G-EFSICE-02
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Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos suscritos por las Entidades Estatales
G-EFSICE-02
I. Introducción ............................................................................................................. 4
II. Gestión de los contratos en el Sistema de Compra Pública ........................................ 4
A. ¿Qué es la supervisión y qué es la interventoría? ...................................................................... 5
B. Concurrencia de la interventoría y la supervisión ....................................................................... 5
III. Selección y designación de supervisores e interventores de los contratos ............. 6
A. Los supervisores ...................................................................................................................... 6
B. Los interventores ...................................................................................................................... 7
IV. Ejercicio de la supervisión e interventoría .................................................................... 8
A. Actividades generales .............................................................................................................. 8
B. Seguimiento administrativo ..................................................................................................... 9
C. Seguimiento técnico ............................................................................................................... 9
X. Xxxxxxxxxxx financiero y contable ........................................................................................... 10
E. Seguimiento jurídico ................................................................................................................ 10
V. Responsabilidad de los supervisores o interventores .................................................. 11
A. Responsabilidad civil ................................................................................................................. 11
B. Responsabilidad fiscal ............................................................................................................... 11
C. Responsabilidad penal .............................................................................................................. 12
D. Responsabilidad disciplinaria ..................................................................................................... 12
VI. Prohibiciones para los supervisores e interventores ................................................... 13
I
Introducción
Colombia Compra Eficiente presenta la Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos suscritos por las Entidades Estatales. La Guía está dirigida a los partícipes del Sistema de Compra Pública.
Las expresiones utilizadas en el presente documento con mayúscula inicial deben ser entendidas de acuerdo con las definiciones contenidas en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015 y son empleadas en singular o plural según lo exija el contexto. Los términos no definidos deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio.
II
Gestión de los contratos en el Sistema de Compra Pública
La gestión contractual es la administración, organización y funcionamiento del contrato, tarea que está a cargo del supervisor del contrato y del área que tiene la necesidad que dio origen al Proceso de Contratación.
La gestión del contrato es una manifestación de la responsabilidad que tiene el comprador público.
La gestión del contrato es una tarea que debe empezar en la etapa de planeación asegurándose que los Documentos del Proceso expresen claramente sus condiciones y la forma de hacer seguimiento de las mismas.
La Procuraduría General de la Nación hace referencia a la vigilancia del contrato, a cargo del supervisor o interventor. La vigilancia del contrato está integrada por un conjunto de funciones o actividades interdisciplinarias necesarias para verificar el cumplimiento de los aspectos técnicos, administrativos, financieros, contables y jurídicos en las etapas de ejecución y terminación del contrato y en cualquier otro momento en el cual la vigilancia sea necesaria1.
Las buenas prácticas internacionales nos llevan a ampliar este concepto y a usar la expresión gestión contractual que es más amplia y establecer tres áreas para la gestión contractual: (a) la administración de la entrega y el recibo del bien, obra o servicio para asegurarse que se cumpla de acuerdo con la calidad, la oportunidad y las condiciones previstas en el contrato; (b) el manejo de la relación con el proveedor o contratista para que sea una relación abierta y constructiva; y (c) la administración de las obligaciones contractuales. No se trata del simple seguimiento al cumplimiento de las obligaciones de las partes, quien gestiona un contrato debe:
1. Circular 21 de 2016 de la Procuraduría General de la Nación
• Conocer y entender los términos y condiciones del contrato.
• Asegurarse que el contrato tiene las disposiciones necesarias para su seguimiento.
• Advertir oportunamente los riesgos que puedan afectar la eficacia del contrato y tomar las medidas necesarias para mitigarlos.
• Identificar las necesidades de cambio o ajuste
• Manejar la relación con el proveedor o contratista.
• Administrar e intentar solucionar las controversias entre las partes.
• Organizar y administrar el recibo de bienes, obras o servicios, su cantidad, calidad, especificaciones y demás atributos establecidos en los Documentos del Proceso.
• Revisar si la ejecución del contrato cumple con los términos del mismo y las necesidades de la Entidad Estatal.
• Liquidar el contrato su hay lugar a ello.
Naturalmente la gestión del contrato depende del tipo y complejidad del Proceso de Contratación.
A. ¿Qué es la Supervisión?
La supervisión es el seguimiento integral que debe hacer la Entidad Estatal a la ejecución de un contrato para asegurar que cumpla con su propósito. La supervisión del contrato requiere revisión constante de la ejecución de las prestaciones del contrato, sus aspectos técnicos, administrativos, financieros, contables y jurídicos2.
La interventoría es el seguimiento técnico especializado a la ejecución de un contrato a través de un tercero independiente de la Entidad Estatal. La interventoría procede cuando el objeto del contrato, es complejo, extenso o su seguimiento suponga conocimiento especializado. A pesar de que la interventoría corresponde al seguimiento del contrato, la Entidad Estatal si lo encuentra justificado y de acuerdo con la naturaleza del contrato principal 3, incluir en la interventoría el seguimiento de las obligaciones administrativas, financieras, contables y jurídicas derivadas del mismo4.
La diferencia es que la interventoría es un seguimiento especializado y el seguimiento no tiene el nivel de especialización propio de la interventoría.
B. Concurrencia de la interventoría y la supervisión
La supervisión y la interventoría sobre un contrato pueden concurrir. En caso de concurrencia, la Entidad Estatal debe fijar con claridad el alcance y las responsabilidades del supervisor y del interventor para evitar dificultades.
2. Inciso segundo del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011.
3. El uso de la expresión “contrato principal” en este documento no significa que implica que el contrato de interventoría no sea autónomo o que esté subordinado al contrato objeto de seguimiento.
4. Inciso tercero del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011.
III
Selección y designación de supervisores e interventores de los contratos
En la etapa de planeación del Proceso de Contratación, la Entidad Estatal debe establecer la forma como supervisará la ejecución del contrato e indicar si lo hace a través de un supervisor, de un interventor o de las dos figuras de manera concurrente.
A. Los supervisores
La Entidad Estatal para la supervisión “…puede emplear recurso humano de la misma Entidad, siempre observando los perfiles funcionales de los distintos aspectos a verificar, o en caso de que no cuente con recurso humano suficiente, con empresas que provean los mismos, conforme indican las normas reglamentarias de contratación”5.
La normativa también permite que las Entidades Estatales celebrar contratos de prestación de servicios para apoyar las actividades de supervisión de los contratos que suscriben6. Si el seguimiento supone la contratación de personal, la Entidad Estatal debe coordinar los plazos del contrato objeto de seguimiento y del contrato de prestación de servicios para quien hace el seguimiento.
1. Designación de supervisores
El ordenador del gasto de la Entidad Estatal es responsable de la vigilancia y control de la ejecución del gasto y del contrato, por lo cual es quien debe designar el supervisor de un contrato.
En la etapa de planeación del Proceso de Contratación, la Entidad Estatal debe identificar el perfil del supervisor para poderlo designar a más tardar al final de la audiencia de adjudicación, cuando el Proceso de Contratación es competitivo o en la fecha de la forma del contrato en los Procesos de Contratación sin competencia. La Entidad Estatal puede designar el supervisor en cualquier momento del Proceso de Contratación una vez iniciada la etapa de planeación.
El supervisor no requiere un perfil predeterminado, pero es recomendable que el supervisor pueda actuar como par del contratista supervisado.
Para designar un funcionario como supervisor, la Entidad Estatal debe revisar que el objeto del Proceso de Contratación esté relacionado con sus funciones. No es necesario que el manual establezca expresamente la supervisión de contratos como una función, pues la misma es inherente al desempeño de las funciones ordinarias de los servidores públicos. Adicionalmente, la Entidad Estatal debe realizar un análisis de la carga operativa de quien va a ser designado supervisor, para no incurrir en los riesgos derivados de una supervisión inadecuada por falta de tiempo.
5. Ibid.
6. Inciso segundo del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011.
Cuando la Entidad Estatal designa al supervisor en el texto del contrato la Entidad Estatal debe tener en cuenta que en caso de cambio del supervisor es necesario modificar el contrato.
La Entidad Estatal debe comunicar por escrito la designación al supervisor, pero no existe ninguna norma que establezca formalidades especiales para esa comunicación, de manera que la misma puede producirse, por ejemplo, mediante correo electrónico. La comunicación debe reposar en el expediente del contrato.
B. Los interventores
Las Entidades Estatales deben contratar interventoría para los contratos: (i) de obra pública cuya selección obedezca a una licitación7 ; y (ii) los contratos que por su complejidad para su seguimiento es necesario conocimiento especializado.
La interventoría es una especie del contrato de consultoría8 por lo cual la Entidad Estatal debe seleccionar al interventor a través de un concurso de méritos, salvo que el presupuesto del contrato principal corresponda a la mínima cuantía, caso en el cual esta debe ser la modalidad utilizada.
La Entidad Estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación principal y la de la selección de la interventoría deben prestar especial atención para coordinar los plazos de acuerdo con las necesidades. Lo anterior para asegurar la existencia de la interventoría durante la selección, si esto es necesario, o durante el plazo de ejecución, o del plazo de ejecución de las obligaciones del contrato principal que requiere para su seguimiento conocimiento especializado, según sea requerido.
La Entidad Estatal debe designar un supervisor del contrato de interventoría.
Las Entidades Estatales pueden prorrogar el plazo de los contratos de interventoría por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato principal9 y en ellos no pueden incluirse cláusulas excepcionales al derecho común so pena de que las mismas sean nulas absolutamente.
Colombia Compra Eficiente pone a disposición de los partícipes del Sistema de Compra Pública los pliegos de condiciones tipo y el contrato tipo de interventoría que pueden ser consultados en el siguiente link: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx-xxxxx-x-xxxxxxx-xxxx/xxxxxxxx-x-xxxxx
7. Numeral 1, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
8. Numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
9. Artículo 85 de la Ley 1474 de 2011.
IV
Ejercicio de la supervisión e interventoría
Los supervisores e interventores tienen la función general de ejercer el control y vigilancia sobre la ejecución contractual del contrato vigilado para verificar el cumplimiento de las condiciones pactadas en los mismos y como consecuencia de ello están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual10 , impartir instrucciones al contratista y hacer recomendaciones encaminadas a lograr la correcta ejecución del objeto contratado. Es obligatorio para el interventor o supervisor entregar sus órdenes por escrito11 y los requerimientos o informes que realice deben ser publicados en el SECOP12.
Los interventores o supervisores no pueden sustituir a la Entidad Estatal, por tanto no pueden dar instrucciones en su nombre13.
A. Actividades generales
Las siguientes son las actividades generales a cargo de los supervisores y contratistas:
• Conocer y entender los términos y condiciones del contrato.
• Advertir oportunamente los Riesgos que puedan afectar la eficacia del contrato y tomar las medidas necesarias para mitigarlos de acuerdo con el ejercicio de la etapa de planeación de identificación de Xxxxxxx y el manejo dado a ellos en los Documentos del Proceso.
• Hacer seguimiento del cumplimiento del plazo del contrato y de los cronogramas previstos en el contrato.
• Identificar las necesidades de cambio o ajuste
• Manejar la relación con el proveedor o contratista.
• Administrar e intentar solucionar las controversias entre las partes.
• Organizar y administrar el recibo de bienes, obras o servicios, su cantidad, calidad, especificaciones y demás atributos establecidos en los Documentos del Proceso.
• Revisar si la ejecución del contrato cumple con los términos del mismo y las necesidades de la Entidad Estatal y actuar en consecuencia de acuerdo con lo establecido en el contrato.
• Aprobar o rechazar oportuna y de forma justificada el recibo de bienes y servicio de acuerdo con lo establecido en los Documentos del Proceso.
10. Artículo 84 de la Ley 1474 de 2011.
11. Artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
12. Artículo 8 del Decreto 103 de 2015.
13. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia 25000-23-26-000-2001-02118-01(25199) de 00 xx xxxxxxx xx 0000,
X.X. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx
• Informar a la Entidad Estatal de posibles incumplimientos del proveedor o contratista, elaborar y presentar los soportes correspondientes.
• Solicitar los informes necesarios y convocar a las reuniones requeridas para cumplir con su función.
• Informar y denunciar a las autoridades competentes cualquier acto u omisión que afecte la moralidad pública con los soportes correspondientes.
• Suscribir las actas generadas durante la ejecución del contrato para documentar las reuniones, acuerdos y controversias entre las partes, así como las actas parciales de avance, actas parciales de recibo y actas de recibo final.
B. Seguimiento administrativo
Las siguientes actividades son una pauta para el seguimiento administrativo, fiscal, tributario y de manejo de recurso humano de un contrato14:
• Revisar que el expediente electrónico o físico del contrato esté completo, sea actualizado constantemente y cumpla con la normativa aplicable.
• Coordinar con el responsable en la Entidad Estatal la revisión y aprobación de garantías, la revisión de los soportes de cumplimiento de las obligaciones laborales, la revisión de las garantías.
• Preparar y entregar los informes previstos y los que soliciten los organismos de control.
• Revisar que la Entidad Estatal cumpla con los principios de publicidad de los Procesos de Contratación y de los Documentos del Proceso.
• Verificar el cumplimiento de las obligaciones del contratista en materia de seguridad social, salud ocupacional, planes de contingencia, normas ambientales, y cualquier otra norma aplicable de acuerdo con la naturaleza del contrato.
C. Seguimiento técnico
El seguimiento técnico está dirigido a revisar el cumplimiento de las normas técnicas aplicables y previstas en el contrato15para lo cual las siguientes actividades sirven de pauta:
14. Xxxxxxxx Xx. 00 xx 0000 xx xx x xx Xxxxxxxxxxxx General de la Nación.
15. Ibid.
• Verificar el cumplimiento de las normas técnicas aplicables.
• Revisar que las personas que conforman el equipo del contratista cumpla las condiciones ofrecidas de acuerdo con lo previsto en el contrato y exigir su reemplazo en condiciones equivalentes cuando fuere necesario.
• Identificar las necesidades de cambio o ajuste y revisar el curso de acción con las partes.
• Estudiar las solicitudes y requerimientos técnicos del contratista y dar recomendaciones a la Entidad Estatal sobre el particular.
• Elaborar la documentación y el soporte necesario frente a la necesidad de hacer efectivas las garantías del contrato.
X. Xxxxxxxxxxx financiero y contable
En este ámbito, el supervisor o interventor tiene a su cargo un seguimiento a las actuaciones del contratista en términos presupuestales, financieros y contables, para lo cual es recomendable tener en cuenta lo siguiente:
• Hacer seguimiento de la gestión financiera del contrato por parte de la Entidad Estatal, incluyendo el registro presupuestal, la planeación de los pagos previstos y la disponibilidad de caja.
• Revisar los documentos necesarios para efectuar los pagos al contratista, incluyendo el recibo a satisfacción de los bienes o servicios objeto del contrato.
• Documentar los pagos y ajustes que se hagan al contrato y controlar el balance presupuestal del contrato para efecto de pagos y de liquidación del mismo.
• Verificar la entrega de los anticipos pactados al contratista, y la adecuada amortización del mismo, en los términos de la ley y del contrato.
• Verificar que las actividades adicionales que impliquen aumento del valor o modificación del objeto del contrato cuenten con autorización y se encuentren justificados técnica, presupuestal y jurídicamente.
• Coordinar las instancias necesarias para adelantar los trámites para la liquidación del contrato y entregar los documentos soporte que le correspondan para efectuarla.
E. Seguimiento jurídico
El seguimiento jurídico del contrato busca la conformidad de la ejecución del contrato con el texto del contrato y la normativa aplicable16.
16. Xxxxxxxx Xx. 00 xx 0000 xx xx Xxxxxxxxxxxx General de la Nación.
V
Responsabilidad de los supervisores o interventores
Las Entidades Estatales, los servidores públicos, contratistas e interventores que intervienen en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos son responsables por sus actuaciones y omisiones. En consecuencia, responden civil, fiscal, penal y disciplinariamente por las faltas que cometan en el ejercicio de sus funciones.
Los contratistas que ejercen o apoyan labores de supervisión e interventoría son considerados por la Ley como particulares que ejercen funciones públicas en lo que tiene que ver con la celebración, ejecución y liquidación de los contratos celebrados por las Entidades Estatales.
A. Responsabilidad civil
Las personas son responsables de reparar el daño que han causado a otro. Esta responsabilidad trae consigo la obligación de pagar una indemnización de perjuicios a quien ha sufrido el daño.
Los supervisores e interventores deben responder a través de la acción de repetición o el llamamiento en garantía17 cuando con ocasión de sus actos u omisiones hayan causado daño18.
El interventor o supervisor que no informe oportunamente a la Entidad Estatal del posible incumplimiento parcial o total de obligaciones a cargo del contratista que vigila, puede ser considerado solidariamente responsable de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento19.
Para que exista responsabilidad civil y pueda ejercerse cualquiera de las acciones antes mencionadas, es necesario que la actuación del supervisor o interventor haya sido dolosa o gravemente culposa.
B. Responsabilidad fiscal
La responsabilidad fiscal es imputable a los servidores públicos y a los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal causan de forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado20.
La responsabilidad fiscal busca proteger los recursos públicos y garantizar la reparación de los daños causados por el gasto público irregular 21. Los administradores de recursos públicos son responsables fiscalmente y responden con su patrimonio.
17. Artículo 2 de la Ley 678 de 2001
18. Numeral 2 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993.
19. Parágrafo 3 del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011.
20. Artículo 1 de la Ley 610 de 2000.
21. Sentencia C-619/02 X.X Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxx.
Los supervisores o interventores pueden ser responsables fiscales cuando el incumplimiento de sus funciones de control y vigilancia ocasiona un detrimento patrimonial para la Entidad Estatal.
La responsabilidad fiscal de los supervisores o interventores se presume cuando: (i) hayan sido condenados penalmente o sancionados disciplinariamente por los mismos hechos a título de dolo y (ii) omitan el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, de manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas.
C. Responsabilidad penal
La responsabilidad penal es aquella derivada de actuaciones que transgreden, sin justificación legítima, los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento penal 22.
En el caso particular de los supervisores e interventores la responsabilidad penal se configura cuando cualquiera de ellos incurre en alguna de las conductas tipificadas como delitos contra la administración pública, es decir, peculado, concusión, cohecho, celebración indebida de contratos, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y prevaricato23.
Dentro del proceso que se adelante por responsabilidad penal en las condiciones descritas, también puede hacerse exigible la responsabilidad civil o patrimonial.
D. Responsabilidad disciplinaria
La responsabilidad disciplinaria se configura cuando un servidor público o particular que ejerce funciones públicas incurre en alguna de las faltas estipuladas en el Código Disciplinario Único, que implique el incumplimiento de sus deberes funcionales, la extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones, o la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por una causal de exclusión de responsabilidad 24.
Para el caso específico de los supervisores e interventores, la responsabilidad disciplinaria se configura cuando:
(i) no se exigen la calidad de los bienes y servicios contratados acordada en el contrato vigilado o exigida por las normas técnicas obligatorias; (ii) se certifica como recibida a satisfacción una obra que no ha sido ejecutada a cabalidad; y (iii) se omite el deber de informar a la Entidad Estatal contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente un posible incumplimiento.
22. Sentencia T-440/1992. Corte Constitucional.
23. Artículos 397 a 415 del Código Penal.
VI
Prohibiciones para los supervisores e interventores
Las siguientes prohibiciones aplicables a los funcionarios públicos son aplicables a quien ejerce la supervisión o la interventoría de un contrato 25:
a) Modificar el contrato o tomar decisiones, celebrar acuerdos o suscribir documentos que tengan por finaldad o como efecto modificar el contrato.
b) Solicitar o recibir, directa o indirectamente, para sí o para un tercero, dádivas, favores o cualquier otra clase de beneficios o prebendas de la entidad contratante o del contratista; o gestionar indebidamente a título personal asuntos relativos con el contrato.
c) Omitir, denegar o retardar el despacho de los asuntos a su cargo.
d) Entrabar las actuaciones de las autoridades o el ejercicio de los derechos de los particulares en relación con el contrato.
e) Permitir indebidamente el acceso de terceros a la información del contrato.
f) Exigir al contratista renuncias a cambio de modificaciones o adiciones al contrato.
g) Exonerar al contratista de cualquiera de sus obligaciones contractuales.
h) Actuar como supervisor o interventor en los casos previstos por las normas que regulan las inhabilidades e incompatibilidades.