R-DCA-180-2012
R-DCA-180-2012
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San Xxxx, a las nueve horas del xxxxx xx xxxxx de dos mil doce. ----------------------------------------------
Recurso de apelación interpuesto por METODOS AVANZADOS DE SISTEMAS MAS, S.A. en contra del acto de adjudicación de la Licitación Abreviada 2011LA-000007-01 denominada “Contratación de una empresa (persona jurídica) para la adquisición de un paquete de software para la gestión de riesgos operacionales”, dictado por el BANCO HIPOTECARIO DE LA VIVIENDA, concurso en el que resultó adjudicataria la empresa DESARROLLOS INFORMÁTICOS DEINSA S.A.
RESULTANDO
I.- La empresa Métodos Avanzados de Sistemas MAS, S.A. presentó recurso de apelación en contra del acto de la adjudicación de la Licitación Abreviada 2011LA-000007-01, promovida por el Banco Hipotecario de la Vivienda, para la “Contratación de una empresa (persona jurídica) para la adquisición de un paquete de software para la gestión de riesgos operacionales”, en virtud de que la oferta de la empresa adjudicataria incumple con una serie de requisitos tales como: a) Incumplimiento de los puntos 1.23 y 1.24 del apartado II Requerimientos Específicos xxx xxxxxx cartelario y b) Cotización cero en la garantía, soporte y mantenimiento. De esta manera, Métodos Avanzados de Sistemas MAS, S.A. sería la virtual adjudicataria por haber cumplido con todos los requisitos técnicos y aspectos evaluados dentro del cartel.----------------------------------------------------
II. Mediante auto de las ocho horas del veintinueve de febrero de dos mil doce, se confirió audiencia inicial a la Administración y a la adjudicataria, la cual fue contestada mediante escritos agregados al expediente de apelación.
III. Mediante auto de las trece horas del doce xx xxxxx del dos mil doce, se confirió audiencia especial a la empresa apelante para que se manifestara sobre los argumentos planteados por la adjudicataria, la cual no fue atendida por la empresa apelante.-----------------------------------------------
IV. Mediante auto de las catorce horas del veinte xx xxxxx de dos mil doce, se convocó a audiencia oral de conclusiones a las partes. V- La presente resolución se dicta dentro del término xx Xxx y en su trámite se han observado las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.
CONSIDERANDO
I.- HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente asunto, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que el Banco Hipotecario de la Vivienda promovió la Licitación Abreviada 2011LA-000007-01 denominada “Contratación de una empresa (persona jurídica) para la adquisición de un paquete de software para la gestión de riesgos operacionales”, en la cual resultó
adjudicataria la empresa Desarrollos Informáticos Deinsa S.A. 2) Que el cartel de la licitación referida señala: a) Apartado I. Condiciones Generales, punto 06 Precio de la Oferta: El precio de la oferta debe ser unitario, firme, total y definitivo durante la vigencia de la oferta, el cual podrá consignarse en moneda nacional o en dólares estadounidenses. Para la conversión y comparación de ofertas en moneda extranjera, se utilizará como referencia el tipo de cambio de venta xxx xxxxx registrado para el día de recepción y apertura de ofertas y para efecto de pago se tomará como referencia el tipo de cambio de venta oficial xxx xxxxx registrado para el momento en que proceda gestionar los pagos respectivos, de conformidad con lo establecido en el punto 24 de las Condiciones Generales: Forma y Condiciones de Pago de este Cartel. Deberán presentarse por separado los costos relativos a: (…) 2. Garantía, Soporte y Mantenimiento del Paquete: Para cada licencia y servicio requerido para el funcionamiento del paquete según los requerimientos técnicos y funcionales detallados en el apartado II. Requerimientos específicos, deberá señalarse el costo por concepto de garantía del paquete y soporte y mantenimiento para el primer año una vez puesto en marcha el paquete. (…) (Véase folios 106 al 107 del expediente administración). b) Apartado II. Requerimientos Específicos, 1) Requerimientos de la Unidad de Riesgos del BANHVI. El oferente debe cotizar un paquete de software que garantice el cumplimiento de al menos los siguientes requerimientos funcionales: (…) 1.23. El paquete deberá permitir el cálculo del Valor en Riesgo (VaR) y pérdidas esperadas (PE) una vez creada y almacenada en una base de datos del paquete, la información necesaria para ello. 1.24. Debe permitir una vez creadas las bases de datos, el cálculo de pérdidas operacionales y los correspondientes gráficos de distribución, curvas de probabilidad y simulaciones estadísticas.(…) (véase folios 112 al 113 del expediente administrativo). c) Apartado
II. Requerimientos Específicos, punto 3) Servicios de Garantía, Soporte y Mantenimiento del paquete. La garantía ofrecida para el paquete ofertado deben tener al menos las siguientes características: 3.1 Debe contar con al menos doce (12) meses de garantía una vez que el paquete se encuentre en producción y recibido conforme, según los alcances detallados en el anexo No. 1 de este cartel. 3.2 El periodo de garantía de la solución comenzará a hacerse efectiva a partir de la emisión del acta de recibo conforme por parte del personal técnico y de la Unidad de Riesgos del BANHVI. 3.3 El oferente debe aceptar expresamente en su oferta que durante la garantía del producto, ésta debe incluir: 3.3.1 La corrección de errores o defectos detectados en el aplicativo durante toda la vigencia de la garantía. 3.3.2 La asesoría técnica y funcional en el paquete del aplicativo del BANHVI. 3.3.3. Comunicar al BANHVI sobre mejoras del aplicativo de forma
trimestral durante la vigencia de la garantía. 3.3.4 Entregar al BANHVI las mejoras y actualizaciones del paquete durante el periodo de garantía, así como las correcciones de errores o defectos detectados en el aplicativo, para su debida implementación. 3.4 Los Servicios de Garantía, Soporte y Mantenimiento podrán ser renovados por año de acuerdo con las necesidades funcionales de la Unidad de Riesgos. Los requerimientos, alcance funcional, condiciones de pago, condiciones y tiempo de atención de los servicios solicitados en este ítem, se establecerán según se defina en el contrato respectivo (Acuerdo de Nivel de Servicios SLA) que las partes deberán suscribir al momento de la renovación del contrato (véase folio 117 del expediente administrativo). d) Apartado
III. Mecanismos de Evaluación. 1. Evaluación del Proveedor ------- 30%, Precio Ofertado ------
50%, Tiempo de Implementación ------- 20% (véase folio 120 del expediente administrativo); e) Anexo No. 1 Adquisición de un Paquete para la Gestión de Riesgos Operacionales. Requerimientos: Licencias de uso. Se adquirirá el paquete que cumpla con la totalidad de los requerimientos funcionales y técnicos indicados en el apartado II. Requerimientos específicos (véase folios 122 y 123 del expediente administrativo); f) Apartado I. Condiciones Generales, punto 06 Precio de la Oferta: (…) 1. Licencia de uso del paquete. (…) Deberá tomarse en cuenta que la solución deberá permitir e incluir el licenciamiento para al menos 3 usuarios administradores, 19 usuarios finales encargados de reportar riesgos y algunas funciones básicas y 3 técnicos del Departamento de Tecnología de Información. (…) 3) Oferta de la empresa Desarrollos Informáticos Deinsa, S.A. Precio de la oferta. El Monto ofertado de sesenta y seis mil dólares, moneda de cuerdo legal de los Estados Unidos de Norteamérica. (…) Garantía, Soporte y Mantenimiento del Paquete: %0. Los costos de licenciamiento cubren un año de garantía (que incluye el soporte y mantenimiento) del paquete y la instalación de nuevos parches durante ese año (véase folio 144 del expediente administrativo). 4) Correo electrónico enviado por parte de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx – Banco Hipotecario de la Vivienda – a la empresa Desarrollos Informáticos Deinsa, S.A., de fecha miércoles 14 de diciembre de 2011, en el cual le solicitó: “(…) 2. Se solicita aclarar lo indicado para cada uno de los ítems señalados a continuación, toda vez que las justificaciones presentadas no permiten tener claridad sobre la forma en que el paquete ofertado permite cumplir con lo requerido, a saber:
a. Ítem 1.23 Se solicita presentar información más precisa, tal como las pantallas específicas del paquete, que evidencien el cumplimiento de este requisito. b. Ítem 1.24 Se solicita ampliar la explicación, a efecto de aclarar si es factible generar automáticamente – una vez creadas las bases de datos – el cálculo de pérdidas operacionales y la generación de las gráficas de distribución,
curvas de probabilidad y simulaciones estadísticas, ya que el detalle suministrado en la oferta no deja claro si se cumple o no con este requerimiento.” (véase folio 584 del expediente administrativo). 5) Respuesta por parte de la empresa Desarrollos Informáticos Deinsa, S.A. a la prevención realiza por la Administración, de fecha 16 de diciembre de 2011 “(…) a. (…) Delphos Continuum permite que se realice el cálculo del VaR y las PE, con base en la información generada a partir de la mesa de ayuda para el registro de incidentes. Es importante destacar que tanto el VaR como el PE son cálculos sustentados en estadística básica, por lo que inclusive en MS Excel se puede realizar, tomando como base la información de los eventos de perdidas registrados, que realmente es el activo fundamental que debe disponer el BANHVI para realizar cualquier cálculo o graficación requerida, que es de esperar lo estén necesitando cuando tengan, al menos, un año de registrar eventos de perdida, caso contrario, cualquier inferencia no será confiable. b. (…) Delphos Continuum permite que se realice el cálculo de las perdidas operacionales y la generación de las gráficas de distribución, curvas de probabilidad y simulaciones estadísticas, con base en la información generada a partir de la mesa de ayuda para el registro de incidentes. Es importante destacar que tanto los indicadores y las gráficas correspondientes están sustentados en estadística básica, por lo que inclusive en MS Excel se pueden realizar, tomando como base la información de los eventos de perdida registrados, que realmente es el activo fundamental que debe disponer el BANHVI para realizar cualquier calculo o graficación, que es de esperar estén necesitando cuando tengan, al menos, un año de registrar eventos de perdida, caso contrario, cualquier inferencia no será confiable.” (véase folios 592 y 593). 6) Correo electrónico enviado por la empresa Desarrollos Informáticos Deinsa, S.A. a Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx – BANHVI – el día jueves 05 de enero de 2012, en el cual se indicó: “(…) Como complemento a nuestra nota del 16 de diciembre del 2011 procedo a ampliar las respuestas específicas a los puntos 1.23 y 1.24 del cartel para la adquisición de la solución de Riesgo Operativo: (…) 2. Como parte del desarrollo normal de nuestras soluciones, y en particular Delphos Continumm, ya le estamos incorporando la funcionalidad para que esos cálculos y graficaciones se hagan directamente en nuestra aplicación, lo cual tenemos planeado liberarlo para el primer semestre del 2012, y le será entregado al BANHVI sin costo alguno, pues estará dentro de los 12 meses de garantía ofrecidos por nuestra empresa. Además de ese requerimiento, le estaremos desarrollando otros, como por ejemplo, que la evaluación de riesgo, por las diferentes unidades, sobre una base existente de riesgos institucionales, se lleve a cabo mediante un flujo de trabajo, coordinado y administrado directamente por la Unidad de
Riesgo del BANHVI, y que también será entregado sin costo alguno” (véase folio 635 del expediente administrativo). 7) Correo electrónico enviado por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx – BANHVI
– a la empresa Métodos Avanzados de Sistemas MAS, S.A., el día jueves 03 de noviembre de 2011, en el cual indicó: “(…) Una vez valorados los escritos de fechas 21 y 24 de octubre, presentados por su representada y tras un estudio minucioso de los indicado en el punto 6. de las Condiciones Generales del cartel de la licitación 2011LA-000007-01, la Administración deja sin efecto la decisión inicial de descalificar a su empresa, toda vez que considera que la forma en que se solicitó la presentación de la oferta pudo haber inducido al error en cuestión, y que evidentemente todos los rubros totalizados coinciden con sus totales. Dicho error material se subsana con la totalización de los rubros mediante la aplicación de sumatoria aritmética. Es por lo anterior, que en aplicación del principio de conservación de ofertas, al artículo 4 de la ley de Contratación Administrativa y artículo 2 de su Reglamento, la oferta de Grupo Más se mantiene dentro del resto de posibles elegibles dentro de la presente contratación a fin de continuar de inmediato con la revisión de todas las ofertas.” (véase folio 450 del expediente administrativo). 8) Puntaje final de evaluación: Métodos Avanzados de Sistemas MAS, S.A. ---- 90,94% y Desarrollos Informáticos Deinsa, S.A. 100% (véase folios 638 al 643 del expediente administrativo).----------------------------------------------
II.- SOBRE LA LEGITIMACION: El artículo 176 del Reglamento a la Ley Contratación Administrativa (RLCA) entre otras cosas dispone que: “Podrá interponer el recurso de apelación cualquier persona que ostente un interés legítimo, actual, propio y directo.” De lo anterior se extrae que como presupuesto necesario para entrar a conocer el fondo de un recurso de apelación, que el recurrente ostente un interés legítimo, actual, propio y directo en el negocio que se discute, o sea, que cuente con legitimación suficiente para apelar. De esta manera, debe indicarse que en el caso particular, a partir del estudio del expediente administrativo se desprende que la oferta de la apelante fue excluida por parte de la Administración, por lo cual no le fue aplicado el sistema de evaluación, por lo que es menester resolver tal aspecto a fin de establecer si la apelante cuenta o no con la legitimación correspondiente para apelar. La Adjudicataria: Manifiesta que la oferta de la empresa Métodos Avanzados de Sistemas MAS, S.A. debió ser descalificada desde el inicio del proceso por sus reiteradas faltas al marco legal, ni ser considerada en la evaluación final por las siguientes razones, que fueron denunciadas desde el 18 de octubre del 201 1, que se encuentra en el expediente respectivo: 1) Precio de la Oferta. En la oferta presentada por Métodos Avanzados de Sistemas MAS S.A., no se presentó un precio total de la oferta considerando los distintos rubros que
conforman la oferta económica con lo que se incumple 1o indicado en el cartel en su punto "06) Precio de la oferta" que textualmente indica: "Los anteriores costos deben ser totalizados en un precio unitario y todos deben estar en la misma moneda. La sumatoria de los rubros indicados anteriormente debe coincidir con el total del precio, de lo contrario la oferta se tendrá -por descalificada". Esa norma trata de evitar que la empresa que incurre en la falta, luego desarrolle matemáticas creativas para interpretar el precio final a su antojo y conveniencia como lo hace la empresa Métodos Avanzados de Sistemas MAS S.A. en su recurso de apelación, pues en nota del 21 de octubre del 201l, ante nuestro reclamo y solicitud de exclusión, dicha empresa plantea que su precio final (luego que las ofertas fueron revisadas por todos los participantes) es de $73.280 mientras que, tratando de mejorar su calificación, y con criterios absurdos e inexactos, ahora plantea que su precio final es de S$60.020, lo cual es ilegal y comprueba que lo que buscaba la citada empresa era una ventaja indebida desde el primer momento. Desde un inicio la oferta de Métodos Avanzados de Sistemas MAS S.A. debió excluirse pues violó los artículos 25 y 30 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, y continúa violándolos sin ningún reparo. 2) Incerteza de lo ofrecido. En cuanto las licencias, el cartel textualmente solicitaba, en la página 3: “Deberá tomarse en cuenta que la solución deberá permitir e incluir el licenciamiento para al menos 3 usuarios administradores, 19 usuarios finales encargados de reportar riesgos y algunas funciones básicas y 3 técnicos del Departamento de Tecnología de Información.” Sin embargo en la oferta económica del Grupo Más, plantea en forma general, módulos de licencias de software, sin establecer, qué está dirigido a quién, dejándolo a interpretación, con el agravante que está asociado al precio, por lo cual violó, entre otros, el artículo 25 y 26 del Reglamento a la. Ley de Contratación Administrativa, pues no hay certeza de qué está ofreciendo con respecto a las licencias establecidas concretamente en el cartel, y que si tenía implicaciones en el precio, tal y como lo denunciamos en nuestra nota del 4 de noviembre del 2011. 3. Falta de legitimación para ofertar productos de terceros. En el presente concurso Métodos Avanzados de Sistemas MAS S.A., al momento de la apertura de las ofertas, no presentó autorización del fabricante del software ecuatoriano, la cual inclusive debe ser debidamente protocolizada y consularizada, incumpliendo la condición indispensable solicitada por el BANHVI (articulo 7 c) y los enunciados del Código de Comercio en cuanto a los poderes de representación o especiales correspondientes y trámites diligénciales consulares y registrales. La autorización de representación debió venir protocolizada por notario público de la República del Ecuador con los tramites consulares, que en este caso obvian, por lo cual su oferta era inadmisible y no debió ser
consideraba para el presente concurso, pues no tenía validez legal al carecer de autorización del fabricante del producto ofertado. Solicitando y recibiendo ventaja indebida, trato de solventar dicho requisito sine qua non varias semanas después de la apertura de las ofertas, lo cual es ilegal y debió ser excluida desde el principio, y a lo sumo darle una advertencia para que lo subsanará días después de la apertura y no meses después. 4) Irrespeto a resoluciones de la Contraloría General de la República en cuanto a la presentación de las ofertas. DEINSA fue la única empresa que contestó cada uno de los requerimientos técnicos, como se debía, incorporando una gran cantidad de pantallas y comentarios. Métodos Avanzados de Sistemas MAS S.A. y Excelsis Consultores S.A no contestaron los requerimientos técnicos como lo solicitaba el cartel para poder hacer la valoración adecuadamente, limitándose ambas empresas a presentar una literatura, más de carácter comercial, de los productos, como anexos, sin vinculación alguna con cada uno de los elementos técnicos a evaluar, por lo que imposibilita al BANHVI proceder con su evaluación, de tal manera que debieron ser descalificadas y declararlas incompletas e inadmisibles desde el inicio, y no esperar meses para que subsanaran esa falta grave tal y como lo ha establecido esta Contraloría General de la República en reiteradas ocasiones, y cuyas referencias fueron aportadas desde el 18 de octubre del 2011. Incluso, la empresa Métodos Avanzados de Sistemas MAS S.A tratando de aprovechar la ventaja indebida e ilegal de no contestar los requisitos funcionales mientras que Deinsa sí lo realizó de manera detallada desde la presentación de la oferta, se arrogó el derecho de cuestionar, y lo sigue haciendo, la manera de cómo fue abordado cada requerimiento, y que por supuesto sus comentarios son completamente inexactos. 5) Atestados de personas y referencias ilegales. Métodos Avanzados de Sistemas MAS S.A. presentó personal y referencias ecuatorianas, que incumplían completamente lo estipulado por el ordenamiento jurídico, y se le permitió 'subsanar' ese incumplimiento meses después, 1o cual resulta ilegal y que le confería ventajas impropias contra las empresas que sí cumple todos los requisitos cartelarios y legales desde la apertura misma de las ofertas. La Apelante: Manifiesta la apelante, en el mismo orden de los alegatos invocados por la adjudicataria, que: 1) Precio de la Oferta. El 24 de octubre se hizo la aclaración respectiva sobre el precio final que se presentó en la oferta. Grupo MAS presentó los precios desglosados tal cual lo solicitó el cartel. Sin embargo, omitió la sumatoria del total de los rubros desglosados. En aplicación del artículo 80 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se realizó la subsanación de esa omisión, la cual no implicó variación en los elementos esenciales de la oferta y no colocó a ningún oferente en posibilidad de obtener ventaja indebida. Mediante correo electrónico del día 3 de noviembre, la
Administración valoró y acogió los argumentos para dejar sin efecto la decisión inicial de descalificar la oferta del concurso. 2) Incerteza de lo ofrecido. En la página 4 de la oferta económica se manifestó lo siguiente: “El licenciamiento ofrecido por OpRisk permite incluir a los usuarios mencionados en el cartel: 3 usuarios administradores, 19 usuarios finales encargados de reportar riesgos y algunas funciones básicas y 3 técnicos del Departamento de Tecnología de Información” De esta forma indica que cumple con lo solicitado en el cartel. Al realizar la cotización se incluyó este licenciamiento. Adicionalmente, en prevención con fecha 14 de noviembre de 2011 por correo electrónico, la Administración solicitó aclaración para conocer la relación con los módulos de licencias de software y si las licencias cumplían con los solicitado en el cartel. La respuesta fue: “El licenciamiento ofrecido por OpRisk permite incluir a los usuarios mencionados en el cartel: 3 usuarios administradores, 19 usuarios finales encargados de reportar riesgos y algunas funciones básicas y 3 técnicos del Departamento de Tecnología de Información. El licenciamiento de nuestra solución OpRisk es por servidor, lo cual quiere decir que las licencias de los módulos incluidos en nuestra oferta son de uso ilimitado y podrán ser utilizadas al menos por los 25 funcionarios indicados en el cartel, es decir: 3 técnicos, 3 administradores y 19 usuarios. El cartel de uso de dichos usuarios estará determinado por la configuración de los derechos de uso que determine la Administración del Banhvi.” 3) Falta de legitimación para ofertar productos de terceros. Esta imputación fue rechazada por la Administración licitante. 4) Irrespeto a resoluciones de la Contraloría General de la República en cuanto a la presentación de las ofertas. Grupo MAS respondió en su oferta cada uno y todos los requerimientos técnicos especificados por el cartel. Ante solicitud del Banhvi, Grupo MAS envió una nota de aclaración, recibida por la Proveeduría el día 16 de diciembre de 2011, en la cual se ampliaba la información relacionada con las especificaciones técnicas, incluyendo pantallas de la aplicación a modo de ilustración y otros detalles adicionales que fueron considerados satisfactorios por la Administración. 5) Atestados de personas y referencias ilegales. A pesar de lo que diga la firma recurrida, este comentario no debe ser recibido ya que según el expediente y según la evaluación efectuada por el Banhvi, la empresa Grupo MAS cumplió con este requerimiento a solicitud de la Administración lo cual puede ser corroborado de acuerdo con la lectura del expediente administrativo y el punto 16, paginas 5 y 6 de la nota de respuesta del Banhvi al recurso de apelación. Adicionalmente y para mayor claridad de lo anotado por Xxxxxx en este punto, es importante anotar que la única referencia evaluada por el Banhvi corresponde al Banco xx Xxxxx Rica, lo cual anula el argumento de la adjudicataria. Criterio para resolver: Con respecto a
los puntos alegados por parte de la empresa adjudicataria en relación con la falta de legitimación por parte de la empresa apelante, este Xxxxxxxx considera lo siguiente, en el mismo orden de los puntos impugnados por la empresa adjudicataria: 1) Precio de la Oferta. La empresa Métodos Avanzados de Sistemas MAS, S.A. en el Anexo 1. Oferta Económica (folio 261 del expediente administrativo) señala el detalle de los costos, tanto de las licencias del software como de los servicios, sin indicar el monto total de su oferta económica. Por su parte, la Administración en un correo electrónico de fecha 21 de octubre de 2011 (folio 407 del expediente administrativo) le comunica a la empresa Métodos Avanzados de Sistemas MAS, S.A. que procede a la descalificación de su oferta en virtud de lo requerido en el punto 6. Precio de la Oferta xxx xxxxxx de condiciones, así como en aplicación del artículo 10 de la Ley de Contratación Administrativa y 4 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Posteriormente, por medio de un correo de fecha 03 de noviembre de 2011 la Administración le indica a la apelante que “Una vez valorados los escritos de fechas 21 y 24 de octubre, presentados por su representada y tras un estudio minucioso de los indicado en el punto
6. de las Condiciones Generales del cartel de la licitación 2011LA-000007-01, la Administración deja sin efecto la decisión inicial de descalificar a su empresa, toda vez que considera que la forma en que se solicitó la presentación de la oferta pudo haber inducido al error en cuestión y que evidentemente todos los rubros totalizados coinciden con sus totales. Dicho error material se subsana con la totalización de los rubros mediante la aplicación de sumatoria aritmética. Es por lo anterior, que en aplicación del principio de conservación de ofertas, al artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa y artículo 2 de su Reglamento, la oferta de Grupo Más se mantiene dentro del resto de posibles elegibles dentro de la presente contratación a fin de continuar de inmediato con la revisión de todas las ofertas.” (Folio 450 del expediente administrativo). Así las cosas, considera este órgano contralor que este argumento expuesto por parte de la empresa adjudicataria es subsanable en atención a los principios de conservación de los actos, de eficacia y eficiencia previstos en el artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa, los cuales tienen como fundamento la satisfacción del interés público, en el tanto dicho numeral establece que “Los actos y las actuaciones de las partes se interpretarán en forma tal que se permita su conservación y se facilite adoptar la decisión final, en condiciones beneficiosas para el interés general. Los defectos subsanables no descalificarán la oferta que los contenga. En caso de duda, siempre se favorecerá la conservación de la oferta o, en su caso, la del acto de adjudicación. (…)” Así las cosas, el precio final de la oferta de la empresa Métodos Avanzados de Sistemas MAS, S.A. se
obtiene de una simple sumatoria de los distintos rubros desglosados en la oferta económica. Por lo anterior, este órgano contralor no considera que exista incumplimiento de lo requerido en el punto 6 del cartel de la licitación que conlleve a una descalificación de la oferta y por lo tanto en una causal de falta de legitimación para interponer este recurso de apelación. Adicionalmente, la adjudicataria no demuestra ante este órgano contralor su dicho de que este aspecto denunciado derive en una ventaja indebida a favor de la apelante, dado que el argumento esgrimido gira en torno a que se hace un ejercicio para variar el precio final de su oferta económica, lo cual estima este órgano contralor que no lleva razón el adjudicatario en virtud de que dicho ejercicio se hace con el fin de hacer notar que eventualmente el precio final de su oferta podría ser menor si se le excluyera el rubro correspondiente al Módulo OpRisk Statistic que fue ofertado por dicha empresa, pero no con el objetivo de variar en este momento procesal el precio final y definitivo que fue presentado a la Administración en su oferta económica. 2) Incerteza de lo ofrecido. El cartel en el Apartado I. Condiciones Generales, punto 06 Precio de la Oferta: “(…) 1. Licencia de uso del paquete. (…) Deberá tomarse en cuenta que la solución deberá permitir e incluir el licenciamiento para al menos 3 usuarios administradores, 19 usuarios finales encargados de reportar riesgos y algunas funciones básicas y 3 técnicos del Departamento de Tecnología de Información. (…)” (folio 107 del expediente administrativo). En la página 4 de la oferta de la empresa Métodos Avanzados de Sistemas MAS, S.A. (folio 252 del expediente administrativo) en cuanto al punto 06. Precio de la Oferta se indica: “Comprendemos, aceptamos y cumplimos este punto. Hemos incluido la información solicitada en el Anexo 1. Oferta Económica. Deberán presentarse por separado los costos relativos a: 1. Licencia de uso del paquete: Se incluye de forma separada, todas las licencias y servicios requeridos para el funcionamiento del paquete según los requerimientos técnicos y funcionales detallados en el apartado II. Requerimientos específicos, indicando su costo por separado. El licenciamiento ofertado de OpRisk permite incluir a los usuarios mencionados en el cartel: 3 usuarios administradores, 19 usuarios finales encargados de reportar riesgos y algunas funciones básicas y 3 técnicos del Departamento de Tecnología de Información. (…).” Adicionalmente, mediante nota de fecha 16 de noviembre de 2011, presentada ante la Administración el día 17 de noviembre de 2011 la empresa Métodos Avanzados de Sistemas MAS,
S.A. en ocasión de una prevención realizada por el Banhvi de fecha 14 de noviembre de 2011 (folios 472 y 473 del expediente administrativo), indicó: “8. En el último párrafo de la pagina 4 de nuestra oferta indicamos: “El licenciamiento ofrecido de OpRisk permite incluir a los usuarios
mencionados en el cartel: 3 usuarios administradores, 19 usuarios finales encargados de reportar riesgos y algunas funciones básicas y 3 técnicos del Departamento de Tecnología de Información. El licenciamiento de nuestra solución OpRisk es por servidor, lo cual quiere que las licencias de los módulos incluidos en nuestra oferta son de uso ilimitado y podrán ser utilizadas al menos por los 25 funcionarios indicados en ele cartel, es decir: 3 técnicos, 3 administradores y 19 usuarios. El alcance de uso de dichos usuarios estará determinado por la configuración de los derechos de uso que determine la administración del BAHVI.” (Folios 489 al 490 del expediente administrativo). De esta manera, se determina que la oferta de la apelante cumple con los requisitos solicitados en el pliego de condiciones y por lo tanto se rechaza el argumento de la adjudicataria. 3) Falta de legitimación para ofertar productos de terceros. El adjudicatario fundamenta este alegato de falta de legitimación en el punto 7 c) del cartel, el cual señala: “07 Datos de los Participantes. Todo oferente, nacional o extranjero debe consignar claramente en su oferta: (…) c) Su representante debe aportar la autorización correspondiente que lo faculte para realizar la oferta. (…).” En la oferta de la empresa Métodos Avanzados de Sistemas MAS, S.A. (folio 263 del expediente administrativo) consta la personería jurídica de dicha empresa, la cual indica que el señor Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx – quien firma la oferta (folio 250 del expediente administrativo) - ostenta el puesto de Secretario, el cual goza de las facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma. De esta manera, la apelante sí cumple con el requisito cartelario indicado en la cláusula 7 c). 4) Irrespeto a resoluciones de la Contraloría General de la República en cuanto a la presentación de las ofertas. Confrontada la oferta presentada por parte de la empresa Métodos Avanzados de Sistemas MAS,
S.A. (folios 249 al 320 del expediente administrativo) y la solicitud de aclaración de fecha 16 de diciembre de 2011 con respecto al apartado II. Requerimientos Específicos (folios 603 al 633 del expediente administrativo) con los requerimientos xxx xxxxxx cartelario, se constata que los requerimientos técnicos fueron debidamente contestados por parte de la empresa apelante, con lo cual no se observa que existe el incumplimiento señalado y por ello, no hay demostración de que se incumple con lo requerido por la Administración en el cartel de la licitación. 5) Atestados de personas y referencias ilegales. El Banhvi en una nota de prevención de fecha 14 de noviembre de 2011 (folios 472 y 473 del expediente administrativo) le solicitó a la empresa Métodos Avanzados de Sistemas MAS, S.A. la presentación de los atestados de los especialistas en riegos operativo debidamente consularizados y legalizados. Lo anterior, con ocasión del ejercicio de la facultad de subsanación que ostenta la Administración. Por su parte, la empresa Métodos Avanzados de
Sistemas MAS, S.A. presentó los atestados de acuerdo con lo solicitado por el Banhvi (folios 556 al 567 del expediente administrativo). Así las cosas, se tiene por demostrado que la oferta de la empresa apelante cumplió con el requisito solicitado en el cartel de la licitación de marras. Tomando en consideración lo anterior, se concluye que la apelante cuenta con la legitimación suficiente para recurrir el acto de adjudicación, motivo por el cual de seguido se entrará a analiza el fondo del recurso. III.- SOBRE EL FONDO DEL RECURSO: La apelante. Manifiesta la apelante en su recurso de apelación, lo siguiente: El cartel en apartado II de los Requerimientos Específicos indica: 1.23 El paquete deberá permitir el cálculo del Valor de Riesgo (VaR) y perdidas esperadas (PE) una vez creada y almacenada en una base de datos del paquete, la información necesaria para ello. 1.24 Debe permitir una vez creadas las bases de datos, el cálculo de pérdidas operacionales y los correspondientes gráficos de distribución, curvas de probabilidad y simulaciones estadísticas. Indica la apelante que la Administración licitante le consultó a la empresa adjudicataria mediante correo electrónico que consta en el folio 635 del expediente administrativo lo siguiente: “…Buenas tardes Xxxxx: Adjunto nota enviada por la empresa Deinsa en adición a respuesta enviada a Proveeduría el 16 de diciembre pasado, a fin de que sea valorado por su persona…” El señor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx de la empresa adjudicada indica a la Administración licitante lo siguiente: “… Saludos Xxxxxx: Como complemento a nuestra nota del 16 de diciembre del 2011 procedo a ampliar las respuestas específicas a los puntos 1.23 y 1.24 del cartel para la adquisición de la solución de Riesgo Operativo: 1. Reiteramos que cumplimos ambos ítems, pues tal y como están planteados esos dos requerimientos, Delphos Continuum permite el calculo del valor de riesgo (VaR) y perdidas esperadas (PE), pues los incidentes (con fecha, línea de negocio, monto, etc.) la almacenamos en una base de datos abierta, que puede ser accesada por cualquier aplicación de terceros, que posea permisos de acceso sobre esa información. Aquí es importante destacar, que lo planteado en el cartel no exige que el calculo sea directamente, sino que expresamente plantea “deberá permitir” lo cual lo cumplimos en un 100%. 2. Como parte del desarrollo normal de nuestras soluciones y en particular Delphos Continuum, ya le estamos incorporando la funcionalidad para que estos cálculos y graficaciones se hagan directamente en nuestra aplicación, lo cual tenemos planeado liberarlo para el primer semestre del 2012, y le será entregado al BANHVI sin costo alguno, pues estará dentro de los 12 meses de garantía ofrecidos por nuestra empresa. Además de ese requerimiento, le estamos desarrollando otros, como por ejemplo, que la
evaluación de riesgo, por las diferentes unidades, sobre una base existente de riesgos institucionales, se lleve a cabo mediante un flujo de trabajo, coordinado y administrado directamente por la Unidad de Riesgo de BANHVI y que también será entregado sin costo alguno. Muchas gracias y quedo a la orden para profundizar cualquier detalle…” De acuerdo con la propia declaración de la empresa adjudicataria a la Administración licitante, se verifica y comprueba que la solución ofertada no cumple con los requisitos exigidos por el cartel de licitación. La empresa Deinsa no cotizó la funcionalidad exigida por el cartel de licitación, estableciendo un costo cero, incumpliendo lo indicado en el apartado de “Precio de la oferta” y consecuentemente lo establecido en la jurisprudencia del órgano contralor y haciendo incurrir en error grave a la Administración licitante a la hora de evaluar las ofertas, dado que la empresa adjudicataria no cotizó la herramienta indicada y la empresa recurrente si lo hizo. Asimismo, esta desventaja generó una indebida valoración del tiempo de implementación de la solución dado que la empresa adjudicataria al no cotizar la funcionalidad no incorporó en su oferta el tiempo de implementación. El cartel de licitación expresamente le exigió a los oferentes lo siguiente: “… Xxxxxxx presentarse por separado los costos relativos a: 1. Licencia de uso del paquete: Debe indicar e incluir de forma separada, todas las licencias y servicios requeridos para el funcionamiento del paquete según los requerimientos técnicos y funcionales detallados en el apartado II. Requerimientos específicos, indicando su costo por separado. Deberá tomarse en cuenta que la solución deberá permitir e incluir el licenciamiento para al menos 3 usuarios administradores, 19 usuarios finales encargados de reportar riesgos y algunas funciones básicas y 3 técnicos del Departamento de Tecnologías de Información. 2. Garantía, Soporte y Mantenimiento del Paquete: Para cada licencia y servicio requerido para el funcionamiento del paquete según los requerimientos técnicos y funcionales detallados en el apartado II. Requerimientos específicos, deberá señalarse el costo por concepto de garantía del paquete y soporte y mantenimiento para el primer año una vez puesto en marcha el paquete. 3. Servicios de Implantación (Puesta en marcha): El monto establecido en esta línea deberá incluir el costo por concepto reacompañamiento y capacitación necesarios para instruir a los usuarios en el uso del paquete y los módulos que lo integren. Lo anterior considerando los alcances de la adquisición del paquete según se detalla en el anexo 1 de este cartel. Los anteriores costos deben ser totalizados en un precio unitario y todos deben estar en la misma moneda. La sumatoria de los rubros indicados anteriormente debe coincidir con el total del precio de lo contrario la oferta se tendrá por descalificada.” Conforme lo indica la empresa adjudicataria, la
solución ofrecida por ésta no dispone actualmente de las funcionalidades requeridas por el Banhvi y pero aún, las está ofreciendo sin costo alguno para la Administración, distorsionando el precio de la oferta y creando una ventaja comparativa con la apelante, que si cotizó todas las funcionalidades requeridas por la Administración licitante. La oferta de la adjudicataria debió haber sido descalificada “ad initio” dado que no es posible deducir de la oferta económica el valor de la garantía, soporte y mantenimiento. La garantía, soporte y mantenimiento del paquete era un insumo importante para la Administración dado que solicitó que se desglosara su costo y precio a efectos de que la Administración pudiera valorar la renovación de este servicio. La oferta adjudicada no cotizó el valor de la garantía, soporte y mantenimiento del paquete, incumpliendo de esta forma con lo que dispone el cartel de licitación y haciendo inviable la comparación de las ofertas, dado que ese precio estaría escondido en la cotización de la empresa adjudicada. Esta situación genera una desventaja indebida para el recurrente dado que en su precio si se oferto el precio de la garantía, soporte y mantenimiento del paquete y ese valor o precio era necesario para considerar la renovación o adjudicación de este servicio. El producto ofertado por Deinsa no incluye las características solicitadas en los puntos 1.23 y 1.24, pero alega cumplimiento del 100% porque su producto permite el cálculo y gráficos a través de terceras aplicaciones tales como Excel. Establece una posición de que el cartel menciona que el producto “Debe Permitir” y que su producto permite el calculo por que albergará los datos en sus bases de datos y que cualquier otra aplicación podrá accesar a estas bases de datos para el respectivo calculo. Si se sigue esta analogía errónea, cada característica que enuncia “Debe Permitir” en el apartado II Requerimientos Funcionales del Cartel, se convierte en una característica que el producto no necesariamente debiera incluir, sino que permita que otra aplicación – Excel- cumpla con esa función, lo cual no es correcto. La empresa adjudicataria esta interpretando el cartel de forma incorrecta e induciendo a error a la Administración. El oferente concluye su correo electrónico diciendo que las funcionalidades serán añadidas en las siguientes versiones del producto sin costo adicional. Es decir, acepta que al momento de la apertura el producto no incluye la funcionalidad solicitada por el cartel, en claro incumplimiento de un requerimiento de carácter obligatorio. Además, si el producto por naturaleza no incluye la funcionalidad solicitada por el cartel, el oferente podría haberlo incluido dentro del precio de su oferta. Sin embargo, posterior a la apertura el oferente acepta que no incluye la funcionalidad y que la incluirá en el futuro sin costo adicional. Esto demuestra clara desventaja porque a sabiendas que su producto no cumple, afirma que lo incluirá en un futuro sin costo adicional. El cartel es claro en
su anexo 1 en que el Banhvi adquirirá un paquete de software o licencias de uso que cumplan los requerimientos funcionales. Esto obliga a que el producto ofertado cumpla a cabalidad los requerimientos funcionales y técnicos, ni siquiera a través de terceras herramientas, tampoco bajo una promesa que en la siguiente versión el fabricante va adicionar las características de los puntos
1.23 y 1.24 del cartel. De haberse evaluado las ofertas económicas en forma comparable, la oferta de la apelante habría sido la adjudicataria, si no hubiera cotizado la garantía, soporte y mantenimiento. El recurrente de no haber cotizado las funciones de los apartados 1.23 y 1.24 del cartel habría sido la mejor oferta y consecuentemente la adjudicataria. Asimismo, estas funcionalidades tenían un impacto en el tiempo de implementación de la solución y consecuentemente de no haberse considerado la empresa recurrente habría sido la empresa con el menor tiempo de entrega del objeto contratado. La Administración. Indica la Administración que de la lectura de los Puntos 1.23 y
1.24 se permite comprender que ambos requisitos responden a una precaución tomada por el Banhvi con el fin de que la herramienta informática a adquirir permitiera a futuro la realización de los cálculos estadísticos del Valor en Riesgos (VaR) y las Perdidas Esperadas (PE), así como la graficación y simulación de información para la estimación de perdidas operacionales, una vez creadas las bases de datos de incidentes. Cabe recalcar que el grado de madurez alcanzado a la fecha en el proceso de gestión de riesgo del Banhvi no permite actualmente los citados cálculos estadísticos ya que no se dispone de los datos históricos mínimos necesarios que permitan generar tales indicadores. De conformidad con el comité de Basilea se requiere de al menos 3 años de información numérica histórica para la estimación de las perdidas por riesgo operativo o bien para la validación de dicha estimación. La inversión que está realizando el Banhvi se encuentra motivada por la necesidad de crear las bases de datos numéricas que permitirán avanzar en el proceso de gestión de riesgos bajo el enfoque cuantitativo y disponer en el futuro de indicadores estadísticos que aporten información para la toma de decisiones en lo que se refiere a la gestión de la institución; sin embargo es una realidad que la aplicación de tales cálculos se podrá realizar en un plazo no menor de 3 años. Al analizar el cumplimiento de los ítemes 1.23 y 1.24 por parte de las herramientas ofertadas por las empresas Deinsa y Grupo MAS, la Administración concluyó que ambas herramientas informáticas cumplen con las características solicitadas que permitirá en su momento disponer del uso de datos almacenados – una vez creadas las bases de datos- para la generación de cálculos estadísticos en cuestión. De esta forma la interpretación dada por Xxxxxx a los requerimientos es correcta, por cuanto el Banhvi al conceptualizar el proyecto de automatización del
proceso de gestión de riesgo operativo lo que pretende es obtener un modelo técnico que permita establecer los registros en una base de datos con el propósito de que en el futuro pueda extraer y procesar aquellos datos que el sistema ha depositado en dicha base de datos. Así quedó consignado en el punto 4) Entregables del Apartado II Requerimientos Específicos. No puede omitirse además que la ejecución de lo indicado en el requerimiento 1.24 del cartel no podría realizarse sin que se establezcan las bases de datos de incidentes ya señaladas, existiendo así una clara relación entre éste y el requerimiento 1.23. De lo anterior se establece que el Banhvi tuvo conciencia de que la herramienta a adquirir debe permitir los cálculos indicados una vez creada la base de datos requerida, esto sin incurrir en costos adicionales para la institución y sin que ello obstaculizara el adecuado uso de la herramienta en lo que refiere a los demás requerimientos dispuestos en el cartel. De esta forma quedó demostrado mediante las prevenciones realizadas en el proceso de revisión de las ofertas que el software Delphos Continuum sí cumple con tales requerimientos, por cuanto permite que la información que se registre en el sistema alimente las bases de datos que deben ser creadas sin limitación de que éstos puedan ser consultados y/o extraídos del sistema, lo que al fin de cuentas resulta lo relevante para la entidad en el corto plazo, mientras que tales datos se van consolidando para que a futuro permitan los análisis estadísticos señalados. Aunado a lo anterior, la empresa Deinsa aclaró la incorporación de la funcionalidad requerida por el Banhvi, folio 165 del expediente administrativo: “… Como parte del desarrollo normal de nuestras soluciones y en particular Delphos Continumm, ya le estamos incorporando la funcionalidad para que esos cálculos y graficaciones se hagan directamente en nuestra aplicación, lo cual tenemos pensado liberarlos para el primer semestre del 2012 y le será entregado al Banhvi sin costo alguno, pues estará dentro de los 12 meses de garantía ofrecidos por nuestra empresa…” El ofrecimiento de la empresa Deinsa fue valorado, para efecto de los análisis de las ofertas como parte del cumplimiento del punto 3.3.4 del apartado II Requerimientos específicos del cartel. La empresa Grupo MAS alega además que “… conforme se cita en el cartel de licitación la garantía, soporte y mantenimiento del paquete era un insumo importante para la Administración licitante, tan es así, que solicitó que se desglosara su costo y precio a efecto de que la Administración pudiera valorar la renovación y adjudicación de este servicio.” Tal y como se observa en la oferta económica presentada por la empresa Deinsa, folio 144 del expediente administrativo, la oferente justificó la situación al indicar que “los costos de licenciamiento cubren un año de garantía (que incluye el soporte y mantenimiento) del paquete y la instalación de nuevos parches durante ese año”, razón por la cual
la Administración no consideró incompleta la oferta, ni se estimó necesario solicitar una aclaración del por qué dicha línea indicaba cero costo. Asimismo, el punto 3.4 del apartado II. Requerimientos Específicos del cartel de licitación establece: “3.4 Los Servicios de Garantía, Soporte y Mantenimiento podrán ser renovados por un año de acuerdo a las necesidades funcionales de la Unidad de Riesgos. Los requerimientos, alcance funcional, condiciones de pago, condiciones y tiempos de atención de los servicios solicitados en este ítem, se establecerán según se defina en el contrato respectivo (Acuerdo de Nivel de Servicio SLA) que las partes deberán suscribir al momento de la renovación del contrato.” Por lo tanto, en lo referente a la posible renovación de los servicios de garantía, soporte y mantenimiento del paquete, este requerimiento indica que dicho contrato se estaría realizando – en caso necesario- con base en las condiciones que se establezcan entre las partes, sin que se condicionara a los oferentes a cotizar ese costo a futuro o a mantener el costo de renovación según lo ofertado para el primer año, como bien fue interpretado por Xxxxxx en la presentación de su oferta y como reitera en su respuesta al recurso de apelación. Por lo anterior, no se comprende la apreciación de la empresa Grupo MAS cuando argumenta que “ese valor o precio era necesario para considerar la renovación o adjudicación de ese servicio”, dado que tal afirmación no se desprende del cartel. Con respecto a la comparación de las ofertas y a la posible afectación al precio y tiempo de implementación de la solución, según alegato de Grupo MAS sobre el hecho de que “El recurrente de no haber cotizado las funciones de los apartados 1.23 y 1.24 del cartel de licitación habría sido la mejor oferta y consecuentemente la oferta adjudicada”, la Administración indica que omite referirse en razón de lo expuesto en el punto uno del escrito de contestación. En cuanto a los aspectos planteados por la empresa Deinsa en la respuesta al recurso de apelación, específicamente en relación con los temas del precio de la oferta y la presentación de atestados de procedencia extranjera, la Administración considera que tomó decisiones precisas durante la etapa de estudio de las ofertas, en aplicación de los principios de igualdad, eficacia y eficiencia siempre en procura de la conservación del mayor número de ofertas dentro de la contratación. Señala el Banhvi que la adjudicación de la presente licitación a favor de la empresa Deinsa, S.A. obedece a una situación de conveniencia económica, por cuanto se presenta la comodidad de obtener un software cuyas características técnicas y funcionales son aptas para solventar las necesidades actuales y futuras según lo establecido en el cartel. De esta forma, la selección de la empresa adjudicataria mantiene congruencia con el objetivo de salvaguardar y optimizar el aprovechamiento de los recursos públicos a invertir en este proceso de contratación. En
conclusión, solicita que se declare sin lugar el recurso de apelación presentado por la empresa recurrente y en su lugar se confirme el acto de adjudicación dictado a favor de la empresa Desarrollos Informáticos Deinsa, S.A., toda vez que ésta cumple a cabalidad con las condiciones y características técnicas y funcionales señaladas en el cartel y una vez aplicando el mecanismo de evaluación, alcanza el mayor puntaje entre las dos ofertas activas en el proceso, tal y como se detalla en el documento consignado en los folios 638 al 643 del expediente administrativo. La Adjudicataria. Manifiesta la empresa adjudicataria lo siguiente: 1. Cumplimiento de Deinsa de todos los requerimientos. Deinsa en su respuesta al cartel, a diferencia de Métodos Avanzados de Sistemas MAS S.A. que no lo hizo y por tanto debe ser descalificada, sí contestó todos los puntos solicitados y la manera en que solventaría los puntos 1.23 y 1.24 del cartel. Tanto DEINSA como el Banco Hipotecario de la Vivienda entendieron que lo relevante y lo que busca solventar esos requerimientos es la creación de la base de datos de incidentes de pérdida, que la solución solventa completamente y que la finalidad de los requerimientos es disponer de los medios para poder llevar a cabo cualquier cálculo estadístico, que inclusive con MS Excel que ya dispone el BANHVI se pueden realizar. Todas las partes lo entendemos así, pero no Métodos Avanzados de Sistemas MAS
S.A. pues trata de imponerle al Banco Hipotecario de la Vivienda una interpretación antojadiza, que no corresponde con lo que solicitaba el cartel y se arrogan la pretensión absurda de querer saber más que el propio interesado, quien fue quien redactó el cartel y tiene las necesidades. Si el Banco Hipotecario de la Vivienda hubiese querido establecer los requerimientos como los plantea incorrectamente Métodos Avanzados de Sistemas MAS S.A., su petición hubiera sido completamente diferente. Los argumentos de Métodos Avanzados de Sistemas MAS S.A. son tan absurdos y que demuestran un desconocimiento total de estadística básica pues afirman textualmente en la página 13, refiriéndose al caso de los requerimientos 1.23 y 1.24: “Asimiento, estas funcionalidades tenían un impacto en el tiempo de implementación de la solución consecuentemente, de no haberse considerado, la empresa Recurrente habría sido la empresa con el menor tiempo de entrega del proyecto del objeto contratado.” No solamente siguen haciendo ejercicios de matemática creativa sino que a partir de una interpretación antojadiza de los requerimientos del cartel, planteaban, según ellos, realizar cálculos del VaR y las PE, entre otros, durante la fase de implementación, con una base de datos de incidentes con información de pocos semanas, cuando cualquier conocedor elemental de la materia sabe que para realizar inferencias estadísticas válidas para calcularlos requiere, cuando menos, un año de registros de incidentes, por
lo que esa afirmación no solamente es falaz y burda, sino que reafirma la interpretación y necesidad buscada por el BANHVI en esos dos requerimientos, que por supuesto no es la que pretende imponer Métodos Avanzados de Sistemas MAS S.A. Por otro lado, el juego de números que hace GRUPO MAS tratando de hacer una variación del precio, modificando elementos ofrecidos, resulta inaceptable e improcedente. Por otro lado, y aprovechando la ventaja indebida de no contestar el cartel de manera adecuada y oportuna, por parte de Métodos Avanzados de Sistemas MAS S.A., y debido a la interpretación antojadiza que hizo de esos requerimientos, fue que precisamente lo aclara, no siendo un requisito que el sistema calculara directamente el VaR y las PE, pues esa funcionalidad que expresamente no solicitaba el cartel, adicional a otras más que le desarrollamos al producto, y que tampoco son solicitas por el cartel, las teníamos calendarizadas para el primer semestre del 2012 y que requiere cuando menos un año de incidentes de pérdida registrados en el sistema. 2. Garantía y Soporte. DEINSA, al igual que muchas otras empresas en el sector informático, no cobran la garantía y el soporte del primer año, pues lo absorben en el precio de las licencias, por lo cual expresamos en nuestra respuesta que tiene costo cero, en apego total a lo que planteaba el cartel, pues efectivamente no lo cobramos, al igual que lo han hecho en múltiples licitaciones que nos han sido adjudicadas, por instituciones públicas y organismos internacionales que nos han contratado. Durante estos cuatro meses ese elemento se ha entendido y aceptado con meridiana claridad por todas las partes, además a diferencia de Métodos Avanzados de Sistemas MAS S.A., el precio fue final y definitivo desde que se presentó la oferta y por supuesto incluía el año de garantía y soporte solicitado por el Banco Hipotecario de la Vivienda. Sin embargo, y en otro intento para justificar su reiterada matemática creativa' Métodos Avanzados de Sistemas MAS S.A. intenta variar el precio de su oferta, para pasarlo de $73,280 a US$60,020.00, excluyendo con criterios incorrectos e inexactos rubros de su oferta, que por supuesto está fuera de lugar, además que es completamente ilegal, inaceptable e improcedente. Por supuesto que las referencias que hace Métodos Avanzados de Sistemas MAS S.A. de resoluciones de la Contraloría General de la República no son atinentes y no son aplicables a este caso y específicamente a nuestra situación, como lo pretenden hacer e inclusive las manipula subrayando antojadizamente a lo que su interpretación le conviene. Métodos Avanzados de Sistemas MAS S.A., manipulando la información trata de establecer falazmente que el costo cero es ilegal, lo cual obviamente carece de todo fundamento racional y legal. Además, en la misma copia literal que hace Métodos Avanzados de Sistemas MAS S.A del cuadro de precios claramente se indica “Los costos de licenciamiento cubren
un año de garantía (que incluye el soporte y mantenimiento del paquete y la instalación de nuevos parches durante el año” por lo que se aclara el monto cero el rubro y se justifica. Es claro que cualquier falla o mejora en la aplicación, al ser los desarrolladores, es su interés abordarla para el Banco Hipotecario de la Vivienda y para todos nuestros clientes, igualmente el soporte y mantenimiento del paquete son elementos que nos permiten mejorar las funcionalidades de la aplicación por lo que resulta una actividad inherente al negocio de desarrollo de aplicaciones, aspecto que no ocurre igual para los distribuidores de aplicaciones como es el caso de Métodos Avanzados de Sistemas MAS S.A en Xxxxx Rica. En conclusión, XXXXXX se sometió y aceptó las condiciones del cartel, estableciendo desde el inicio un precio final y definitivo que incluía el año de garantía y soporte solicitado por el Banco Hipotecario de la Vivienda. En lo concerniente al cartel, el punto 3.4 indica “Los servicios de garantía, soporte y mantenimiento, podrán ser renovados por año, de acuerdo a las necesidades funcionales de la unidad de riesgo. Los requerimientos, alcances funcionales, condiciones de pago, condiciones y tiempos de atención de los servicios solicitados en este ítem se establecerán según se defina en el contrato respectivo (Acuerdo de nivel de servicio SLA) que las partes deberán suscribir en momento de la renovación del Contrato)” Es claro que el punto indicado corresponde a una decisión posterior del Banco de acuerdo a sus necesidades y no es un elemento que se utiliza para comparar o decidir sobre la mejor solución para el Banco y no se está solicitando en el cartel. Criterio para Resolver: Con respecto a los incumplimientos invocados por el apelante, este órgano contralor considera lo siguiente: 1. Incumplimientos de los puntos 1.23 y 1.24. Los puntos 1.23 y 1.24 xxx xxxxxx de condiciones establecen: “II. Requerimientos Específicos. 1) Requerimientos de la Unidad de Riesgos del Banhvi. El oferente debe cotizar un paquete de software que garantice el cumplimiento de al menos los siguientes requerimientos funcionales: (…) 1.23 El paquete deberá permitir el cálculo del Valor de Riesgo (VaR) y perdidas esperadas (PE) una vez creada y almacenada en una base de datos del paquete, la información necesaria para ello. 1.24 Debe permitir una vez creadas las bases de datos, el cálculo de pérdidas operacionales y los correspondientes gráficos de distribución, curvas de probabilidad y simulaciones estadísticas. (…)” Asimismo, el Anexo 1 del cartel de la licitación indica: (…) Desarrollo del proyecto: El paquete deberá habilitarse para su uso de acuerdo al siguiente detalle: (…) Requerimientos: Licencias de uso. Se adquirirá el paquete que cumpla con la totalidad de los requerimientos funcionales y técnicos indicados en el apartado II. Requerimientos específicos. (…)” De lo anterior, se extrae que el cartel de la licitación de xxxxxx contemplaba expresamente un
criterio de funcionalidad que debía ser cumplido por el paquete de software que fuera ofertado por los posibles interesados en resultar adjudicatarios. Así las cosas, el objeto contractual por medio del cual la Administración pretendía satisfacer sus necesidades y de esta manera cumplir con los fines públicos debía observar los requerimientos cartelarios, tal y como se indicaba en el apartado segundo y en el anexo 1 xxx xxxxxx de condiciones. Por lo cual, la funcionalidad requerida en el cartel tenía que satisfacerse a cabalidad, cumpliendo de esta manera en forma total con el objeto contractual, lo cual fue lo establecido por el Banhvi en el cartel. Lo indicado en el anexo 1 es claro al indicar que el Banhvi adquiriría un paquete de software que cumpla con la totalidad de los requerimientos funcionales y técnicos indicados en el apartado II del cartel, por lo cual no es procedente el ofrecimiento de un paquete de software que no incluyera dichas funcionalidades. Considera este órgano contralor que no es aceptable lo indicado por la Administración en el presente recurso de apelación, en el sentido de que las funcionalidades incluidas en los puntos 1.23 y 1.24 no debían ser cumplidas por el paquete de software que se ofertara, pues esa interpretación no es conteste con lo señalado en el pliego cartelario y por ende, de aceptar esa posición, se estaría contraviniendo el principio de seguridad jurídica y por ende el de igualdad de trato. Lo anterior, se complementa cunado en el análisis de ofertas que realiza la Administración le envía una prevención a la empresa adjudicataria en la cual le solicita aclarar si el paquete de software ofertado cumple con los requerimientos de los puntos 1.23 y 1.24 del cartel: “Señores Desarrollos Informáticos Deinsa,
S.A. Una vez prorrogado el plazo para adjudicar dentro del procedimiento de licitación abreviada 2011LA-000007-01 para la Adquisición de un Paquete de Software para la Gestión de Riesgos Operacionales, y a fin de continuar con el análisis de ofertas se hace necesaria la prevención de los siguientes puntos, a saber: (…) 2. Se solicita aclarar lo indicado para cada uno de los ítems señalados a continuación, toda vez que las justificaciones presentadas no permiten tener claridad sobre la forma en que el paquete ofertado permite cumplir con lo requerido, a saber: a. Ítem 1.23 S solicita presentar información más precisa, tal como las pantallas específicas del paquete, que evidencien el cumplimiento de este requerimiento. b. Ítem 1.24 Se solicita ampliar la explicación, a efecto de aclarar si es factible generar automáticamente – una vez creadas las bases de datos – el calculo de perdidas operacionales y la generación de las gráficas de distribución, curvas de probabilidad y simulaciones estadísticas, ya que el detalle suministrado en la oferta no deja claro si se cumple o no este requerimiento.” De esta manera, la Administración en el momento en que solicitó la aclaración en relación a si el paquete de software cumplía o podía cumplir con lo
solicitado en el cartel, no lo estableció como una opción a futuro sino como un requerimiento que debía ser proveído y resuelto por el adjudicatario en tiempo presente, o sea la manera en que el paquete de software brindaría las funcionalidades requeridas en el pliego de condiciones. Lo anterior evidencia una doble posición de parte de la Administración, una en el cartel y en el requerimiento de información, y otra en la justificación que ahora plantea en el recurso de apelación. Por su parte, la empresa adjudicataria en su respuesta a la solicitud de aclaración indicó lo siguiente: “Estimada Licenciada. A continuación procedemos a contestar la prevención realizada el pasado 14 de diciembre de 2011: (…) 2. (…) a. (…) Delphos Continuum permite que se realice el cálculo de VaR y las PE, con base en la información generada a partir de la mesa de ayuda para el registro de incidentes. Es importante destacar que tanto el VaR como el PE son cálculos sustentados en estadística básica, por lo que inclusive en MS Excel se puede realizar, tomando como base la información de los eventos de perdida registrados, que realmente es el activo fundamental que debe disponer el BANHVI para realizar cualquier calculo o graficación requerida, que es de esperar lo estén necesitando cuando tengan, al menos, un año de registrar eventos de perdida, caso contrario, cualquier inferencia no será confiable. b. (…) Delphos Continuum permite que se realice el cálculo de las perdidas operacionales y la generación de las gráficas de distribución, curvas de probabilidad y simulaciones estadísticas, con base en la información generada a partir de la mesa de ayuda para el registro de incidentes. Es importante destacar que tanto los indicadores y las gráficas correspondientes están sustentadas en estadística básica, por lo que inclusive en MS Excel se pueden realizar, tomando como base la información de los eventos de perdida registrados, que realmente es el activo fundamental que debe disponer el BANHVI para realizar cualquier calculo o graficación, que es de esperar estén necesitando cuando tengan, al menos, un año de registrar eventos de perdida, caso contrario, cualquier inferencia no será confiable. Delphos está en continuo crecimiento, de hecho se le acaban de agregar una serie de funcionalidades, contratadas por el Banco Interamericano de Desarrollo y por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, recibidas a completa satisfacción; algunas de las cuales estarán incorporadas en los módulos ofertados al BANHVI en la primera instalación que realicemos. (…)” (folios 591 al 594 del expediente administrativo). Adicionalmente, en una posterior aclaración la empresa adjudicataria indicó: “(…) Como complemento a nuestra nota del 16 de diciembre del 2011 procedo a ampliar las respuestas específicas a los puntos 1.23 y 1.24 del cartel para la adquisición de la solución de Riesgo Operativo: 1. Reiteramos que cumplimos ambos ítem, pues tal y como están planteados esos
dos requerimientos, Delphos Continuum permite el calculo del Valor de Riesgo (VaR) y perdidas esperadas (PE), pues los incidentes (con fecha, línea de negocio, monto, etc.) la almacenamos en una base de datos abierta, que puede ser acezada por cualquier aplicación de terceros, que posea permisos de acceso sobre esa información. Aquí es importante destacar, que lo planteado en el cartel no exige que el calculo se haga directamente en la herramienta, sino que expresamente plantea “deberá permitir” lo cual cumplimos al 100%. 2. Como parte del desarrollo normal de nuestras soluciones, y en particular Delphos Continuum, ya le estamos incorporando la funcionalidad para que esos cálculos y graficaciones se hagan directamente en nuestra aplicación, lo cual tenemos planeado liberarlo para el primer semestre del 2012, y le será entregado al BANHVI sin costo alguno, pues estará dentro de los 12 meses de garantía ofrecidos por nuestra empresa. Además de ese requerimiento le estamos desarrollando otros, como por ejemplo, que la evaluación de riesgo por las diferentes unidades, sobre una base existente de riesgos institucionales, se lleve a cabo mediante un flujo de trabajo, coordinando y administrando directamente por la Unidad de Riesgo del BANHVI, y que también será entregado sin costo alguno. (…).” Así las cosas, la Administración debe tener seguridad jurídica de que la inversión que está realizando quede satisfecha con el producto que se le entregó, lo cual no se cumple en este caso dado que la adjudicataria le indica a la Administración que las funcionalidades le serán entregadas en el primer semestre de este año 2012, quedando de esta manera el Banhvi en una completa incertidumbre del cumplimiento o no por parte de la adjudicataria de los requerimientos del cartel, lo cual genera un condicionamiento a futuro de la funcionalidad de la solución. Con respecto a este tema, la Administración representada por la señora Xxxxx Xxxxx indicó en la audiencia final oral de conclusiones que “(…) en el sentido de la funcionalidad que se solicitó en los puntos 1.23 y 1.24 de los requerimientos funcionales, la Administración no vio la necesidad de que se tenía de contar con esa funcionalidad que posteriormente le facilitara los cálculos estadísticos, esto por cuento consideró el ofrecimiento o el compromiso que Deinsa hizo en complemento a una aclaración que se le solicitó en cuento a que iba a agregar la funcionalidad durante el plazo de la garantía o sea durante el plazo de la contratación. En función de eso, lo que se valoró un poco fue la conveniencia económica de adjudicarle a una empresa o a otra empresa, ambas ofertas cumplen técnicamente con las necesidades de Banhvi, en función de eso privó el tema presupuestario.” De este modo, de lo indicado anteriormente se desprende un hecho irrebatible el cual consiste en que las funcionalidades de los puntos 1.23 y 1.24 del cartel no fueron incorporadas y desarrollas por la
empresa adjudicataria en su oferta. 2. Cotización de la garantía, soporte y mantenimiento. El cartel en el punto seis Precio de la Oferta indica lo siguiente: “06) Precio de la oferta. (…) Deberán presentarse por separado los costos relativos a: (…) 2. Garantía, Soporte y Mantenimiento del Paquete: Para cada licencia y servicio requerido para el funcionamiento del paquete según los requerimientos técnicos y funcionales detallados en el apartado II. Requerimientos específicos, deberá señalarse el costo por concepto de garantía del paquete y soporte y mantenimiento para el primer año una vez puesto en marcha el paquete. (…).” Con respeto a este aspecto denunciado por la apelante, la adjudicataria indicó que en su oferta se señalan las razones por las cuales el monto en este punto fue cotizado en cero, las cuales consisten en que “Los costos de licenciamiento cubren un año de garantía (que incluye el soporte y mantenimiento) del paquete y la instalación de nuevos parches durante ese año.” No obstante, el cartel requirió expresamente que los oferentes debían indicar el costo de la garantía, soporte y mantenimiento del paquete, la cual consistió en una intención expresa del Banhvi, debidamente incluida en el pliego de condiciones de la licitación de que se incluyera el monto correspondiente de este rubro en la oferta económica de los oferentes, la cual no fue cumplida por la empresa adjudicataria. En el caso en examen, cuando se pone cero por ciento en una cotización se está frente a dos alternativas: Primero: Que no tiene valor alguno, este no es el supuesto, dado que la adjudicataria indica que el costo de este rubro está contemplado dentro de los costos de licenciamiento que cubren un año de garantía, lo cual significa que tiene algún costo. Segundo: Que el monto se tiene incorporado en los costos de licenciamiento que cubren un año de garantía; a pesar de que se aceptara esa línea de razonamiento, la Administración no sabe cuanto le cuesta el rubro de la garantía, soporte y mantenimiento del paquete, lo cual fue expresamente solicitado en el cartel de la licitación. Ante este panorama, la Administración queda en desventaja en el caso en que desee a futuro renovar la garantía, dado que desconoce el costo que debe invertir para continuar con el servicio de garantía, soporte y mantenimiento por parte de la empresa adjudicataria. Adicionalmente, el Banhvi en las diferentes audiencias otorgadas por este órgano contralor (archivo de audio de la audiencia final oral, a partir del minuto 01:18:11) argumentó que para la utilización de las funcionalidades de los puntos 1.23 y 1.24 del cartel se requiere como mínimo de uno a tres años de acumulación de información en la base de datos, por lo cual es inevitable que el Banhvi requerirá de más de un año de garantía, soporte y mantenimiento del paquete de software por parte de la adjudicataria. Por lo anterior, será obligatorio que la garantía, soporte y mantenimiento sea renovada con el fin de dar continuidad al objeto contractual. No se
trata, como lo indica la Administración que se cotizara el monto de la renovación de la garantía, dado que para ese supuesto se establece la cláusula 3.4 del cartel de marras, sino que se cumpliera con lo estipulado por la misma Administración en el punto 6 apartado 2, en el cual los oferentes debían indicar el monto de la cotización de la garantía, soporte y mantenimiento del paquete. A pesar de que la Administración desarrolla en la audiencia oral (archivo de audio de la audiencia final oral, a partir del minuto 01:14:55) la idea de una contratación a parte para el tema de la garantía (una garantía colateral) no es coherente esa posición en relación con la posibilidad de prorroga contractual y renovación de la garantía. De conformidad con lo expuesto, se impone declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto y anular el acto de adjudicación.---------------------------------
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política; 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa; 84, 174 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por METODOS AVANZADOS DE SISTEMAS MAS, S.A. en contra del acto de adjudicación de la Licitación Abreviada 2011LA-000007-01 denominada “Contratación de una empresa (persona jurídica) para la adquisición de un paquete de software para la gestión de riesgos operacionales”, dictado por el BANCO HIPOTECARIO DE LA VIVIENDA, concurso en el que resultó adjudicataria la empresa DESARROLLOS INFORMÁTICOS DEINSA S.A. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa, se da por agotada la vía administrativa. ------------------------------------------------------
NOTIFIQUESE.
Lic. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx
Gerente de División a.i.
Licda. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx
Gerente Asociada Gerente Asociado a.i.
Estudio y redacción: Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx KMCKMCM/jhg
NN: 03319 (DCA-0867-2012)
NI: 3198