea única y global ensí misma considerada.
Dicho de otro modo, que su configuración impida, por ser única e igual en todo caso, que pueda complementarse acumulativamente a través de las capacidades de los diversos licitadores que participan agrupados en unión temporal.
No resultaría incompatible con los preceptos antedichos que esa solvencia técnica se configurase basándose en referencias o parámetros que permitan establecer un mínimo comúna todo licitador con independencia de la forma en que concurra, pero que adicionalmente sí permitan integrarla de forma cumulativa.
Pero desde el momento en que sólo se establece a apriorísticamente de forma única y cerrada, sin permitir esa combinación acumulativa, se está contraviniendo el sistema de integración de capacidades que regulan esos artículos 69.6 de la LCSP y 24 del Real Decreto 1098/2001.
Pero, además, independientemente de que formalmente inhabilite ese sistema de integración de la solvencia, se deriva en una consecuencia de mayor trascendencia, cual es el vetar la participación de posibles licitadores que aisladamente no reúnen esa capacidad técnica, pero si podrán alcanzarla en unión con otros”.
Tampoco pueden prosperar el resto de argumentos un tanto forzados mantenidos por el órgano de contratación como es el objetivo de evitar el caso hipotético que se presentaran 318 empresas a esta licitación donde cada una acreditara haber realizado 1.000 kilómetros anuales, ya que si de lo que se trata es de garantizar la correcta ejecución del contrato, la LCSP prevé mecanismos para asegurar la buena ejecución del contrato sin afectar a la competencia.
En cuanto a la aplicación analógica de la doctrina relativa de los certificados de calidad, se tiene que reprochar que, si bien la doctrina inicialmente negaba esta posibilidad de acumulación por la especialidad de estos certificados de cumplimiento de determinadas normas de garantía de la calidad y de gestión medioambiental no se pueden acumular –sobre la base que son inherentes a la organización de la persona jurídica que los tiene, es decir, son personalísimos-, esta doctrina se ha visto sustancialmente alterada, como es el caso, entre otros de la Resolución 713/2018 del TACRC donde se exponen de manera clara y meridiana las razones por las cuales no se puede negar esta acumulación de solvencias con los miembros de una UTE, fundamentación que ilustra toda la argumentación antes expuesta:
“… sobre otro aspecto de la cuestión planteada, se venía manteniendo en algunas resoluciones de este Tribunal, procedente en gran medida de cierta doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, que se cita y reproduce en el informe del órgano de contratación, el criterio de que los certificados de cumplimiento de determinadas normas de garantía de la calidad y de gestión medioambiental eran inherentes a la organización de la persona jurídica que los poseía, es decir, eran personalísimos, por lo que no se podían transferir o ceder, de lo que se seguía que no se podían acumular entre empresas integrantes de una UTE, ni entre empresas de un mismo grupo empresarial, ni utilizarse en el ejercicio del derecho de toda empresa de integrar su solvencia con los medios externos de un tercero.
El citado criterio ha sido corregido por este Tribunal, al menos, por el momento, en parte, en los asuntos concretos resueltos, en la Resolución nº 334 del Recurso 217/2018, antes citada, y en la Resolución nº 627, de 29 xx xxxxx de 2018, del Rec. nº 494/2018. En esta última, sobre el aspecto de la acumulación o integración de la solvencia entre miembros de una UTE o de un licitador con los medios y capacidades de un tercero, dijimos lo siguiente: “Con independencia de lo anterior, y aunque fuese admisible la exigencia de dicho certificado, es indudable que legalmente no solo es admisible sino preceptiva la acumulación de la solvencia de las empresas integrantes de la UTE licitadora por expresa determinación legal, sin excepción alguna. El artículo 24.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sobre solvencia de las UTES, determina que: “1. En las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberá acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artículos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de este Reglamento, acumulándose a efectos de la determinación de la solvencia de la unión temporal las características acreditadas para cada uno de los integrantes de la misma, sin perjuicio de lo que para la clasificación se establece en el artículo 52 de este Reglamento.” Este precepto es, hoy en día, una variante de la integración de solvencia con medios ajenos que autorizan las Directivas Comunitarias y el TRLCSP, con la única particularidad de que en la UTE se produce una colaboración entre las empresas que las lleva a participar en el procedimiento a través de una figura colaborativa, mientras que en la integración de la solvencia con medios ajenos, la colaboradora prestadora de medios externos no participa directamente en la relación contractual con el ente adjudicador; pero ambas son formas o mecanismos legales de completar los medios necesarios para que las empresas puedan participar en una licitación determinada y obtener la adjudicación del contrato, incrementando la concurrencia y la competencia. Pues bien, la norma reglamentaria citada determina que las capacidades técnicas y la solvencia de las empresas integrantes de la UTE se acumulan para determinar la de la UTE y si cumple o no los niveles de solvencia exigidos. Por tanto, si el propio texto reglamentario impone esa acumulación para determinar la solvencia de la UTE, que es una figura empresarial asociativa temporal normalmente limitada a un contrato, no apreciamos qué puede impedir que la solvencia o capacidad técnica acreditada por una de las integrante de la UTE no sirva para justificar la solvencia de ésta, y se exija además esa misma capacidad técnica a la otra miembro de la UTE, lo que excluye per se la idea de acumulación para determinar la solvencia de la UTE mermando la eficacia de este instrumento de colaboración empresarial y, por ello, restringiendo la competencia. Tampoco podemos entender por qué se afirma que el poseer una determinada certificación acreditativa del cumplimiento de unas
determinadas normas de garantía de la calidad o de gestión medioambiental por su titular en las prestaciones que ejecute, no se pueda aplicar a otra prestación que se realice conjuntamente por los agrupados en la UTE, ni qué pueda impedir que los métodos, controles, prácticas, etc. aplicados por la empresa que posee ese certificado acreditativo de una determinada forma de realizar sus prestaciones de servicio no se puedan aplicar a la prestación realizada conjuntamente por los integrantes de la UTE, si la poseedora de la certificación aplica sus métodos y sistemas de medidas para asegurar la calidad de la prestación contratada, o en este caso, para alcanzar los niveles adecuados de seguridad y salud en la ejecución de la prestación contratada. En fin, si los artículos 80 y 81 del TRLCSP admiten que los empresarios puedan acreditar que cumplen determinadas normas de garantía de la calidad sin poseer los certificados exigidos mediante pruebas de medidas equivalentes, hemos de entender que una prueba de medidas equivalentes puede ser la acumulación de solvencias ordenada reglamentariamente para el caso de las UTES, de forma que la acreditación del cumplimento de las normas determinadas puede hacerse aplicando los métodos de control de la integrante de la UTE que posee el certificado a la realización de toda la prestación, lo que equivale a medida equivalente o prueba de medida equivalente; es decir, nada impide que, en nuestro caso, el control de seguridad y salud en la realización de los trabajos, se asuma por la empresa miembro de la UTE que sí posee el certificado, y aplique sus sistemas, normas y métodos certificados al total de la prestación, aunque ella no la realice materialmente por sí o solo la realice en parte. Así, por otra parte, suele funcionar en la ejecución de obras, en las que el estudio de seguridad y salud o el estudio básico de seguridad y salud forma parte del proyecto y el coste de su ejecución suele ser proporcionalmente reducido respecto del global del proyecto, y cuya coordinación corresponde a los mismos profesionales que se encargan de la dirección y supervisión de la ejecución de la obra.
Pues bien, en nuestro caso, no vemos razón alguna para negar la posibilidad de la acumulación determinada reglamentariamente de las capacidades y medios de solvencia de la empresas integrantes de la UTE para determinar la solvencia de esta, ni tampoco para afirmar que las prácticas, métodos, reglas y normas establecidas por una empresa miembro de la UTE para conseguir la seguridad y salud en la ejecución de la prestación del contrato sean circunstancias personalísimas propias de ellas no trasladables a otras o, más en concreto, a las prestaciones realizadas conjuntamente por ellas, pues si se trata de métodos, controles, prácticas, reglas, etc. para conseguir, en este caso, los niveles adecuados de seguridad y salud en la realización de la prestación, no vemos por qué si la empresa que posee el certificado los aplica a sus propias prestaciones, no los puede aplicar a la prestación realizada conjuntamente con otra empresa integrante de la UTE, ya se realice la prestación conjuntamente ya se realice por la otra empresa, limitándose la poseedora de la certificación exigida precisamente a asegurar el cumplimento de la normas de seguridad y salud exigidas en la ejecución de las prestaciones del contrato. En fin, y como ha razonado este Tribunal en ocasiones anteriores, si se admite la integración de la solvencia con medios externos, con mayor motivo deberán sumarse las capacidades de las sociedades que se comprometen a la ejecución en UTE. La participación en la licitación y la presentación de este recurso puede considerarse como compromiso suficiente de que Germania dispondrá de tal solvencia y medios durante la ejecución del contrato.”
Por lo tanto, ni juega la analogía pretendida por el AMB consistente en aplicar una doctrina ya superada del TACRC a la acumulación de las solvencias de las UTE, ni procede negar la acumulación de los certificados de cumplimiento de determinadas normas de garantía de la calidad y de gestión medioambiental en el supuesto de UTE, ni la única Resolución 1235/2017 invocada por el órgano de contratación hace mención de estos supuestos –sino sobre la acreditación de la solvencia económica.
Es más, con respecto a esta licitación, hay que indicar que la exigencia que uno de los licitadores acredite haber gestionado durante al menos tres años de los últimos cinco años al menos un servicio público de transporte urbano de viajeros en autobús que cuente al menos
318.000 kilómetros útiles anuales, favorece a operadores económicos que ya hayan sido contratados en licitaciones de estas características, impidiendo así la concurrencia de otros que estén interesados y que quieran acceder junto con otros operadores económicos bajo compromiso de constituirse en UTE.
Por lo tanto, recapitulando todo el que se ha analizado, la configuración de la solvencia prevista en la cláusula 4.8 del PCAP no sólo no permite de facto la posibilidad reconocida en nuestro ordenamiento jurídico de acumular solvencias sino que, además, atenta contra los principios de igualdad y no discriminación además de comportar una injustificada restricción de la concurrencia (artículos 1 y 132 de la LCSP).
En definitiva, de todo el expuesto lleva a estimar la alegación efectuada por la parte actora.
OCTAVO. Continúa la recurrente alegando que la fórmula de valoración de las ofertas económicas de la cláusula 11 del PCAP desnaturaliza la ponderación de los criterios prevista en los pliegos y comporta que de facto los criterios no evaluables de forma automática mediante fórmulas tengan mayor importancia cuantitativa que el criterio precio, lo que, si bien es posible, requiere que se contemple así en los pliegos y que la valoración de estos criterios sea realizada por un comité técnico especializado de conformidad con el artículo 146.2 de la LCSP. Por todo eso, sostiene que esta fórmula desnaturaliza la importancia de los criterios económicos y permite que la adjudicación dependa de la forma como se apliquen los criterios
subjetivos. Considera que todo eso comporta la anulación de los pliegos por concurrir el supuesto del artículo 47.1a) de la Ley 39/2015,de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.
El AMB se opone a las alegaciones de la parte actora sobre la base que la fórmula está justificada y que cumple con los requisitos que marca la jurisprudencia europea y que acoge el Tribunal: no puntúa o premia la distancia menor a un valor estadístico como el valor medio corregido, no está poniendo un umbral a partir del cual no existan diferencias o sean irrelevantes, no se reducen diferencias entre ofertas altas y bajas, la curvatura de la gráfica no se fija por defecto sino que dependerá de la distribución interna del conjunto de las ofertas, el abanico de puntuación es de la totalidad de los puntos, el cálculo del valor medio, se garantiza que cualquier oferta más económica obtenga siempre más puntos que otra de más alta. Sobre esta base, rebate las argumentaciones de la parte actora y reprocha que la parte actora se basa en un ejemplo concreto, y defiende que la formulación incluida en el PCAP, en ningún caso, supone determinar previamente las puntuaciones que los licitadores podrán llegar a obtener, sino que la puntuación vendrá determinada por el número final de empresas que se presenten y el valor de las ofertas que hagan, siempre respetando los límites que marca la doctrina administrativa. Para defender la fórmula utilizada adjunto diferentes ejemplos de aplicación de la fórmula.
Vistas las posturas de las dos partes, es necesario tener en cuenta que en esta licitación, las proposiciones son valoradas sobre la base de 100 puntos, de los cuales 51 son aplicados mediante fórmulas aritméticas y los 49 restantes mediante juicio de valor.
La fórmula controvertida, regulada en la cláusula 11 del PCAP que comporta la valoración de 32 puntos, es la siguiente:
2.3. Coste unitario (hasta 32 puntos)
La puntuación de la proposición y en este criterio se obtendrá por aplicación de las fórmulas siguientes.
Para cada proposición j, se calculará su coste unitario 𝑪𝒖𝒋 de acuerdo con la siguiente fórmula:
Dónde:
𝑪𝒖𝒐𝒎𝒋 representa el valor del coste unitario de operación medio, calculado según se especifica en el apartado 12.2.3 del presente Xxxxxx.
𝑪𝒎 𝑬𝑸𝑼𝑰𝑷𝑰𝑵𝑰 𝒋 representa el valor del coste de inversión inicial en equipamientos,calculado según se especifica en el apartado 12.2.4 del presente Pliego.
es la magnitud total estimada para el servicio, igual a 4.324.673 km útiles. El valor del coste unitario 𝑪𝒖𝒋 se expresará con cuatro decimales.
(...../....)
).
La justificación dada a esta fórmula está en el apartado 8 del informe de necesidad con el contenido siguiente:
8. Justificación de la fórmula de valoración de las ofertas económicas.
La justificación de la fórmula fijada para valorar las ofertas económicas se explica al PCAP. La fórmula cumple con los requisitos que marca la jurisprudencia europea y que recoge el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público en su Resolución 91/2019, en el sentido que es una fórmula donde las ofertas que no hacen baja económica obtienen cero puntos, la mejor oferta económica obtiene la mayor puntuación, no se producen umbrales de
necesidad y el resto de ofertas obtienen también puntuación proporcional, es decir, la aplicación de la fórmula hace que entre dos ofertas cualquiera, la más económica siempre tenga más puntos.
Asimismo, no se tienen en cuenta relaciones matemáticas que recaigan sobre la baja media de las ofertas de conformidad con la resolución 51/2019 del TACPCM y el informe 4/1997 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Madrid.
Sobre la configuración de las fórmulas de valoración, hay que partir, tal como este Tribunal ya indicó en la Resolución 91/2019 -Resolución que sigue las líneas establecidas en las resoluciones 194/2018 y 125/2017 precisamente-, que las fórmulas de valoración del precio de las ofertas constituyen un núcleo de discusión reiterado en la práctica de la contratación pública que hace falta analizar en cada caso concreto y atendidas las circunstancias que concurran en cada supuesto.
Al respecto, ni las directivas comunitarias, ni la LCSP ni su normativa de desarrollo no contienen propiamente ninguna indicación de la fórmula o fórmulas que se pueden utilizar para la valoración de las ofertas económicas. La Comisión Europea se manifestó sobre esta cuestión en el Dictamen motivado de 23 de diciembre de 1997, en relación al procedimiento de adjudicación de un contrato de consultoría y asistencia en el que las ofertas económicas, según el pliego, se valorarían en atención a las cuantías que más se aproximarán a las medias aritméticas de todas las ofertas admitidas, “cosa que desvirtúa la noción de oferta económicamente más ventajosa”, instando a España a adoptar las medidas necesarias para conformarse con el contenido del dictamen.
Por lo tanto, en principio, los órganos de contratación disponen, así, de un amplio margen de discrecionalidad a la hora de diseñar los criterios de valoración de las ofertas y las fórmulas para aplicar la puntuación, con el fin de alcanzar las necesidades y objetivos de la contratación. Ahora bien, es necesario recordar, que esta discrecionalidad en la configuración de las fórmulas no es absoluta, sino que la decisión de los órganos de contratación se sujeta a los límites que han venido definiendo la jurisprudencia europea y la doctrina de los tribunales de recursos contractuales en cada caso concreto que se ha sometido a examen y que, a grandes rasgos, obliga que las fórmulas de valoración económica otorguen una puntuación proporcional a las ofertas y de manera que la oferta más barata reciba la mayor puntuación y
la más cara la menor puntuación, con plena observancia de los principios rectores de la contratación pública por todas, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxxxxx X-000/00, Xxxxx xx Xxxxxx/Xxxxxxxx Europea; resoluciones 55/2019, 205/2018, 194/2018, 125/2017, 85/2017 y 80/2014 de este Tribunal; Acuerdo 94/2015 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx -TACPA-; resoluciones 51/2019 y 26/2015 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, y Resolución 906/2014 del TACRC).
Estos límites a la configuración de las fórmulas de valoración, han sido aplicados por la doctrina de los tribunales resolutorios del recursos especiales en materia de contratación, teniendo encuenta la conexión con el principio de control del gasto y de eficiencia.
La premisa según la que se tiene que otorgar mayor puntuación a la oferta más económica y la menor puntuación en la más elevada, y a las ofertas intermedias la puntuación proporcional que les corresponda, es la que también ha imperado desde hace muchos años en la doctrina de las juntas consultivas de contratación administrativa -JCCA- (entre otros, Informe de la XXXX xx xx Xxxxxx 0/00, xx 00 xx xxxxxxx xx 0000; Informe de la JCCA de la Generalidad de Cataluña 3/2005, de 7 de julio; Informe de la Junta Regional de Contratación Administrativa xx Xxxxxx 4/2003, de 27 xx xxxxx; Dictamen de la Junta Superior de Contratación Administrativa de Valencia 1/2001, de 21 xx xxxx; Informe de la XXXX xx xxx Xxxxx Xxxxxxxx 0/00, xx 00 xx xxxxx,x Informe de la JCCA de Madrid 4/97, de 6 xx xxxx).
Resulta también destacable la doctrina que se ha pronunciado en el sentido que resulta contraria al principio de economía en la gestión de los recursos públicos aquellas fórmulas que atribuyen mayor puntuación a las ofertas que no sean las más económicas, tal es el caso de que se tenga encuenta la relación de la oferta con la baja media.
Respecto a la previsión de un umbral de saciedad, hay que apuntar que no resulta correcta porque distorsiona la función de ponderación objetiva de los criterios con un límite de horquilla y de su sistema de proporcionalidad, eso es lo que se ha denominado desde las instancias del TJUE “situación de competencia irracional” en la STJUE de 16 de septiembre de 2013, T- 3/2007 y varios tribunales resolutorios de los recursos especiales (resolución 127/2018 del
Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi -OARCE- y 51/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid -TACPCM).
Por lo tanto, de todo lo que se ha expuesto, a modo de recapitulación, hay que concluir que estos son los límites que tienen que cumplir los límites de la potestad discrecional de los poderes y entidades adjudicadoras para la fijación de las fórmulas de valoración de ofertas, ya sea optando por una fórmula de proporcionalidad pura o absoluta o bien introducir modulaciones siempre que no sean arbitrarias ni fuera de toda lógica o bien distribuir la puntuación para la baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitación o en proporción a la oferta más económica (por todas, resoluciones nº 208/2017, 11/2016, 542/2015, 906/2014 del TACRC, resoluciones 65/2017 y 173/2014 del TACPCM; Resolución 94/2015 del TACPA y Resolución 84/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León).
Pues bien, aplicada toda esta doctrina a la fórmula controvertida de esta licitación, y todo y que se echa de menos la motivación inicial de la fórmula utilizada en el informe justificativo con el alcance que ahora, en sede del recurso expone el AMB, teniendo en cuenta las diferentes hipótesis de resultados de puntuaciones alegados tanto por la parte actora como por el AMB, resulta que:
- El resultado de la aplicación de las fórmulas es a priori desconocido a la hora de preparar las ofertas: dado que la fórmula a aplicar dependerá de las ofertas efectivamente presentadas, que determinarán el valor medio corregido y que según el resultado, comportará la aplicación de una de las dos fórmulas, previstas a la cláusula 11 del PCAP.
- La empresa licitadora que haga la mayor baja obtendrá la mayor puntuación (eso es, 32 puntos).
- La oferta que no haya efectuado ninguna mejora económica del tipo de licitación, no obtendrá ninguna puntuación. En efecto, en el ejemplo nº 3 de las hipótesis que adjunta el AMB con el informe (pág. 543), resulta que una oferta que suponga una baja del 0% del tipo de licitación obtendrá 0 puntos, mientras que la/las empresa/as que haga/n la mejor baja obtendrán en esta licitación todos los 32 puntos que comporta la puntuación del coste unitario. De acuerdo con eso, pues, no se estaría alterando el procedimiento legalmente
establecido para la valoración de las ofertas: criterios de adjudicación sometidos a juicio de valor 49 puntos y criterios automáticos 51 puntos, coherente con el artículo 146.2a) de la LCSP. En este punto, por lo tanto, tampoco se pueden acoger las alegaciones de la parte actora relativas que la fórmula de valoración del precio contribuye a desvirtuar el peso asignado a los criterios de adjudicación de naturaleza objetiva.
A continuación se reproduce esta gráfica:
VALORACIÓN DE PARÁMETROS EVALUABLES POR FÓRMULAS MATEMÁTICAS: OFERTA ECONÓMICA
EJEMPLO 3: PUNTUACIÓN CON CAMBIO DE CURVATURA Y UNA BAJA CERO
LICITACIÓN | ||
Presupuesto | 100 | EUROS |
121 | EUROS | |
(Antes IVA) (IVA incluido)
?
NÚMERO DE OFERTAS
OFERTA ECONÓMICA
Donde:
B (%) = (
Oferta Económica—Presupue de Licitación Presupuesto de Licitación ) = 100
Los valores promedio corregidos iniciales han sido calculados de la manera siguiente:
- Si el nº Of. es menor o igual en 6: Valor Promedio
- Si el nº Of. es entre 7 y 10: Valor Promedio, eliminando la oferta más extrema por encima y por debajo.
- Si el nº Of. es entre 11 y 20: Valor Promedio, eliminando las dos ofertas más extremas por encima y por debajo.
- Si el nº Of. es superior a 20: Valor Promedio, eliminando las tres ofertas más extremas por encima y por debajo.
La formulación para evaluar la puntuación para la oferta económica es la siguiente:
Donde:
Bmax es la baja máxima (oferta más barata)
Bmc es el valor promedio corregido del conjunto de las bajas
VALORACIÓN SEGÚN OFERTA ECONÓMICA
Baja Económica (%)
- No existen límites de saciedad.
- Y, finalmente, no se tiene en cuenta relaciones matemáticas que recaigan sobre la baja media de las ofertas.
Visto todo el anterior, en tanto no queda demostrado de las alegaciones efectuadas por la parte actora en sede del recurso especial el incumplimiento de los límites a la configuración de las fórmulas de bajas de anormalidad que ha ido fichando la doctrina y la jurisprudencia hasta el momento, ni queda manifestada la infracción de los principios de contratación pública (ex artículo 1 y 132 de la LCSP), ni que la configuración de las fórmulas para determinar las ofertas anormalmente bajas altere el procedimiento legalmente establecido, corresponde desestimar esta alegación.
NOVENO. Como tercera y última alegación, la parte actora alega que el criterio de proximidad de la cochera a un punto de referencia O establecido en el pliego, y que se valora de forma directamente proporcional a la distancia en línea recta entre la cochera y el punto O, no responde a la teórica justificación de este criterio –cláusula 11 del PCAP valora con 3 puntos “el plan de sostenibilidad ambiental” y la cláusula 11.2.2 del PCAP a eficiencia ambiental- que indica el apartado 8.1 del PCT y el informe justificativo del expediente de contratación que es el de minimizar el tiempo de respuesta en caso de incidencia y la reducción de tráficos derivados de la circulación en vacío de los autobuses, razones por las que tiene que ser anulada. En concreto, reivindica que eso es así en la medida que la línea recta no garantiza ni menos plazo ni menos kilómetros muertos, aspectos que, en todo caso, habría que justificar a partir del plan de explotación del servicio. Además, opone el hecho que el punto O está calculado como criterio de gravedad de las terminales xx xxxxxx mediante una operación simplemente geográfica, que no tiene nada que ver con el argumento sobre el que se fundamenta.
Por todo eso sostiene que, dado que no obedece el sistema de valoración de la proximidad de las cocheras a las circunstancias mencionadas en el apartado 8.1 del PCT, a pesar de la fundamentación establecida en el informe justificativo del expediente de contratación, tiene que ser anulado.
A su vez, el órgano de contratación afirma que el criterio relativo que la cochera o cocheras ofrecidas estén situadas a una proximidad del punto de referencia O, valorable con 11 puntos, se adecua en los artículos 126 y 145 de la LCSP y reivindica que este criterio de carácter ambiental está justificado en el informe de necesidad, destacando las particularidades del ámbito territorial objeto del contrato -Zona de Protección Especial del Ambiente Atmosférico (ZPE), según el que se establece en el Decreto 226/2006 de la Generalitat de Catalunya. Estas Zonas de Protección Especial son definidas de esta manera porque en ellas se superan los niveles de contaminación NO2) y de PM10-, y dice que “el punto 0 de referencia ha sido calculado a partir de la ubicación de las terminales y el número de expediciones del servicio base inicial”, añadiendo, que se aplicará tomando como referencia un radio de 20 kilómetros que se repartirá de manera lineal. Por todo eso, afirma que el criterio utilizado ofrece un marco definido, transparente y verificable.
La redacción de las cláusulas y apartados controvertidos de los pliegos son, por una parte, dentro los criterios sujetos a juicio de valor previstos a la cláusula 11.1 del PCAP, en el subapartado 1.2 relativo a la “Calidad del servicio”, se prevé el subcriterio del “Plan de sostenibilidad ambiental” puntuable con 3 puntos:
Y, dentro de los criterios cuantificables de manera automática, apartado 2 de la cláusula 11 del PCAP, se establece el subcriterio relativo a “Eficiencia ambiental en la prestación del servicio (hasta 11 puntos)”:
Mientras que en el apartado 8 del PPT controvertido dispone:
La justificación de este criterio de adjudicación controvertido, y que la parte actora se opone por no resultado a su parecer motivado, es la siguiente:
Justificación particular del criterio de adjudicación relativo a la eficiencia ambiental en la prestación del servicio.
El ámbito territorial objeto del contrato se encuentra íntegramente en una Zona de Protección Especial del Ambiente Atmosférico (ZPE), según lo que se establece en el Decreto 226/2006 de la Generalidad de Cataluña. El Informe de la calidad del aire del 2017 del Departamento de Territorio y Sostenibilidad de la Generalidad de Cataluña, afirma que en la conurbación de Barcelona se superan los niveles de contaminación recomendados en cuanto a NO2 y PM10, hecho que supone un grave problema de contaminación del aire y, en consecuencia, de salud pública, hecho que comporta que desde la Administración, se haga imprescindible articular medidas orientadas a reducir la contaminación del aire
El criterio de adjudicación relativo a la eficiencia ambiental en la prestación del servicio se orienta a disminuir las circulaciones en vacío (sin transportar viajeros) del servicio. Estas circulaciones son un parámetro relevante para el tráfico y el impacto ambiental que se genera, como es el caso de las emisiones de CO2, PM y NOX.
Atendiendo que la dispersión de vehículos y equipamientos en más de una ubicación generaría circulaciones en vacío adicionales y dado que el servicio licitado es de dimensiones relativamente reducidas (máximo de 19 vehículos) y por lo tanto no requerirá de una cochera de gran superficie el PCTE requiere operar con una única cochera.
El criterio de adjudicación relativo a la eficiencia ambiental se orienta a capturar el impacto general que se deriva de que la mencionada cochera se encuentre próxima o alejada de las líneas del servicio objeto de licitación.
El punto O de referencia ha sido calculado a partir de la ubicación de las terminales y el número de expediciones del servicio base inicial. Así, a igualdad de condiciones, la explotación del servicio desde una cochera localizada en los alrededores del punto O genera menos kilómetros en vacío que la explotación desde una cochera distante del mismo. La distancia de la cochera al punto de referencia es, por lo tanto, una variable que influye de manera directa en la producción de kilómetros en vacío y en su minimización.
La fórmula de valoración utilizada toma como referencia un radio de 20 kilometros a partir del punto de referencia O y reparte los puntos de forma lineal, concediendo el máximo de la puntuación a aquellos licitadores que presenten una cochera situada en el mismo punto O y el mínimo a aquellos licitadores que presenten una cochera situada a 20 kilometros o más en línea recta del punto O. En ningún caso se impide que los licitadores puedan presentar una cochera situada a una distancia en línea recta del punto O superior a 20 kilómetros.
El criterio busca capturar los efectos estructurales de la ubicación de la cochera sobre la producción de kilómetros vacíos y externalidades y no los efectos circunstanciales, ligados a aspectos cambiantes en el tiempo (como por ejemplos las rutas concretas que se siguen desde una determinada ubicación). Por eso la fórmula propuesta distribuye la puntuación sobre una distancia total de 20 kilometros, de tal forma que presente una sensibilidad a la ubicación estructural de la cochera pero no produzca diferencias relevantes para ubicaciones similares.
El criterio utilizado ofrece un marco definido, transparente, y verificable en relación a las finalidades perseguidas, porque es comprobable de manera directa por la administración y por otros licitadores o interesados mediante el conocimiento de la ubicación de la cochera. Asimismo el criterio evita el riesgo ligado a la declaración de un número de kilometros en vacío por parte de las empresas licitadoras que quede sujeto a aspectos circunstanciales y cuyo incumplimiento pueda ser detectado a posteriori, una vez estén operando el servicio.
Sobre la previsión de cláusulas de territorialidad en los pliegos, es necesario partir que de la ratio de los artículos 1 y 132 de la LCSP se desprende la prohibición de cualquier forma de discriminación que, a través de la aplicación de criterios distintivos, distorsione la libertad de concurrencia o los principios de libertad de acceso a las licitaciones, de publicidad, de transparencia, de no discriminación y de igualdad de trato entre los licitadores. Asimismo, tanto la doctrina de los tribunales de recursos como la jurisprudencia comunitaria se han pronunciado en varias ocasiones, precisamente, en el sentido de prohibir cualquier discriminación a los licitadores por su procedencia geográfica o ubicación, ya sea como criterio de solvencia o como criterio de adjudicación, si estas previsiones en pliegos pueden impedir
la participación en la licitación o bien la obtención de ventajas injustificadas en la valoración de las ofertas, si estas circunstancias se fundamentan únicamente en razones de arraigo territorial, declarándolas nulas de pleno derecho (por todas, las resoluciones 272/2019,107/2018, 52/2018 y 207/2015 de este Tribunal y resoluciones del TACRC 76/2016, 621/2015, 553/2014, 515/2013, 101/2013, 217/2012 y 139/2011).
También hay que tener en cuenta las previsiones de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad xx Xxxxxxx (LGUM), cuyo artículo 9 compele a las autoridades públicas a velar por la garantía de las libertades de establecimiento y circulación de los operadores económicos, siendo esta una premisa aplicable, en particular, a “c) La documentación relativa a los contratos públicos, incluidos los pliegos y cláusulas de los contratos públicos”.
El artículo 3.2 de la LGUM positiviza el principio de no discriminación por razón de residencia o establecimiento indicando que “Ninguna disposición de carácter general, actuación administrativa o norma de calidad que se refiera al acceso o al ejercicio de actividades económicas podrá contener condiciones ni requisitos que tengan como efecto directo o indirecto la discriminación por razón de establecimiento o residencia del operador económico”, y el artículo 5.2 de la misma ley recoge el principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones disponiendo que “Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica”.
Sobre las cláusulas de territorialidad en los contratos públicos, la doctrina administrativa ha mostrado la necesidad de ser especialmente garante ante cualquier restricción en la libre concurrencia fundamentada directa o indirectamente en el llamado arraigo territorial, admitiéndolo mayoritariamente, y en una interpretación necesariamente restrictiva, en el ámbito de las condiciones de ejecución de los contratos, siempre que, de acuerdo con el artículo 202 de la LCSP, estén vinculadas al objeto del contrato, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos (por todas, resoluciones 107/2018, 88/2018 y 52/2018).
En cambio, con carácter general, la doctrina ha mostrado un criterio contrario a la admisión de estas cláusulas como criterios de solvencia o admisión a la licitación o como criterio de adjudicación del contrato, al ser proclives a otorgar un trato discriminatorio y ventajas injustificados en la valoración de las ofertas (por todas, resoluciones 272/2019, 170/2018 y 207/2015 de este Tribunal, resoluciones del TACRC 191/2017, 76/2016, 119/2016, 69/2015, 101/2013, 21/2013, 217/2012, 139/2011 y 29/2011, resoluciones del TARCJA 410/2015 y 356/2015 y Resolución 73/2017 del OARCE).
Ya en el informe 6/2011, de 5 de julio, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa - JCCA- de la Generalidad de Cataluña concluyó, sobre el hecho de tener una delegación en el lugar de ejecución del contrato como requisito de solvencia, como criterios de adjudicación o como criterio de ejecución de los contratos, que se tiene que analizar caso por caso su posible establecimiento como criterio de adjudicación, en casos muy concretos, o como condición de ejecución de los contratos. Y con respecto a la territorialidad como criterio de adjudicación, afirmó el siguiente:
“(...) se pueden diferenciar dos realidades posibles: a) los supuestos en que la exigencia de tener abierta una delegación está íntimamente vinculada con el objeto del contrato, por el hecho de tratarse de una circunstancia que, por sí misma y de forma objetiva,comporta una mejor proposición y, presumiblemente, una ejecución más correcta del contrato; b) los otros supuestos en que esta circunstancia puede contribuir a identificar la mejor oferta, pero no por sí misma, sino por el hecho de estar vinculada a otros índices o criterios de adjudicación. En el supuesto de que trae causa la consulta se plantea la posibilidad de establecer el hecho de tener abierta una delegación en el lugar de ejecución del contrato o a sus alrededores “por la necesidad de inmediatez en la respuesta de las incidencias que se produzcan en la prestación del contrato”. Por lo tanto, parece que lo que realmente se quiere valorar es la brevedad del plazo de atención de las incidencias y este criterio, que no tiene que estar necesariamente vinculado a factores de proximidad, es lo que se tiene que valorar a partir del establecimiento de parámetros objetivos”
Sea como sea, la doctrina parte de la jurisprudencia europea sobre las cláusulas de territorialidad en los contratos públicos plasmada, fundamentalmente y entre otros, en la StTJUE de 27 de octubre de 2005, asunto C-234/03, Contse, S.A. y otros/Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), que asentó los requisitos para su admisibilidad (el subrayado es nuestro):
“25 Es preciso recordar, como han hecho todas las partes que han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia, que, con independencia de lo dispuesto en el artículo 46 CE y según reiterada jurisprudencia, las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado deben reunir cuatro requisitos para atenerse a los artículos 43 CE y 49 CE: que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo (véanse las sentencias de 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx, C-19/92, Rec. p. I-1663, apartado 32; de 30 de noviembre de 1995, Xxxxxxx, C-55/94, Rec. p. I-4165, apartado 37, y de 6 de noviembre de 2003, Xxxxxxxx y otros, C-243/01, Rec. p. I-13301, apartados 64 y 65).”
Las cláusulas de territorialidad, ya se incardinen como criterios de solvencia, criterios de adjudicación o condiciones especiales de ejecución, tienen que cumplir, además de los requisitos que la LCSP señala respectivamente en cada caso, las condiciones establecidas por la vía jurisprudencial asentada por el TJUE. En este sentido se pronunció el TACPA en el Acuerdo 23/2016 cuando afirmó:
“Tanto el TJUE, como el TACRC —por todas, Resolución 955/2015, de 19 de octubre— sostienen que no es posible dar una respuesta general a la admisión, o no, de un supuesto de arraigo territorial de la empresa licitadora, sino que debe acudirse a las prestaciones propias de cada contrato para apreciar los requisitos expuestos. Y que resulta indiferente que la exigencia de una oficina, almacén, centro de trabajo o establecimiento, una delegación o un delegado sea exigible como un requisito de solvencia, una obligación de adscripción de medios materiales (como en el contrato objeto de recurso), un criterio de valoración de las ofertas, o bien exigirla como una prestación del contrato; puesto que cualquiera que sea la forma en que se configure una medida discriminatoria, o innecesaria para alcanzar los fines que se pretenden mediante el contrato, o desproporcionada para ello, vulnera los principios aplicables a la contratación pública, bien sea la necesidad de un trato igual y no discriminatorio, la libertad de acceso a las licitaciones o la concurrencia.
En definitiva, la exigencia o la consideración de un arraigo territorial de las empresas supone una limitación de la concurrencia y la libertad de acceso que debe encontrar su justificación en la naturaleza del contrato y la necesidad que éste satisface. Y, como toda excepción de los principios generales debe interpretarse de forma restrictiva, de manera que la medida resulte proporcional a los fines que la justifican.”
En conclusión, tanto de la jurisprudencia como de la doctrina de los tribunales contractuales se puede afirmar que los criterios de arraigo territorial, con independencia de la forma en que
se establezcan –como a requisito de solvencia, como criterio de valoración de las ofertas o como condición de ejecución del contrato-, vista la excepcionalidad que suponen la afectación al principio de libre concurrencia:
- tienen que estar definidos y justificados de acuerdo con la naturaleza, objeto y necesidad del contrato
- y encuentran su límite en el hecho de que su definición permita el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia.
Dicho esto, además, en el caso específico que las previsiones de cláusulas de territorialidad sean de carácter ambiental, hace falta tener en cuenta los dictados de la LCSP, en concreto tanto el artículo 126 como el artículo 145 de la LCSP donde se transponen al derecho interno los planteamientos y las disposiciones de la Directiva 2014/24/UE.
El artículo 126 de la LCSP indica -en el mismo sentido que el artículo 18 de la Directiva 2014/24/UE- que las prescripciones técnicas tienen que proporcionar a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento y no pueden tener como efecto la creación de obstáculos injustificados en la apertura de la contratación pública a la competencia (en este sentido, Resoluciones 88/2018, 184/2016 y 155/2016, entre otros).
Mientras que el artículo 145 de la LCSP sobre los requisitos y clases de criterios de adjudicación del contrato, en la parte que ahora interesa, dispone el siguiente (el subrayado es nuestro):
“1. La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio.
Previa justificación en el expediente, los contratos se podrán adjudicar con arreglo a criterios.basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 148.
2. La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos.
Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes:
1.º La calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones;
Las características medioambientales podrán referirse, entre otras, a la reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero; al empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética y a la utilización de energía procedentes xx xxxxxxx renovables durante la ejecución del contrato; y al mantenimiento o mejora de los recursos naturales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.
Las características sociales del contrato se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades: al fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato y, en general, la inserción socio laboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción; los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual; o los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato.
(...)
Los criterios cualitativos deberán ir acompañados de un criterio relacionado con los costes el cual, a elección del órgano de contratación, podrá ser el precio o un planteamiento basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida calculado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148.
(...)
5. Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos:
a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo.
b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.
c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertes cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores.
6. Se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos:
a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas;
b) o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factoresno formen parte de su sustancia material.
7. En el caso de que se establezcan las mejoras como criterio de adjudicación, estas deberán estar suficientemente especificadas. Se considerará que se cumple esta exigencia cuando se fijen, de manera ponderada, con concreción: los requisitos, límites, modalidades y características de las mismas, así como su necesaria vinculación con el objeto del contrato.
En todo caso, en los supuestos en que su valoración se efectúe de conformidad con lo establecido en el apartado segundo, letra a) del artículo siguiente, no podrá asignársele una valoración superior al 2,5 por ciento.
Se entiende por mejoras, a estos efectos, las prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas, sin que aquellas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones, ni del objeto del contrato.
Las mejoras propuestas por el adjudicatario pasarán a formar parte del contrato y no podrán ser objeto de modificación.”
La interpretación y la aplicación de este artículo tiene que ser, en todo caso, conforme con las directivas comunitarias. Efectivamente, en virtud del principio de primacía del derecho comunitario, los operadores jurídicos de los estados miembros tienen que aplicar las disposiciones de derecho interno de acuerdo los objetivos fijados por las directivas (en este
sentido, entre otros, la StTJUE, de 5 de octubre de 0000, Xxxxxxxx Xxxxxxxx, C-397/01). Por lo tanto, los considerandos y el articulado correspondiente de la Directiva 2014/24/UE, constituyen el marco interpretativo de obligada referencia a la hora de analizar y determinar la interpretación y alcance de la aplicación adecuada del derecho interno.
En concreto, resulta adecuado hacer mención de los considerandos que específicamente hacen referencia a los criterios de adjudicación y condiciones de ejecución de carácter ambiental:
o Considerando 40
El control del cumplimiento de dichas disposiciones de Derecho medioambiental, social y laboral debe realizarse en las respectivas fases del procedimiento de licitación, a saber, cuando se apliquen los principios generales aplicables a la elección de participantes y la adjudicación de contratos, al aplicar los criterios de exclusión y al aplicar las disposiciones relativas a ofertas anormalmente bajas. La necesaria verificación a tal efecto ha de efectuarse con arreglo a las disposiciones pertinentes de la presente Directiva, en particular con arreglo a las aplicables a medios de prueba y declaraciones del interesado
o Considerando 92
“Al evaluar la mejor relación calidad-precio, los poderes adjudicadores deberían determinar los criterios económicos y de calidad relacionados con el objeto del contrato que utilizarán a tal efecto. Estos criterios deben, pues, permitir efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas. En el contexto de la mejor relación calidad-precio, la presente Directiva incluye una lista no exhaustiva de posibles criterios de adjudicación que incluyen aspectos sociales y medioambientales. Se debe alentar a los poderes adjudicadores a elegir los criterios de adjudicación que les permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades”.
o Considerando 97
“Por otra parte, a fin de lograr una mayor integración de las consideraciones sociales y medioambientales en los procedimientos de contratación, los poderes adjudicadores deben estar autorizados a adoptar criterios de adjudicación o condiciones de ejecución de contratos en lo que se refiere a las obras, suministros o servicios que vayan a facilitarse en el marco de un contrato público en cualquiera de los aspectos y en cualquier fase de sus ciclos de vida, desde la extracción de materias primas para el producto hasta la fase de la eliminación del producto, incluidos los factores que intervengan en el proceso específico de producción, prestación o comercio de dichas obras y sus condiciones, suministros o servicios, o un proceso específico en una fase ulterior de su ciclo de vida,
incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material. Entre los criterios y condiciones relativos a dicho proceso de producción o prestación figura, por ejemplo, que en la fabricación de los productos adquiridos no se hayan utilizado productos químicos tóxicos, o la de que los servicios adquiridos se presten utilizando máquinas eficientes desde el punto de vista energético. De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aquí deben incluirse también los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución de un contrato que se refieran al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante laejecución del contrato que vaya a ser adjudicado. Los criterios y condiciones relativos al comercio y sus condiciones pueden referirse, por ejemplo, al hecho de que el producto de que se trate procede del comercio justo, incluyendo el requisito de pagar un precio mínimo y una prima a los productores. Entre las condiciones de ejecución de un contrato relativas a las consideraciones medioambientales pueden figurar, por ejemplo, la entrega, el embalaje y la eliminación de productos, y, en lo que se refiere a los contratos de obras y servicios, la minimización de los residuos y la eficiencia energética.
No obstante, la condición de que exista un vínculo con el objeto del contrato excluye los criterios y condiciones relativos a la política general de responsabilidad corporativa, lo que no puede considerarse como un factor que caracterice el proceso específico de producción o prestación de las obras, suministros o servicios adquiridos. En consecuencia, los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada política de responsabilidad social o medioambiental de la empresa.”
Y el artículo 67.2 de la Directiva regula los criterios de adjudicación de los contratos:
“1. Sin perjuicio de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionalesrelativas al precio de determinados suministros o a la remuneración de determinados servicios, los poderes adjudicadores aplicarán, para adjudicar los contratos públicos, el criterio de la oferta económicamente más ventajosa.
2. La oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador se determinará sobre la base del precio o coste, utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 68, y podrá incluir la mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate. Dichos criterios podrán incluir, por ejemplo:
a) la calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño para todos los usuarios, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones;
b) la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, en caso de que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato, o
c) el servicio posventa y la asistencia técnica y condiciones de entrega tales como la fecha de entrega, el proceso de entrega y el plazo de entrega o el plazo de ejecución.
El factor coste también podrá adoptar la forma de un precio o coste fijo sobre la base del cual los operadores económicos compitan únicamente en función de criterios de calidad.
Los Estados miembros podrán disponer que los poderes adjudicadores no tengan la facultad de utilizar solamente el precio o el coste como único criterio de adjudicación o podrán limitar la aplicación de ese criterio a determinadas categorías de poderes adjudicadores o a determinados tipos de contratos.” (el subratllat és nostre)
Pues bien, aplicando esta regulación, doctrina y jurisprudencia comunitaria resulta que, en principio, es aprehensible prever una condición de ejecución relativa a la territorialidad parametrizada en un criterio de adjudicación de carácter ambiental, siempre que se cumplan la totalidad de los requisitos anteriormente expuestos, eso es:
-estén vinculados al objeto del contrato,
-estén formulados de manera objetiva, y pleno derecho a los principios de no discriminación, transparencia y proporcionalidad,
-no otorguen al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.
-tienen que garantizar que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañadas de especificaciones que permitan su comprobación.
Aplicado lo anterior a la presente licitación, en cuanto a la existencia de vinculación entre la condición y el criterio de adjudicación previsto y el objeto del contrato, hay que realizar este análisis de acuerdo con el artículo 145 de la LCSP y artículo 67.3 de la Directiva 2014/24/UE y la jurisprudencia del TJUE, en especial, teniendo en cuenta la StTJUE de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxxx Bus Finland (C-513/99) en el sentido de afirmar y reconocer la existencia de vinculación entre el objeto del contrato: prestación de servicios de transporte urbano en autobús – al igual que la licitación objeto de esta Resolución- con los criterios relativos al nivel de emisiones y nivel de ruido de los autobuses. De acuerdo con eso, se puede concluir que en este supuesto está relacionado y vinculado este criterio con el objeto del contrato (a diferencia de lo que señaló este Tribunal en la Resolución 272/2019).
Ahora bien, la StTJUE Concordia Bus Finland, exige además de la existencia de la vinculación entre el criterio y el objeto del contrato, que estos criterios de adjudicación ambiental no pueden atribuir al poder adjudicador una libertad incondicional de elección. Eso sumado a la exigencia que las cláusulas de territorialidad tienen que aplicarse de manera no discriminatoria, tienen que estar justificadas por razones imperiosas de interés general, tienen que ser adecuadas para garantizar la realización del
objetivo que persiguen, y no pueden ir más allá de lo que sea necesario para realizar este objetivo, eso es, la eficiencia ambiental, estas cautelas y exigencias, reclaman, ineludiblemente, una motivación cumplida y suficiente de las razones por las cuales el AMB ha optado por fijar este criterio tan determinado basado en la fijación de un radio de 20 kilómetros: –y no de 5 por ejemplo o de 33 kilómetros-, es decir, haría falta objectivizar los parámetros del estudio del cálculo del impacto de esta previsión, así como de las razones por las cuales considera que esta medida, y no de otra, sea la más idónea en términos de funcionalidades para conseguir esta finalidad de carácter ambiental. Sólo de la correcta fijación y explicación de estos extremos, este Tribunal podrá desarrollar su función revisora y determinar, entonces sí, si este criterio y condición de ejecución observa los principios de no discriminación, no distorsiona la libertad de concurrencia o el principio de libertad de acceso a las licitaciones, está justificado por razones imperiosas de interés general, son adecuados y no van más allá de lo que sea necesario para conseguir la finalidad que se persigue.
Del análisis del expediente, hay que destacar que el informe de necesidad (documento núm. 3 del expediente) si bien el AMB justifica las bondades de la inclusión como criterio de la eficiencia ambiental en general y las razones por las cuales considera necesaria esta previsión y, de manera sucinta, explica como se ha calculado el punto O a partir de la ubicación de las terminales y el número de expediciones del servicio base inicial y la manera como se aplicará y se puntuará; el cierto es que no consigue explicar y detallar el por qué de esta distancia tan concreta y la idoneidad de este método sea lo único para garantizar la eficiencia ambiental.
Al respecto, hay que recordar que el artículo 116.4 de la LCSP exige, entre otros extremos, la obligación que en el expediente se justifiquen adecuadamente:
“c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo”. (el subratllat és nostre).
Visto el anterior, ciertamente, la falta de justificación en el expediente de esta previsión relativa a la territorialidad no permite a este Tribunal formarse un juicio para emitir su resolución.
Llegados a este punto, hay que insistir en la importancia de la motivación y justificación de manera previa de los extremos que exige la LCSP. En efecto, de acuerdo con el artículo 28 de la LCSP, sobre la necesidad e idoneidad del contrato, hay que partir de la regla de que los
órganos de contratación no pueden suscribir otros contratos que los que sean necesarios para el cumplimiento y la realización de sus fines y corresponde en el órgano de contratación definir las necesidades a satisfacer y determinar las características de los productos a suministrar o de los servicios a prestar o de las obras a realizar. Tal como este Tribunal tiene señalado (por todas, resoluciones 320/2019, 298/2019, 91/2019, 45/2018, 18/2018), el artículo 28 de la LCSP, que prevé la necesaria justificación y motivación de los elementos esenciales de los contratos, tiene, sin duda, una vinculación directa con la consecución de las finalidades establecidas en el artículo 1 de la LCSP y, en particular, la garantía de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato, y garantía -en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto- de una eficiente utilización de los fondos públicos, mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguardia de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa (en este sentido, por todas, las resoluciones de este Tribunal 147/2017 y 173/2016 y las resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales-TACRC- 363/2017, 262/2017 y 530/2016). Asimismo, hace falta afirmar que la justificación exigible de los elementos esenciales de la contratación con carácter previo y/o en el propio pliego de la licitación no pueden ser suplidos por las argumentaciones y motivaciones que pueda esgrimir el órgano de contratación en el informe emitido con ocasión del recurso interpuesto ex artículo 56.2 de la LCSP (en este sentido, la Resolución 45/2018, 18/2018, así como las resoluciones 176/2017, 152/2017, 195/2015, también de este Tribunal, el Acuerdo 9/2017 del TACPAy la Resolución 47/2016 del OARCE).
Llegados a este punto, procede, además, una reflexión tal como realizó este Tribunal en las resoluciones 91/2019, 45/2018 y 31/2018 –sin ánimo de exhaustividad y referida al tema objeto del recurso- sobre el papel de los pliegos en el procedimiento de licitación y la necesidad demotivación. Efectivamente, los pliegos -o el documento que resulte equivalente- constituyen el elemento esencial del procedimiento de licitación y de la futura contratación, en la medida que son el instrumento de establecimiento y regulación del catálogo de elementos definitorios que el órgano decontratación ha adoptado para el diseño de la contratación. Así, se contienen, en general, todas las características técnicas, jurídicas y económicas de la contratación y, en particular, los aspectos de mayor impacto en la garantía de los principios
rectores de la contratación pública, como ahora la propia configuración del objeto del contrato, las condiciones de solvencia que han de reunir las empresas licitadoras, los criterios de adjudicación y las condiciones de ejecución.
Es por todo eso que, con carácter previo, el expediente de contratación tiene que contener, necesariamente, la expresión de las motivaciones que, con la finalidad última de conseguir la mejor y más eficiente solución posible para la necesidad pública planteada, justifican la previsión de la cláusula de territorialidad controvertida, dado que además son previsiones que pueden afectar a los principios de igualdad, no discriminación, libre concurrencia, competencia y transparencia. Y, efectivamente, esta motivación resulta necesaria, en primer término, como lo es para cualquier acto administrativo, para articular con seguridad jurídica la discrecionalidad técnica de qué pueden disponer los órganos de contratación en sus ámbitos de actuación y evitar así la arbitrariedad en sus decisiones, pero, además, en el caso de las decisiones expresadas en los pliegos–que, recordamos, son objeto de aprobación expresa por el órgano de contratación en aprobarse el expediente ex artículos 117, 122.4 de la LCSP- también resulta necesaria para hacer posible la tutela judicial efectiva y evitar la indefensión de los interesados a la hora de poder reaccionar contra aquellas mediante el sistema de recursos establecido. En otras palabras, la motivación de los elementos esenciales que configuran las contrataciones tiene que ser conocida por los posibles interesados, al menos, a partir del momento en que los pliegos de la licitación són objeto de conocimiento por aquellos. A tales efectos, la LCSP prevé también en su artículo 63.3.a) la obligación de publicación al perfil de contratante de la memoria justificativa del contrato.
Dado que la discrecionalidad técnica de que dispone el órgano de contratación reduce las posibilidades de control a la apreciación de error manifiesto o a la inobservancia de los elementos reglados, y no permite una evaluación alternativa a la efectuada por el órgano calificador, difícilmente se puede considerar que el informe acreditativo de la necesidad e idoneidad del contrato se trata de un requerimiento meramente formal del expediente y, por el contrario, se lo tiene que considerar un elemento sustantivo necesario para que se pueda llevar a cabo la función revisora de dicha discrecionalidad (en este sentido, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña-JCCA CAT-, nº 15/2012, de 30
de noviembre). Sin embargo, en el caso examinado, como se ha dicho, no se llega a apreciar los motivos de la configuración de este criterios de adjudicación y condición de ejecución vinculadas a la territorialidad, con la justificación y razonabilidad necesaria dentro los márgenes de discrecionalidad del órgano de contratación.
A mayor abundamiento, hay que añadir la especial importancia de justificar previamente la configuración de la cláusula de territorialidad, con el fin de garantizar la adecuación del objeto del contrato en relación con la finalidad a satisfacer como de su diseño respecto de los principios de la contratación pública, en especial, en cuanto a la afectación a los principios de igualdad, no discriminación, competencia, libre concurrencia y proporcionalidad. Todo eso conecta con lo que se ha indicado en el fundamento jurídico sexto, en el sentido de que es el órgano de contratación quien conoce sus necesidades de contratación, a quien corresponde la determinación de los requisitos técnicos y características exigibles en la contratación con el fin de garantizar que la prestación que se quiere contratar esté en conexión con el objetivo de objetividad presupuestaria, control de desprendida y eficiente utilización de los fondos públicos (como ya lo indicó este Tribunal en las resoluciones 91/2019, 10/2019, 288/2018, 212/2018, 127/2018, 88/2018, 158/2017 i 196/2016).
Por todo eso, no habiéndose justificado adecuadamente de manera previa de la configuración del criterio de adjudicación y condición de ejecución vinculada con la territorialidad controvertidas, sin que sea suficiente los argumentos dados en el informe justificativo, procede la estimación de esta alegación en el sentido de retrotraer las actuaciones al momento procedimental en el cual resulta apropiado efectuar las motivaciones exigidas por la legislación de contratación pública, a fin de que el órgano de contratación las justifique debidamente los motivos de la configuración y exigencia de estas cláusulas controvertidas y se proceda a su publicación en el perfil de contratante.
De acuerdo con el expuesto y vistos los preceptos legales de aplicación, reunido en sesión, este Tribunal.
ACUERDA
1.- Estimar parcialmente el recurso especial en materia de contratación presentado por el señor M.A.G.M., en nombre y representación de la empresa AUTOCARES XXXXXXXXX XXXXX E HIJOS, SL contra el anuncio de licitación y los pliegos reguladores de la licitación del contrato del servicio público de transporte colectivo de viajeros entre los xxxxxxx xx Xxxxx y Gracia de Barcelona (900524/19) licitado por el Área Metropolitana de Barcelona, en el sentido expuesto en los fundamentos séptimo y noveno.
2.- Levantar la suspensión adoptada por este Tribunal en fecha 0 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxxx xxx xxxxxxxx 57.3 de la LCSP.
3.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58.2 de la LCSP.
4.- Indicar al AMB que, de acuerdo con el artículo 57.4 de la LCSP, tiene que dar conocimiento a este Tribunal de las situaciones que adopte para cumplir esta Resolución.
5.-Notificar esta resolución a todas las partes.
Esta resolución pone fin a la vía administrativa y es directamente ejecutiva sin perjuicio que se pueda interponer recurso contencioso administrativo delante de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente de la recepción de esta notificación, de conformidad con el dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, y en el artículo 59 de la LCSP.
Aprobado por unanimidad del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público en la sesión de 13 de novembre de 2019.
Visto bueno
M. Àngels Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxx x Xxxxx
Secretaria Presidenta