Yopal, veinticinco (25) de septiembre de dos mil catorce (2014).
Yopal, veinticinco (25) de septiembre de dos mil catorce (2014).
Ref.: Fallo. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. NULIDAD DE ACTO DE ADJUDICACIÓN Y DEL CONTRATO CONSECUENCIAL. PROPUESTA EN UNIÓN TEMPORAL. PARTÍCIPE QUE APORTA ÚNICA EXPERIENCIA ESPECÍFICA: LIQUIDACIÓN JUDICIAL TERMINADA ANTES DE INICIARSE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA. DESAPARICIÓN DE LA CONDICIÓN SUBJETIVA DEL PROPONENTE QUE LO HABILITÓ PARA OBTENER EL
CONTRATO. Sentencia estimatoria. Pago de las prestaciones ejecutadas: solo cubre productos contractuales debidamente aceptados por el ente contratante.
Demandante: MUNICIPIO DE MANÍ
Demandado: UNIÓN TEMPORAL MANÍ (PARCOR LTDA. y ROCCIA S.A.S.)
Radicación: 850012333002-2013-00221-00
Magistrado ponente: XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX
ASUNTO POR RESOLVER
Se trata de proferir fallo de primer grado en el contencioso ordinario de la referencia, en el cual se controvierten la validez del acto de adjudicación de concurso de méritos, así como del contrato consecuencial de consultoría.
1. HECHOS RELEVANTES
Según la teoría de caso de la entidad territorial demandante, después de haber adjudicado (Resolución 317 del 31 xx xxxx de 2013) y suscrito el contrato de consultoría 122 del 5 xx xxxxx de 2013 con UNIÓN TEMPORAL MANÍ1, recibió aviso del liquidador de HIDROTEC S.A.S. acerca de probables irregularidades respecto de la participación de dicha sociedad en la partícipe ROCCIA S.A.S2., tanto en lo relativo a la conformación de esta última y si, por consiguiente, era admisible la experiencia aportada por XXXXXXXX, única que se hizo valer y cuya calificación permitió a la UNIÓN obtener el contrato.
A ello se sumó el posteriormente conocido estado de liquidación de HIDROTEC, culminada por la Superintendencia de Sociedades por acto administrativo inscrito el 24 de julio de 2013, con cancelación de su matrícula mercantil de HIDROTEC en esa misma fecha.
Igualmente, presuntas inconsistencias en la representación legal de HIDROTEC, según los documentos aportados con la propuesta conjunta, comparados con los que se recogieron en las pesquisas administrativas, entre ellas, un pronunciamiento del representante legal de la unión temporal contratista.
1 Conformada por las personas jurídicas (PARCOR LTDA. y ROCCIA S.A.S.).
2 Constituida el 12 de octubre de 2010 por dos personas naturales e inscrita en la Cámara de Comercio el 14 de octubre siguiente (fol. 33 y 54); los socios vendieron el 98% de sus acciones a Hidrotec S.A.S. el mismo día de la constitución y reformaron los estatutos en cuanto a la restricción a la negociación de las acciones. Los respectivos documentos solo se inscribieron en la Cámara de Comercio el 11 de diciembre de 2013, cuando ya estaba en curso en este proceso y se les había corrido traslado de la demanda. Ver folios 456 a 462 del c. principal.
2. PRETENSIONES
Xxxx solicitó que se declare la nulidad del acto de adjudicación referido; la absoluta del contrato derivado 122 de 2013 celebrado con la unión temporal y el incumplimiento de dicho negocio jurídico. Además, la nulidad de actuaciones preparatorias que antecedieron a la adjudicación (pretensiones 2ª y 3ª) y de otras relativas a la ejecución del contrato (5ª). Consecuencialmente, que se condene a la parte pasiva (unión temporal e integrantes de la misma) y a la aseguradora Confianza3 a pagar a título de indemnización de perjuicios el importe de la cláusula penal pecuniaria.
3. POSICIONES DE LAS PARTES
3.1 Demandante
3.1.1 En el libelo expuso como fundamentos jurídicos de sus pretensiones que el artículo 44 del Estatuto de Contratación Estatal prevé que es nulo el contrato que celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal y conforme al artículo 45 ibídem dicha nulidad puede ser pedida por cualquier extremo de la relación contractual, por el Ministerio Público o incluso de manera oficiosa el juez la puede declarar y resaltó que el artículo 1603 del Código Civil impone a los contratantes que sus actos se edifiquen sobre el principio de la buena fe y que el contrato válidamente celebrado no puede ser inválido sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (art. 1602 C.C.).
3.1.2 En los alegatos de conclusión (fol.477), indicó que se faltó a los principios de buena fe y confianza legítima por parte de la demandada y que no se podía utilizar y hacer valer la experiencia específica del proponente basada en el contrato 2040078 del 23 de enero de 2004 celebrado entre FONADE y el Consorcio Diseños Caribe en el que HIDROTEC tuvo el 90% de participación toda vez que : i) para la fecha de la presentación de su propuesta aportó un acta de constitución de la firma ROCCIA S.A.S. integrada por una HIDROTEC S.A.S. Ingenieros Consultores y dos personas naturales, pero no hizo saber a la Administración que HIDROTEC se encontraba en estado de liquidación, ii) el gerente liquidador de HIDROTEC puso al descubierto que los socios xx XXXXXX S.A.S. eran tan solo las dos personas naturales, ello conforme al acta de constitución de dicha firma protocolizada ante la Cámara de Comercio de Bogotá, iii) el representante legal de HIDROTEC S.A.S. en Liquidación era el gerente liquidador, quien fue nombrado desde mediados de 2011, no Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx.
Precisó que en el evento de aceptarse que los movimientos documentales privados propiciados por los demandados con los que alegan y señalan que HIDROTEC S.A.S. en liquidación sí era accionista xx XXXXXX S.A.S. y por ende estaba habilitada como socia de esta para presentar la propuesta y hacer valer su experiencia, debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo previsto en la Ley 1116 de 2006 (art. 48 y 50.1) una vez iniciado el proceso de liquidación de una sociedad se disuelve la persona jurídica y hay imposibilidad para desarrollar su objeto social, sus actos son ineficaces de pleno derecho, salvo el ejercicio de gestiones necesarias para todo lo que se relacione con el acto de liquidación; además la anotación de la terminación del proceso de liquidación extingue la persona jurídica.
3 Emitió las garantías del contrato.
Solicitó en consecuencia acceder a las pretensiones y resaltó que la entidad territorial partió de la base de que la información que le fue presentada4 era real y por ello celebró el contrato de consultoría objeto de censura pero allí fue viciado su consentimiento pues de haber conocido la verdadera situación de la Unión Temporal Xxxx 0000 otra hubiese sido la determinación que hubiere tomado.
3.2 Demandada
3.2.1 En la contestación se opuso a las pretensiones y expuso las siguientes líneas de argumentación: i) sostuvo que no existe causa legal para anular el contrato, ii) que de presentarse una nulidad relativa por vicios del consentimiento ante un presunto error respecto de la calidad y experiencia que acreditó por la cuestionada sumada por Hidrotec S.A.S. hay un saneamiento de la nulidad por ratificación (art. 46 de la Ley 80 de 1993) toda vez que con los documentos que se aportaron se acreditó que Hidrotec al momento de la formulación de la propuesta y de la adjudicación del contrato era accionista xx Xxxxxx S.A.S. y estaba habilitada para celebrar contratos con el Estado, iii) que debe tenerse en cuenta la experiencia que acreditó (aportada por Hidrotec) toda vez que tanto el Decreto 734 de 2012 como el pliego de condiciones (numeral 2.5) permiten a las personas jurídicas con menos de 3 años de constitución que sus socios le acumulen su experiencia, iv) resaltó que la liquidación de Hidrotec, inscrita en la Cámara de Comercio el 24 de julio de 2013, sobrevino después de la evaluación y calificación de las ofertas, del acto de adjudicación y de la suscripción del contrato, luego aunque se encontraba en disolución su vida jurídica se extiende hasta el acto de liquidación debidamente ejecutoriado y hasta la cancelación de su registro mercantil, y v) sostuvo con fundamento en la sentencia C-620 de 2012 que si una empresa en proceso de reorganización puede participar en un proceso de selección o licitaciones públicas en virtud del principio de igualdad con mayor razón se puede admitir su calificación financiera y experiencia.
En consecuencia solicitó no acceder a lo pretendido y resaltó que Unión Temporal Xxxx 0000 tiene capacidad financiera, técnica y personal idóneo para cumplir con el objeto del contrato, lo cual fue verificado por la entidad demandante.
3.2.2 En los alegatos de conclusión (fol.467) solicitó negar las pretensiones, reiteró en gran parte los argumentos de la contestación de la demanda e insistió en que no media causal de nulidad que dé lugar a anular el contrato y resaltó que el mandatario del señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx excedió el mandato, el cual tenía como objeto pedir información y terminó desinformando al municipio de Maní con hechos ajenos a la realidad, pues se demostró con la prueba oral del agente liquidador de HIDROTEC que aparece inventariado como activo de esa empresa las acciones que tiene en ROCCIA S.A.S.
Precisó que el hecho de que HIDROTEC S.A.S., socia xx XXXXXX S.A.S., esté en trámite de reorganización empresarial y/o liquidación no impide que pueda participar en un proceso de contratación estatal ya que la Ley 1116 de 20065 señala que es ineficaz toda estipulación que impida o dificulte la participación del deudor6 en licitaciones públicas o privadas en igualdad de
4 Apoyó su tesis en sentencia C-620 de 2012.
5 Por la cual se establece el régimen de insolvencia empresarial.
6 Precisó que se hace referencia con ello a la persona jurídica o natural que se encuentre en proceso de reorganización empresarial, concordato o liquidación.
circunstancias, luego su situación no es óbice para que pueda sumarse su experiencia como asociado xx XXXXXX S.A.S.
Concluyó con fundamento en sentencia del Consejo de Estado7 que HIDROTEC SAS estaba vigente para la fecha de la celebración del contrato luego la experiencia que aportó x XXXXXX
S.A.S. debe ser tenida en cuenta e insistió que la liquidación de la primera fue un hecho sobreviniente.
4. ACTUACIÓN PROCESAL
Cuaderno principal
Fecha | Actividad | Folio |
9 de octubre de 2013 | Admisión de demanda. Se dejaron advertencias acerca de pretensiones contra actuaciones no sometidas a control jurisdiccional; igualmente, respecto de la acumulación de otras incompatibles entre sí. | 323 |
25 de octubre de 2013 | Admite reforma de demanda. La parte actora prescindió de hechos y pretensiones relativas a declaratoria de incumplimiento del contrato e indemnizaciones (fol. 328). | 330 |
00 xx xxxxx xx 0000 | Xxxxxxxxxxxx audiencia inicial | 394 |
7 xx xxxxx de 20148 | Audiencia inicial | 397 |
9 xx xxxx de 2014 | Audiencia de pruebas | 442 |
00 xx xxxx xx 0000 | Xxxxxxxx para alegaciones escritas | 465 |
12 xx xxxxx de 2014 | Alegato parte demandada | 467 |
12 xx xxxxx de 2014 | Alegato municipio de Maní | 477 |
-- | Ministerio Público: pasó en silencio | -- |
17 xx xxxxx de 2014 | Ingresó a despacho para fallo | 481 |
Cuaderno de medidas
Fecha | Actividad | Folio |
00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 | Xxxxxxxx xx Xxxx | 1 |
9 de octubre de 2013 | Auto colegiado. Decretó la suspensión transitoria del contrato 122 de 2013; denegó su liquidación anticipada. | 5 |
26 xx xxxx de 2014 | Solicitud de la pasiva, se revoque la medida cautelar. | 23 |
29 xx xxxx de 2014 | Traslado de la petición a la parte contraria y Ministerio Público. | 31 |
4 xx xxxxx de 2014 | Pronunciamiento de Maní. Coadyuvó la petición de levantamiento de medida cautelar, acorde con avance de la prueba, por haberse despejado las dudas que dieron lugar a su solicitud. | 33 |
13 xx xxxxx de 2014 | Auto colegiado; se levanta medida cautelar. | 38 |
4 xx xxxxxx de 2014 | Solicitud de trámite de incidente de regulación de perjuicios por medida cautelar. | 44 |
23 de septiembre de 2014 | Se abre incidente de responsabilidad y se indican las razones por las cuales no será resuelto en la sentencia. | 52 |
7 Sentencia del 25 de febrero de 2000, ponente Xxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, radicado 5457. Allí se precisan los efectos del trámite liquidatario, de la disolución de la persona jurídica y restricción de su capacidad jurídica.
8 El acta por error tipográfico indica 2013; en realidad es 2014, según secuencia procesal.
5. CONSIDERACIONES DE FONDO
5.1 Aspectos procesales. El trámite se surtió acorde con el ordenamiento instrumental, sin reparos de las partes ni necesidad de saneamiento (art. 207 Ley 1437). Por activa compareció un ente territorial, debidamente representado; por pasiva, la unión temporal contratista cuya capacidad jurídica para ser sujeto procesal no está en discusión, acorde con la actual línea jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado9.
Situación procesal de Confianza. En la audiencia inicial se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza, teniendo en cuenta que la demandante prescindió de las pretensiones declarativas relativas a incumplimiento del contrato y a la consecuencial reparación de perjuicios, así como a la imposibilidad (a esa época) de desembolsar anticipo en virtud de la medida cautelar, decisión que no fue recurrida10. En consecuencia, la sentencia no se ocupará de dicha sociedad.
5.2 ASUNTO LITIGIOSO Y FIJACIÓN DEL LITIGIO
5.2.1 En la audiencia inicial, con el propósito de fijar el litigio, se pidieron precisiones a las partes acerca del núcleo esencial de la controversia, con los siguientes resultados:
Demandante: ¿cuál es el presupuesto fáctico de la presunta causal de nulidad que aduce respecto del acto de adjudicación y del contrato en lo relativo a la experiencia acreditada por ROCCIA S.A.S.?
Respuesta. Señaló que según la evaluación de proponentes (fol. 204), ROCCIA S.A.S. está integrada por HIDROTEC S.A.S. con un 98% y dos ingenieros cada uno con el 1%; dicha empresa aportó experiencia específica como consultor y se evidenció un riesgo en la ejecución del contrato celebrado con la Unión Temporal Maní toda vez que ROCCIA no tendría la experiencia que dijo aportaba con HIDROTEC por haber sido cancelada su matrícula mercantil el 24 xx xxxxx de 2013. Agregó que el municipio queda desprovisto de un 30% de participación de una de las empresas.
El magistrado requirió a Xxxx para que precise si controvierte la cesión de las acciones entre ROCCIA. El municipio precisó que no cuestiona la cesión de las acciones xx XXXXXX a HIDROTEC11.
9 Consejo de Estado, providencia del 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, radicación: 25000232600019971393001. TAC, sentencia del 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, radicación 85001-2331-002- 0000-000000-00.
10 Grabación, minuto 00:10.15. Resumen impreso folio 398.
11 Grabación de audiencia inicial, minuto 00:27.01
Demandada: explique la sucesión de hechos relativos al acto de constitución y cesión de derechos de los dos socios fundadores, a Hidrotec y en qué forma fue documentado ante el registro mercantil.
Respuesta. Expresó que por el tipo de sociedad como se constituyó ROCCIA, la forma de trasferir los derechos sociales es a través de endoso de acciones por ser este el mecanismo jurídico por el cual se conformó el capital de la sociedad. Dichas ventas no se registran en la cámara de comercio.
En cuanto a la fecha cierta de los documentos de la cesión de acciones, señaló que están registrados ante la Superintendencia de Sociedades dentro del proceso de liquidación de HIDROTEC. Agregó que las acciones en ROCCIA hacen parte del inventario que se maneja ante la Superintendencia de Sociedades en el activo de HIDROTEC12.
5.2.2 Acorde con la teoría de caso expuesta en la demanda y las precisiones obtenidas en la audiencia inicial, los extremos de la litis quedaron determinados así:
4.1 Asunto litigioso13: Establecer si hay lugar a declarar la nulidad del acto de adjudicación y consecuencialmente del contrato de consultoría 122 de 2013 celebrado entre el municipio de Maní y la Unión Temporal Maní 2013, atacados porque uno de sus integrantes, cuya calificación de experiencia incidió en la adjudicación, a su vez estaba conformado por una sociedad en estado de liquidación, cuya calidad de verdadera socia y representación legal se ha puesto en discusión en el juicio.
4.1.1 Quien demanda señaló que en las averiguaciones subsiguientes a la alerta que formuló el liquidador de HIDROTEC S.A.S. Ingenieros Consultores, vía derecho de petición, respecto de no haber presuntamente participado en la conformación de la co-proponente ROCCIA S.A.S., detectó presuntas irregularidades en la propuesta de la aludida unión temporal que habrían sido determinantes de la adjudicación, las cuales inicialmente concretó en: i) discusiones por esclarecer en torno a la calidad de HIDROTEC S.A.S. Ingenieros Consultores – en liquidación judicial – como presunto cesionario de participaciones en Roccia S.A.S., aspecto que incide para determinar si ROCCIA podía hacer valer la experiencia de HIDROTEC; ha quedado claro en audiencia con lo señalado por Maní que acepta la existencia de la cesión y que en principio tiene a HIDROTEC como integrante xx XXXXXX al momento de proponer; sin embargo el Tribunal mantiene la indagación sobre este punto, ii) estado de liquidación de HIDROTEC, decretada por la Superintendencia de Sociedades, por acto administrativo inscrito el 24 de julio de 2013; iii) cancelación de la matrícula mercantil de HIDROTEC, ocurrida en esa misma fecha; y iv) probables inconsistencias en la representación legal de HIDROTEC, según los documentos aportados con la propuesta conjunta, comparados con los que se recogieron en las pesquisas administrativas, entre ellas, un pronunciamiento del representante legal de la unión temporal contratista.
4.1.2 La Unión Temporal Maní 2013 considera que no media causal de nulidad absoluta que invalide el contrato y destaca que ni siquiera se explicó en la demanda cuál sea la que pudiera estructurarse.
Señaló que no puede censurarse la experiencia que acreditó cuestionando la inexistencia de la sumada por la empresa HIDROTEC S.A.S. toda vez que para la fecha de la presentación de la propuesta (mayo 2013), evaluación, adjudicación y celebración del contrato tenía vida jurídica en
12 Grabación de audiencia inicial, minuto 00:37.08. Ver folio 397.
13 Grabación de audiencia inicial, minuto 00:45.08.
términos de la vigencia de la matrícula mercantil hasta el 24 de julio de 2013 fecha en que le fue cancelada con ocasión del proceso de liquidación que estaba en curso.
Agregó que conforme a los hechos se trata de una nulidad relativa por vicio del consentimiento por presentarse un presunto error respecto de la calidad y experiencia acreditada la cual fue saneada por ratificación conforme lo prevé el artículo 46 de la Ley 80 de 1993, ya que se cuestionó la inexistencia de la experiencia sumada por HIDROTEC S.A.S. y para la fecha de la formulación de la propuesta y adjudicación del contrato dicha empresa era accionista xx XXXXXX S.A.S.
4.2 Hechos aceptados, que se declararon probados14:
- Existencia del trámite precontractual que precedió a la adjudicación, con los documentos que lo conforman. Buena parte de la memoria del mismo está en internet en la página xxx.xxxxxxxxx.xxx.xx;
- Existencia del contrato de consultoría 122 del 5 xx xxxxx de 2013, cuyo objeto es “estudios y diseños para la pavimentación de los tramos viales (Maní - Mundo Nuevo: k0+00 al K11+500; Maní - La Armenia: K0+00 al K24+800: Maní - Gaviotas: K0+00 al K24+100; Maní-Santa Xxxxxx de Cúsiva: K5+00 al K46+00) de la red xxxx xxxxxxxxx xxx xxxxxxxxx xx Xxxx”, xxxxxxxxx xxxxx Xxxx y la Unión Temporal Maní 2013, por valor de $ 750.742.075 y con una duración de 4 meses (fol. 226);
- El contrato se encuentra suspendido desde el 16 de octubre de 2013, su avance de ejecución es cero y no se ha girado el anticipo ni se ha efectuado por sustracción de materia pago por concepto de actas parciales (fol. 19 c. medidas cauteles). Así lo reportó la Administración de Maní;
- La parte contratista (UNIÓN TEMPORAL MANÍ 2013) está conformada así: PARCOR LTDA. y ROCCIA S.A.S. y cada una tiene participación del 70% y 30%, respectivamente, fol. 58;
- Respecto de la asociada ROCCIA S.A.S., en la fecha de presentación de la propuesta (16 xx xxxx de 2013, folio 17), se dijo por la proponente que tenía como uno de los socios a HIDROTEC S.A.S., sociedad que a su vez aportó la única experiencia objeto de calificación que hizo valer la Unión Temporal Maní, en virtud de la cual el comité evaluador le asignó el máximo puntaje por experiencia específica;
- Según certificado de existencia y representación legal (fol. 271) el 24 xx xxxx de 2006 se inscribió aviso de la Superintendencia de Sociedades sobre la iniciación del trámite de reactivación empresarial o promoción del acuerdo de reestructuración de la sociedad HIDROTEC en los términos previstos en la Ley 550 de 1999;
- Acorde con la certificación mercantil (folio 298, c1 tomo II), mediante auto 16743 del 14 de octubre de 2011, inscrito el 15 de noviembre siguiente, la Superintendencia de Sociedades designó un liquidador, lo que indica que desde entonces, cuando menos, HIDROTEC está sometida a proceso liquidatorio, respecto del cual recayó un auto del 28 xx xxxxx de 2013, inscrito el 24 de julio siguiente.
4.3 Hechos que continuaron controvertidos:
- Establecer si HIDROTEC S.A.S. Ingenieros Consultores – en liquidación judicial – en la fecha de presentación de la propuesta de la unión temporal tenía efectivamente la calidad de
14 Cronómetro: 00:52:59
presunto cesionario de participaciones en Roccia S.A.S. y, por consiguiente, si en esa fecha ROCCIA podía hacer valer la experiencia de XXXXXXXX, como integrante de la unión temporal proponente;
- Establecer las presuntas inconsistencias en la representación legal de HIDROTEC, según los documentos aportados con la propuesta conjunta, comparados con los que se recogieron en las pesquisas administrativas, entre ellas, un pronunciamiento del representante legal de la unión temporal contratista;
- Determinar cuál era el estado de liquidación de HIDROTEC y si continuaba o no habilitada para ejercer su objeto social en: i) la fecha de la presunta cesión de derechos entre los socios xx XXXXXX y ii) cuando se introdujo la propuesta de la unión temporal.
4.4 En consecuencia, el litigio en sus presupuestos fácticos se contrajo a lo siguiente:
Determinar en la perspectiva fáctica, para futuro de las consecuencias jurídicas, cuál era la verdadera composición de socios xx XXXXXX S.A.S. en la fecha de presentación de la propuesta conjunta de la unión temporal demandada; y, por consiguiente, si podía computarse la experiencia de XXXXXXXX como presunto socio xx XXXXXX para la calificación pertinente a la segunda, en calidad de integrante de la unión temporal, acorde con lo documentado en el proceso de selección del contratista y los hallazgos administrativos y judiciales posteriores15.
5.2.3 RESULTADOS DEL DEBATE PROBATORIO ORAL
5.2.3.1 En desarrollo del decreto general de pruebas en la audiencia16 de rigor se declaró incorporada la siguiente documental:
Actuación administrativa adelantada con ocasión del derecho de petición de quien dijo ser el
apoderado del liquidador de Hidrotec S.A.S. (obra a partir del folio 7 al 740 del cuaderno de pruebas).
Copia en medio digital del expediente de la liquidación judicial de la empresa HIDROTEC S.A.S., radicado 29577 y certificación de autenticidad del documento electrónico y del estado del trámite, remitido por la Superintendencia de Sociedades (fol. 435 cuaderno principal).
5.2.3.2 Prueba testimonial17
Nombre del Declarante | Interroga magistrado | Interroga parte actora | Interroga Ministerio Público |
Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx | 00:09:40 | 00:50:06 | 00:57:18 |
Cronómetro | Tema |
13:40 | Generales xx xxx. Contador público. Integración del núcleo familiar. Perfil profesional (01:00.05). |
15 Cronómetro: 00:59:13
16 Se surtió el 9 xx xxxx de 2014, sin novedades. Acta y grabación, folio 492.
17 Folio 492. Grabación 00:09.40
14:41 | Inscrito desde mediados de 2004 como auxiliar de la justicia ante la Superintendencia de Sociedades y ha adelantado varios procesos de liquidación de empresas. Designado como liquidador de HIDROTEC a mediados de 2011. |
17:12 | Sin vínculos contractuales, laborales y económicos durante los últimos años, ni actuales con ROCCIA e HIDROTEC ni sus socios. |
18:31 | Refirió que no conocía los integrantes de la Unión Temporal Maní antes de iniciar la liquidación de HIDROTEC, ni tiene relaciones personales con ellos. |
22:02 | Precisó que en octubre de 2011 con funcionarios de la Superintendencia de Sociedades se realizó el secuestro de los bienes de HIDROTEC y el inventario de bienes para ser incorporados a la liquidación judicial. Dentro de ellos el representante legal de la época, el señor Xxxxx, le entregó los activos que en esa época conformaban la liquidación. Durante el desarrollo del proceso se obtuvieron recursos para atender los gastos de la liquidación y los pasivos laborales, quedando insoluto los demás pasivos. Se aprobó la liquidación de cuentas y se dio por terminado el proceso a finales del año 2012 o comienzos de 2013. A mediados de 2013, fue informado informalmente de la existencia de una empresa de nombre ROCCIA donde HIDROTEC figuraba como propietaria, ante eso advirtió al juez sobre la posible recuperación de un nuevo activo. A través de internet se ubicó que XXXXXX tenía un contrato en Maní y su abogado envió un derecho de petición a la alcaldía y se obtuvo información para pedir al Superintendencia de Sociedades que se ordenara el embargo de todos los recursos de ese contrato. Xxxxx el embargo gestionó para ubicar al representante legal xx XXXXXX e indagar sobre el tema y le fue mostrada un acta donde se ve que XXXXXXXX tenía unas acciones, entonces llamó al representante legal anterior para que le informara por qué no se le había entregado ese activo, quien le manifestó que se le había olvidado y que eso no valía nada. Exigió x XXXXXX que se legalizara ante la cámara de comercio esa inversión, ellos adujeron que por ser sociedad anónima no había que registrar esa acta o venta. Consideró que era mejor la seguridad jurídica y no hizo ninguna gestión ante la alcaldía hasta no tener la certeza del registro ante la cámara de comercio, etapa que se logró cuando que quedó debidamente registrada la inversión en la cámara de Comercio de Bogotá. Posteriormente mandó a hacer el avalúo de esos derechos y pudo ofrecer las acciones de HIDROTEC. Precisó que los derechos de HIDROTEC posteriormente fueron debidamente registrados en cámara de comercio, ya fueron negociados, legalizados y vendidos, situación que se informó a la Superintendencia de Sociedades, recursos recibidos y ayer salió en el estado un auto que aporta al proceso en el que la Superintendencia de Sociedades acepta la negociación de esas acciones y ordena oficiar en el transcurso de esta semana a la alcaldía de Maní, para levantar los embargos que se solicitaron inicialmente. |
33:45 | Señaló que durante la legalización de los aportes de HIDROTEC x XXXXXX no hubo oposición a ello ni a su negociación; hubo demora en el trámite de legalización que exigió para poder entrar a negociar esos derechos. |
34:35 | Como apreció diferencias frente a los documentos de constitución xx XXXXXX indagó al respecto. |
39:08 | Estado de la liquidación de HIDROTEC en mayo de 2013 y estado de la sociedad respecto del ejercicio del objeto social: en mayo de 2013 estaba terminado el proceso de liquidación. La sociedad cesó el ejercicio de su objeto social desde el inicio del proceso de liquidación, con fundamento en la ley, salvo por autorización expresa del juez para efectos de terminar alguna actuación que mejore los activos. |
40:42 | Para la presentación de la propuesta de la Unión Maní 2013 ROCCIA no informó que pretendía utilizar la experiencia de HIDROTEC, ni fue autorizada para ello. |
41:04 | Las funciones como liquidador terminaron con el auto que concluyó el proceso concursal, ello a comienzos de 2013, pero tiene la responsabilidad de estar pendiente tanto para acreedores como cualquier situación activa que se presente informar al juez del concurso sobre hechos posteriores. |
44:11 | Después del 24 xx xxxxx de 2013, fecha en que se dio por terminado el proceso liquidatario de HIDROTEC, se reactivó el proceso de liquidación porque se encontró que XXXXXXXX tenía participación en un consorcio contratista con la gobernación de Cundinamarca. |
48:29 | Reconocimiento del documento que obra a folio 439. Manifestó que ese oficio lo emitió el |
21 xx xxxxx y para entonces se había legalizado la participación de HIDROTEC en la cámara de comercio. | |
50:43 | Las irregularidades que encontró para la fecha en que hizo el derecho de petición consistieron en que en la cámara de comercio no estaba registrada la participación de HIDROTEC en ROCCIA. |
53:10 | El documento que se registró en la cámara de comercio lo aporta al proceso, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá con fecha de diciembre de 2013. Se trata de la inscripción en el registro mercantil de un documento denominado Acta 01, en 8 folios, el cual es incorporado al expediente por el magistrado y pone a disposición de las partes y el agente del Ministerio Público. |
56:28 | ROCCIA no compareció como presunto acreedor de HIDROTEC durante todo el proceso judicial. |
57:32 | Precisión sobre la cantidad de acciones de HIDROTEC en ROCCIA, la fecha de inicio de la liquidación fue octubre de 2012 y se enteró de las acciones de HIDROTEC en ROCCIA en mayo de 2013; su representante legal le indicó que eran de poco valor y se le pasó por alto. |
01:04:12 | Efectos del último auto de la Superintendencia de Sociedades. Desembargo. |
5.2.3.3 También se surtió el interrogatorio de parte al representante legal xx
XXXXXX S.A.S., con los siguientes hallazgos:
Nombre del declarante | Interroga magistrado | Interroga parte actora | Interroga parte pasiva | Interroga Ministerio Público |
Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx Xxxx | 03:33 43:46 | 19:42 | 35:35 | 39:45 |
Cronómetro | Tema |
05:59 | Generales xx xxx. Ingeniero industrial de la Universidad Xxxxxx Xxxxxxxx, 10 semestres, terminó estudios en el año 2011 (11:23). Conformación del grupo familiar (40:53). Representante legal xx XXXXXX S.A.S desde su constitución, 10 o 12 xx xxxxxx de 2010. |
06:18 | Socios o accionistas en la constitución xx XXXXXX: Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx e HIDROTEC Ltda. |
07:03 | Proceso de constitución, registro en Cámara de Comercio y luego la venta de acciones a HIDROTEC. Precisó que por error se hizo otra acta de constitución cuando se tenía que elaborar era una de asamblea de accionistas para dicha modificación. |
07:55 | Tiempo transcurrido entre la firma de la constitución por los accionistas naturales y la firma de HIDROTEC: el mismo día. |
08:31 | Se refiere al estado de constitución xx XXXXXX S.A.S. para la fecha de presentación de la oferta en el municipio de Maní. |
09:12 | Conocimiento del estado jurídico de HIDROTEC para la fecha de presentación de la oferta: manifestó que sabía que estaba en estado de liquidación. De ese proceso se enteró a través del exrepresentante legal Xxxxxxxxx Xxxxx, no recuerda la fecha, a finales del año 2011. |
10:12 | Razones para que ROCCIA S.A.S. presentara ante Xxxx como experiencia calificable la de una sociedad que estaba en el estado de liquidación judicial: refirió que no había inhabilidad de presentar x XXXXXX con la experiencia de sus socios, la ley permite que una persona jurídica puede invocar la experiencia de sus socios, en ese entonces HIDROTEC era socia xx XXXXXX. |
13:10 | ¿ROCCIA o la Unión Temporal hicieron saber al municipio de Maní que HIDROTEC estaba en estado de liquidación judicial en la fecha en que se presentó la propuesta?: no, en la propuesta no se dijo nada. |
13:50 | Razones por las cuales no se advirtió el estado de cosas respecto de HIDROTEC al tiempo de presentarse al proceso de selección: Porque en los pliegos de condiciones no estaba establecida la condición de que existiese inhabilidad para contratar en caso de que alguno de los socios estuviese en liquidación o en algo parecido. |
17:47 | Cuál fue el propósito de hacer valer la experiencia de XXXXXXXX en un proceso de selección consultoría sabiendo que estaba en liquidación judicial y que era la única experiencia calificable aportada por el consorcio: indicó que por el conocimiento de la Ley 80 y el decreto que rige la contratación que permite que una persona jurídica puede invocar la experiencia de sus socios en los 3 primeros años de constituida y en proceso anteriores ante el INVIAS se ha presentado la figura sin ningún inconveniente. |
18:20 | Equipo técnico que se sometió a consideración del municipio de Maní, precisión si estaba incluido personal que fuera socio, accionista o trabajador de HIDROTEC: no, ningún personal trabajaba para HIDROTEC. |
20:35 | Reconocimiento del documento que obra a folio 47. Aceptó que era su firma y el contenido cierto. |
21:34 | Precisión del contenido de la certificación que obra a folio 47. Indicó que no informó sobre el estado de liquidación de HIDROTEC porque no lo consideraba procedente. |
26:09 | Indique por qué razón afirma que XXXXXXXX es socio o accionista xx XXXXXX: señaló que el RUP en su momento fue diligenciado por un colaborador de la oficina si puso uno, dos o tres socios fue por error involuntario. |
29:42 | Según el RUP (fol. 83) explique la razón según su conocimiento en dicho registro se habla para efectos de la experiencia de 2 socios y no de 3 como usted indicó. Señaló que se omitió la información del socio HIDROTEC y la experiencia que ella aportó en el diligenciamiento del Registro Único de Proponentes. |
33:25 | En el RUP no se refleja la experiencia del contrato de HIDROTEC que se aportó con la propuesta e hizo valer como experiencia. Señaló que no es obligación del proponente relacionar toda la información de la empresa en el RUP ya que contractualmente no es necesario, por lo general el contratante solicita estar inscrito en cierta actividad y pide adicional que se relacione la experiencia que se exige en el proceso contractual. Aclaró que el RUP es un trámite engorroso y no es necesario acreditar toda la documentación en el registro. |
36:20 | Se rehace la pregunta formulada por la parte accionada sin carga inductiva. ¿Por qué pese a su manifestación de haber utilizado en varias oportunidades la experiencia del socio HIDROTEC para hacer valer experiencia calificable xx XXXXXX no reportó el contrato de HIDROTEC en el RUP? Señaló que en la propuesta se certificó (fol. 47) que teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto 734 de 2012, frente a la acumulación de la experiencia de los socios, esa fue la razón para aportar dicha experiencia por la Unión Temporal Maní 2013. |
42:15 | Actuaciones una vez ser ordenó la liquidación de HIDROTEC frente al contrato de Xxxx. Se desarrollaron otros contratos; el INVIAS también tenía conocimiento de la liquidación de HIDROTEC y no hubo inconvenientes. Precisó que la inhabilidad es de HIDROTEC y no xx XXXXXX. |
43:46 | Reconocimiento documento de conformación de la Unión Temporal (fol. 58). Sí lo reconoce. |
46:36 | Actividades a realizar por ROCCIA en el contrato adjudicado y xx XXXXX: según lo manifestado en la carta de intención PARCO se responsabilizaba por dos tramos y ROCCIA por uno (fol. 58). |
48:35 | ¿ROCCIA S.A.S. se comprometió o aportaba específicamente algunos miembros del equipo profesional o técnico que se ofreció por la Unión Temporal y en caso afirmativo cuáles?: Si, Xxxxxx Xxxxxxx y la ingeniera Xxxxx Xxxxxxx. No recuerda el nombre del director propuesto. |
5.2.3.4 Otros medios de prueba. La Superintendencia de Sociedades remitió en archivos digitales la copia completa del proceso de liquidación judicial de HIDROTEC
(fol. 435).
Maní allegó documentación relativa al informe del liquidador de HIDROTEC, entregado al municipio el 5 xx xxxx de 2014, con el cual se acreditó la inversión xx XXXXXX S.A.S. en la sociedad en liquidación, activo que entró a la masa liquidatoria adicional (fol. 439).
La Cámara de Comercio de Bogotá envió al proceso las memorias concernientes a la constitución, modificación del acto de constitución y registro de socios o accionistas xx XXXXXX S.A.S., documentos que demuestran que las dos personas naturales fundadoras cedieron derechos a HIDROTEC (archivo digital, folio 743).
5.2.4 Conclusiones probatorias: premisas fácticas del fallo. Los medios reseñados permiten identificar los siguientes hechos probados:
5.2.4.1 Acorde con las estipulaciones xxx xxxxxx, el proponente debía acreditar experiencia específica para el objeto del concurso de méritos, es decir, “estudios y diseños para las vías” (fol. 94 c. pruebas, numeral 2.5 “Experiencia acreditada del proponente”). Se previó para las personas jurídicas con menos de tres años de constitución que la experiencia de los socios podía ser acumulada a la de dicha persona jurídica y que la acumulación era proporcional a la participación de los socios en el capital de la misma.
La matriz de evaluación de las propuestas señaló que los factores y puntajes máximos que serían asignados a cada uno de ellos eran los siguientes:
Factores | Puntajes |
Experiencia específica del proponente | 600 puntos |
Formación y experiencia del personal | 250 puntos |
Visita técnica | 50 puntos |
Protección a la industria nacional | 100 puntos |
Total: | 1000 puntos |
Se previó igualmente que el puntaje técnico mínimo para ser elegible era de 800 puntos (numeral 3.2.4 xxx xxxxxx de condiciones, fol. 109 c. pruebas).
5.2.4.2 La Unión Temporal Maní 2013 hizo valer como experiencia específica calificable la de HIDROTEC, en calidad de accionista xx XXXXXX S.A.S. (fol. 364 c.
pruebas). En la evaluación, por dicho factor y única experiencia acreditada, el municipio le asignó 600 puntos18 (fol. 354 c. pruebas), lo que le permitió ganar el proceso de selección y hacerse al contrato19 (Resolución 0317 de 2013, acto de adjudicación, fol. 370 c. pruebas).
5.2.4.3 Quedaron despejadas las incógnitas que provocaron las inquietudes de Maní en torno a hipotética falsedad de los registros sobre la composición xx XXXXXX
S.A.S. y la forma en que arribó a ella, en calidad de accionista, la empresa HIDROTEC S.A.S.; en consecuencia, tanto los documentos que provinieron del registro mercantil perfeccionados e inscritos en el año 2013 (Cámara de Comercio de Bogotá) como los que remitió la Superintendencia de Sociedades relativos a la liquidación judicial de HIDROTEC, aunados a las explicaciones orales del liquidador, demostraron que efectivamente la sociedad liquidada adquirió al parecer el mismo día en que dos personas naturales conformaron x XXXXXX un alto porcentaje de derechos, novedad que irregularmente reseñaron como si se tratara de un nuevo texto de constitución, en vez de extender acta de modificación del escenario inicial.
5.2.4.4 Esa forma de actuar los integrantes xx XXXXXX (dos personas naturales e HIDROTEC) generó fundadas dudas a Maní; la Sala comparte la preocupación en torno a la hipotética manipulación de la realidad documental para poder utilizar ROCCIA – persona jurídica sin experiencia contractual alguna – la historia contractual de HIDROTEC en el proceso concursal objeto de este litigio, pero incorporados como lo fueron los derechos de la sociedad liquidada (en la partícipe de la unión temporal contratista) en los inventarios de la liquidación judicial de aquella, ha de estarse a esos hallazgos.
Se advierte que la razón fundamental por la que Xxxx pidió la medida cautelar de suspensión del contrato tuvo estrecha relación con esa apariencia de presunta falsedad; clarificado el hecho, como ya se indicó, permitió que acogiera el pedimento de la pasiva, de levantarse dicha suspensión, como en efecto lo dispuso la Sala en el auto del 13 xx xxxxx de 2014 (fol. 38, cuaderno de medidas).
18 Máximo puntaje a asignar por dicho ítem. En el informe de evaluación y calificación de las ofertas en el numeral 7.1 se indica que en el cuadro n.º 2 se muestra la calificación de la experiencia específica del proponente y frente a la Unión Temporal Xxxx 0000 se indica que el proponente acredita en un contrato del objeto solicitado ejecutado en los últimos 10 años, una facturación acumulada superior a dos veces el valor del presupuesto oficial, razón por la cual se le debe asignar el máximo del puntaje, esto es, 600 puntos, fol. 351 c. pruebas; sin embargo en el cuadro nº. 2 al que se remite se asignó por ese mismo contrato 300 puntos, fol. 364 c. pruebas. No hay explicación en las actas oficiales de evaluación.
19 En total le fueron asignados 1.000 puntos; sin los 600 de experiencia específica solo le quedan 400 puntos, luego no llega al puntaje técnico mínimo para ser elegible, el cual era de 800 puntos.
5.2.4.5 Las mismas evidencias permiten establecer que la Unión Temporal Maní 2013 utilizó como experiencia calificable, única que le otorgó puntos, la que adujo ROCCIA
S.A.S. en virtud de la que tenía su accionista HIDROTEC S.A.S.
Cuando lo hizo, ya había quedado en estado de liquidación puesto que la propuesta se introdujo el 16 xx xxxx de 2013 (folio 17), fecha para la cual en el registro mercantil ya tenía inscrita la novedad de dicha situación jurídica; además, firmado como lo fue el contrato 122 de 2013 el 5 xx xxxxx (folio 226), HIDROTEC dejó de existir antes de ejecutarse actividad contractual alguna, en virtud de la terminación del proceso judicial de liquidación que adelantó la Superintendencia de Sociedades, del que se anotó la pertinente noticia mercantil de apertura desde el 00 xx xxxx xx 0000 (xxxxx 000), xxxx cierre se decretó el 28 xx xxxxx de 2013 y se inscribió en dicho registro el 24 de julio siguiente (folio 298).
Como puede verse en la reseña del interrogatorio absuelto por el representante legal xx XXXXXX S.A.S., copartícipe de la unión temporal contratista, dicha sociedad obró a sabiendas, pues tenía cabal conocimiento del estado de liquidación de HIDROTEC, hecho que ocultó en la propuesta ante Xxxx, por las razones “jurídicas” que adujo el absolvente.
5.2.4.6 En la perspectiva fáctica, ha quedado establecido que la Unión Temporal Xxxx obtuvo el contrato de consultoría con base en la experiencia de HIDROTEC, empresa que dejó de existir 23 días después de firmado el contrato, sin haberse realizado actividad alguna para su ejecución.
5.3 PROBLEMAS JURÍDICOS
¿Puede un partícipe de unión temporal conformada para proponer y contratar consultoría con el Estado hacer valer la experiencia aportada por un accionista o socio suyo que estaba en proceso de liquidación judicial, culminada después de suscrito el contrato pero antes de iniciar su ejecución?
5.3.1 Tesis: la Sala responde negativamente. Tratándose de contratos de consultoría, para cuyo adecuado desarrollo uno de los componentes más relevantes es el conocimiento especializado derivado de la experiencia certificada a cada uno de los partícipes, es inadmisible que se tenga por tal la que haya podido acumular una empresa en estado de liquidación, cuya vida jurídica expira en la etapa de perfeccionamiento del contrato y antes de iniciarse la actividad de ejecución.
5.3.2 La parte pasiva adujo que podía utilizar como experiencia acreditada la que tenía HIDROTEC, en calidad de accionista xx XXXXXX, conforme al numeral 2.5 xxx xxxxxx de condiciones y al art. 2.2.7 del Decreto 734 de 201220, el cual se encontraba vigente cuando se surtió el proceso de selección, se expidió el acto de adjudicación y se suscribió el contrato acusado. Ello es cierto, pero no produce las consecuencias que espera la defensa técnica, como se indicará en los acápites subsiguientes.
Examinado dicho reglamento, en lo que atañe al debate, se identifican las siguientes disposiciones que harán parte de la premisa normativa del fallo:
Artículo 2.2.7. Valoración de la experiencia del proponente. Para efectos de habilitar un proponente, la experiencia de los socios de una persona jurídica se podrá acumular a la de esta, cuando ella no cuente con más de tres (3) años de constituida. La acumulación se hará en proporción a la participación de los socios en el capital de la persona jurídica.
En el caso de sociedades que se escindan, la experiencia de la misma se podrá trasladar a cada uno de los socios escindidos, y se contabilizará según se disponga en los respectivos pliegos de condiciones del proceso.
Artículo 3.3.4.3. Criterios de evaluación de las propuestas técnicas. Los factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto son aquellos criterios de selección que permiten escoger la oferta o proyecto más favorable para la entidad contratante, por brindar las mejores condiciones para la ejecución del contrato y la calidad del servicio, según lo establezca el pliego de condiciones. Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos en el pliego de condiciones.
20 Derogado por el Decreto 1510 de 2013, publicado el 17 de julio.
Los criterios que las entidades podrán utilizar según la naturaleza y complejidad del servicio de consultoría a contratar, son entre otros:
1. Experiencia específica del proponente: Es aquella directamente relacionada con el objeto a contratar, que de acuerdo con las necesidades que la entidad pretende satisfacer, permite a la entidad valorar la idoneidad de los proponentes, en exceso de la mínima habilitante.
2. Experiencia específica del equipo de trabajo: Es aquella que se acredite con base en el personal propuesto en la oferta, directamente relacionada con las actividades que desarrollarán en la ejecución contractual y que permite a la entidad valorar la idoneidad de aquel.
Los pliegos de condiciones podrán señalar aquellas condiciones que deban acreditar las ofertas a efecto de ser elegibles, de tal manera que si a pesar de cumplir con los requerimientos habilitantes de los pliegos de condiciones para participar, no alcanzaron el nivel mínimo de calidad establecido en dichas condiciones, no sea posible tenerlas en cuenta para efectos del orden de adjudicación.
Los criterios técnicos de la oferta o del proyecto deberán ser proporcionales y razonables a la naturaleza del contrato a suscribir. Para tal efecto, se debe tener en cuenta la incidencia de estos criterios en la ejecución del contrato conforme el campo de que se trate.
La valoración del equipo de trabajo deberá realizarse únicamente sobre aquel que ejecutará el contrato.
La entidad estatal contratante verificará que el equipo de trabajo presentado esté en capacidad real y efectiva de cumplir con la carga y plan de trabajo de la consultoría.
Artículo 3.3.4.4. Procedimiento de evaluación de las propuestas técnicas e informe de evaluación. El comité asesor valorará el mérito de cada una de las propuestas en función de su calidad, de acuerdo con los criterios señalados en el pliego de condiciones del respectivo concurso en desarrollo del artículo 3.3.4.3 del presente decreto.
El comité entregará a la entidad su informe de evaluación, el cual contendrá el análisis efectuado por el comité y el puntaje final de las propuestas. La mejor propuesta será la que obtenga el puntaje más alto. El informe de evaluación estará suscrito por cada uno de los miembros del comité, el cual será publicado por la entidad en el Secop para que los proponentes puedan formularle observaciones dentro de los tres (3) días siguientes, las cuales se resolverán en el acto de adjudicación
Artículo 3.3.4.8. Sustitución en el equipo de trabajo, continuidad del servicio y adición. Durante la ejecución del contrato, el consultor sólo podrá sustituir algún miembro del equipo de trabajo si así lo autoriza la entidad, siempre que el nuevo miembro propuesto cuente con calidades iguales o superiores a las presentadas en la oferta respecto del miembro del equipo a quien reemplaza.
El consultor seleccionado podrá continuar ejecutando fases subsecuentes de la consultoría, sujetas al acaecimiento de una condición previamente determinada, si ellas corresponden a tareas que se desprenden de los trabajos iniciales o son necesarias para el desarrollo del mismo proyecto.
Artículo 6.2.2.3. Procedimiento para la verificación de los requisitos habilitantes de los consultores. Los consultores acreditarán mediante el RUP, sus requisitos habilitantes de Experiencia (E), Capacidad financiera (Cf) y Capacidad de organización (Co) mediante los siguientes factores:
1. La Experiencia (E). Se verificará con fundamento en:
1.1 Experiencia Probable: se determinará para las personas jurídicas por el tiempo durante el cual han ejercido su actividad consultora después de haber adquirido la personería jurídica, y para las personas naturales profesionales se determinará por el tiempo que hayan desarrollado la profesión en el área de la consultoría a partir de la fecha de terminación y aprobación del pénsum académico de educación superior o en su defecto, fecha de grado que figure en el acta de grado o en el título profesional o en la tarjeta o matrícula profesional.
Las personas jurídicas cuya adquisición de la personería jurídica sea inferior a 60 meses podrán determinar la experiencia probable por los promedios aritméticos del tiempo en que han ejercido la profesión o actividad los socios o asociados que puedan aportar experiencia. La experiencia probable deberá estar relacionada estrictamente con la actividad consultora y acorde con su objeto social. Si se acudiera a la información de los socios o asociados, esta será exclusivamente de los mismos sin la posibilidad de combinar la experiencia probable de la sociedad y la de los socios o asociados.
1.2 Experiencia Acreditada: se determinará para las personas jurídicas mediante la acreditación de máximo sus diez (10) mejores contratos ejecutados, desde la adquisición de la personería jurídica medidos en S.M.M.L.V. vigentes a la fecha de terminación del contrato, cuyo objeto se relacione con la consultoría.
Para las personas naturales, se determinará mediante la acreditación de máximo sus diez (10) mejores contratos ejecutados, desde que hayan desarrollado la profesión en el área de la consultoría a partir de la fecha de terminación y aprobación del pénsum académico de educación superior o en su defecto, fecha de grado que figure en el acta de grado o en el título profesional o en la tarjeta o matrícula profesional, medidos en S.M.M.L.V. vigentes a la fecha de terminación del contrato, cuyo objeto se relacione con la consultoría.
El proponente que haya ejecutado los contratos como miembro de un consorcio, unión temporal, sociedad de objeto único, empresa unipersonal o sociedades en general, debe tomar para estos efectos, solo el porcentaje del valor del contrato que él ejecutó.
En el caso de que el proponente haya participado en procesos de fusión o escisión empresarial, debe tomar para estos efectos, exclusivamente los contratos o el porcentaje de los mismos, que le hayan asignado en el respectivo proceso de fusión o escisión; para ello debe aportar el certificado del contador público o del revisor fiscal (si la persona jurídica tiene revisor fiscal) que así lo acredite.
El soporte documental que el proponente deberá aportar para la acreditación de la experiencia acreditada es el siguiente: Certificado del contador público o el revisor fiscal (si la persona jurídica tiene revisor fiscal), en el cual conste: (i) la relación de cada uno de los contratos, (ii) nombre del contratante, (iii) resumen del objeto principal del contrato, (iv) cuantía expresada en S.M.M.L.V., vigentes a la fecha de terminación del contrato, (v) duración del contrato en meses, (vi) clasificación CIIU hasta nivel 4 y asociados a la actividad de consultoría, (vii) porcentaje del valor del contrato que ejecutó, como miembro de un Consorcio, Unión Temporal, Sociedad de Objeto Único, Empresa Unipersonal o Sociedades en general u (viii) porcentaje que se le asignó en la respectiva fusión o escisión.
5.3.3 De manera que la regulación diferencia nítidamente entre experiencia del proponente y la experiencia del equipo de trabajo; la primera es una condición preexistente propia del proponente, sin la cual no podrá obtener el contrato, puesto que constituye el presupuesto fáctico del que la entidad puede inferir razonablemente que tendrá la capacidad técnica de acometer la consultoría con buen suceso. Se trata de un factor que tiene que verificarse pues habilita al interesado para competir por el contrato.
Nótese que solo quien ha sido habilitado, porque cumple con el requisito de experiencia probada que le permitió ganar el contrato de consultoría, podría sustituir parcialmente integrantes de su equipo de trabajo, preservando la experiencia del
mismo, previa autorización de la entidad contratante. Lo que no podría en caso alguno hacerse respecto de la experiencia del proponente, se enfatiza, porque o la tiene y queda habilitado para contratar; o no la tiene y no puede obtener el contrato.
5.3.4 Visto el contexto en el espectro de la Ley 80, la pasiva acudió al art. 46 para inferir de allí supuesta causal de nulidad relativa del contrato enteramente subsanable, por vicio del consentimiento respecto de la validación de la experiencia del socio en estado de liquidación, aportante de la única experiencia que hizo valer la unión temporal a través de uno sus partícipes.
No hay tal; el precepto citado21 efectivamente permite sanear ciertos vicios del contrato; pero ello requiere ratificación expresa acordada por las partes, lo que aquí no ha ocurrido, o transcurso del bienio, lo que tampoco aconteció. Por el contrario, la Administración acudió prestamente ante el juez para hacer valer las irregularidades y obtener la nulidad tanto del acto de adjudicación como del contrato mismo.
5.3.5 En cambio, lo que aquí realmente concurre es una causal de nulidad absoluta del contrato, consecuencial a la nulidad del acto de adjudicación, conforme a las siguientes disposiciones de la Ley 80 de 1993, concordadas en lo pertinente con la Ley 1150 del 2007:
Artículo 44º.- De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:
1o. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;
2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder.
4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y
5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley.
21 Ley 80, artículo 46º.- De la Nulidad Relativa. Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio.
Artículo 25º22.- Xxx Xxxxxxxxx de Economía. En virtud de este principio:
1o. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones. [La expresión "Términos de referencia" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007].
Ley 1170 de 2007, artículo 5°23. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. [Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-713 de 2009].
2. [Modificado por el art. 88, Ley 1474 de 2011. Se transcribe el nuevo texto]. "2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones xxx xxxxxxx y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.
En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:
a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o
b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo- beneficio para la entidad.
Parágrafo. Adiciónese un parágrafo 6º en el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 del siguiente tenor:
"El Gobierno Nacional podrá establecer procedimientos diferentes al interior de las diversas causales de selección abreviada, de manera que los mismos se acomoden a las particularidades de los objetos a contratar, sin perjuicio de la posibilidad de establecer procedimientos comunes. Lo propio podrá hacer en relación con el concurso de méritos".
3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.
4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale
22 Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996.
23 Sustituye al art. 29 de la Ley 80, derogado por el art. 32 de la Ley 1150.
el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.
En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores.
Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.
Parágrafo 2°. Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos. [Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-942 de 2008].
Nótese que el aludido ordenamiento adoptó cautelas para forzar a las autoridades a seleccionar objetivamente las mejores propuestas; el contrato estatal cumple dos grandes cometidos, en lo que ahora interesa resaltar: es el principal mecanismo a través del cual la Administración adquiere los bienes y servicios para que el Estado cumpla su misión, lo que tiene que hacerse con la mayor eficiencia y eficacia en guarda de los principios que consagra el art. 209 de la Carta, condición que impone el deber de escoger, siempre, la combinación de la mejor propuesta que a su vez provenga del mejor proponente, tanto más cuando se trata de conocimiento, como corresponde a la consultoría.
Pero es igualmente un instrumento de redistribución o retorno del ingreso, en el centro de políticas públicas, que deben garantizar la igualdad de oportunidades a los diversos agentes xxx xxxxxxx para competir por los recursos del erario. De ahí que toda deformación de uno u otro postulado está proscrita por la ley; bien porque el Estado contrate con manifiesta desventaja, pudiendo lograr mejores condiciones, o porque concentre la contratación en grupos de privilegiados cerrando el acceso a los demás interesados.
5.3.6 La pretermisión del deber de selección objetiva contraviene el derecho público de la Nación, desconoce abiertamente mandatos explícitos del Estatuto de Contratación, ya reseñados, así como principios y valores constitucionales. Puesto
que la Ley 1437 (art. 137 inciso 2º) expresamente recogió la añeja causal de nulidad por infracción directa a las normas a las que debían sujetarse los actos administrativos, verificado que en un proceso de selección de contratistas se infringió abiertamente el principio y deber de selección objetiva, porque se asignó el contrato a quien carecía de la habilitación que la ley y las condiciones del proceso exigieron, no queda solución jurídica a la de anular el acto de adjudicación y, consecuencialmente, el contrato mismo.
5.4 PJ2. Las consecuencias de la anulación del acto de adjudicación y del contrato. ¿Hay lugar al pago de las actividades o reembolso de gastos en que haya incurrido el contratista de consultoría, cuando media declaración judicial de nulidad absoluta del contrato, sin que se hayan entregado productos contractuales aceptados por la Administración?
5.4.1 Tesis: No. Pese a que un contrato nulo, conforme a la teoría general de nulidades de esa especie, no produce efectos y tan solo daría lugar a las restituciones recíprocas, la ley de contratación estatal ofrece una solución distinta y permite pagar los productos que la Administración haya recibido efectivamente y beneficien al Estado.
5.4.2 El legislador colombiano permite, como excepción a la teoría general de la nulidad de los negocios jurídicos, que el contrato anulado produzca ciertos efectos; por ello, el contratista podrá obtener el pago de los productos contractuales que efectivamente haya ejecutado y entregado a entera satisfacción de la entidad contratante, según los términos del art. 48 de la Ley 80 de 1993, que dispone:
Artículo 48º.- De los Efectos de la Nulidad La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.
Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.
5.4.3 La Sala enfatiza que tiene que haber producto efectivamente recibido y aceptado por la Administración; con mayor razón tratándose de consultoría, pues su núcleo esencial excede con creces de las simples actividades. En ella el Estado no adquiere insumos, tales como disponibilidad de equipo humano de trabajo, uso de instalaciones o equipos materiales, recopilación de información, preparación de informes, reportes preliminares, etcétera. Producto contractual terminado y recibido a entera satisfacción, producto pagado. Nada más.
Nótese que el beneficio que la Administración debe reportar no es cualquier utilidad o provecho que pueda obtener a partir de lo entregado por el contratista: la ley exige categóricamente que la prestación ejecutada y recibida sirva para satisfacer un interés público, de manera que no hay cabida para la subjetividad, el voluntarismo ni la liberalidad de las autoridades. Desde luego, las decisiones que se adopten deben estar sustentadas en hechos objetivamente verificados y de ello tendrán que ocuparse los órganos de control, pues sería exótico que a pesar de la nulidad absoluta del contrato, quienes a ella hayan dado lugar resulten finalmente favorecidos porque de todas maneras se ejecuta el contrato y se paga el precio.
5.4.4 Esa prédica restrictiva acerca de lo que pueda entenderse por producto contractual, a diferencia de simples actividades orientadas a la ejecución, la ha trazado esta corporación en varias ocasiones, así:
Contratado un producto terminado, como obligación de resultado, no es suficiente realizar múltiples actividades que desembocaron apenas en entregas parciales de segmentos de un sistema que debía ser integral (completo) e integrado (capaz de funcionar en relación con otros) al sistema de información de la entidad contratante, bajo los estándares de la regulación y las especificaciones sobre alcance de las obligaciones de la contratista.
Guardadas las diferencias, aplica al punto lo que esta Corporación señaló en sentencia del año anterior, así:
La Administración esperaba un producto, esto es, “la entrega a satisfacción del estudio y diseño contratado” (fol. 83, c1); de donde se infiere que, contrariamente a la suposición xxx xxxxxx, no eran suficientes la actividad del contratista, sin producto aceptable, ni los informes parciales que no pudieron satisfacer los requerimientos técnicos de la entidad contratante.
(…) Como el Tribunal no está obligado a acoger acrítico, el dictamen pericial, desagrega lo que resulta útil para establecer los hechos, pero desestima las valoraciones que agrega el auxiliar de la justicia, en especial sus conjeturas sobre la exigibilidad jurídica del pago de un producto de consultoría incompleto y sobre el precio que por ello deba reconocer; la equivalencia que sugirió,
en monto idéntico al del anticipo del 50% del valor del contrato, carece de explicación, justificación y prueba, luego será igualmente pasado por alto.
Así se obra en consideración a los deberes y facultades que tiene el Juez con ocasión de la prueba técnica, según lo previsto en los arts. 174, 187 y 241 del CPC.
(…) En concordancia con lo ya resuelto en el proceso simétrico en el que se definió adversamente la responsabilidad fiscal de INPESA LTDA., en esta oportunidad se denegarán las pretensiones de la demanda, pues a falta de prueba de haberse entregado producto útil como resultado de la actividad contractual, no hay lugar a modificar las bases de la liquidación unilateral del negocio jurídico, ni a reconocer los presuntos perjuicios deprecados por el contratista cesionario y demandante, a quien resultó finalmente imputable la defectuosa ejecución del contrato24. […]25.
5.5 PJ3. El estado de liquidación y la realización de actos propios del objeto social. Reactivación empresarial y contratación estatal.
5.5.1 Se ha postulado por la pasiva que por las mismas razones que una empresa que se acoge a procesos de reorganización puede contratar con el Estado, otra que haya entrado en liquidación judicial podrá seguir adquiriendo obligaciones o ejecutando las que tenga contratadas, hasta cuando termine el trámite y se cancele su matrícula mercantil. Para apoyar su tesis invocó la sentencia C-620 del 2012.
5.5.2 Semejante apreciación es manifiestamente infundada. El ordenamiento diferencia nítidamente los eventos en que la unidad económica productiva tiene posibilidades de salvamento, para preservar su valor en cuanto pueda generar riqueza y empleo, de aquellas situaciones en las que el fin sea inexorable, o deba protegerse la buena fe de quienes pudieran negociar con ella y la salud general de la economía del país.
5.5.3 Es así como la misma Ley 1116 consagra expresas y claras restricciones para que la empresa que llega a estado de liquidación pueda realizar actos o celebrar contratos diferentes a la realización de sus haberes y el cumplimiento de obligaciones en la liquidación misma26, pues las medidas de salvamento económico han quedado
24 TAC, sentencia del 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, expediente 0000-00000-00
25 TAC, fallo del 29 xx xxxxxx de 2007, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, e850012331003-2002-00002-00. Expresa reiteración en sentencia del 20 de septiembre de 2007, radicación 850012331003-2002-00131-00;
26 Ley 1116 de 2006. ARTÍCULO 48. PROVIDENCIA DE APERTURA. La providencia de apertura del proceso de liquidación judicial dispondrá:
1. El nombramiento de un liquidador, quien tendrá la representación legal, advirtiendo que su gestión deberá ser austera y eficaz.
excluidas; ya la etapa de reactivación empresarial ha concluido infructuosamente o ni siquiera pudo intentarse.
5.5.4 La conclusión contraria carece de sustento en la sentencia C-620 del 2012: esta se ocupó de protecciones al deudor que entra en procesos de reorganización empresarial (o los concordatarios de antaño a que se refiere el art. 17 de la Ley 80), acorde con el régimen de salvaguardas de la Ley 1116; situación bien distinta de la que ocurre cuando se inicia la liquidación judicial, la que sobreviene porque el rescate de la unidad económica ya no es viable.
Así lo explicó la Corte Constitucional:
La intervención del Estado en la reactivación empresarial cumple con estas pautas pues: (i) Se lleva a cabo en virtud de la ley: Ley 1116 de 2006; (ii) No afecta el núcleo esencial de la empresa, pues por el contrario, busca preservar su existencia; (iii) Obedece a motivos adecuados y suficientes como son la preservación de la empresa como promotora del desarrollo y fuente de empleo; (iv) Responde al principio de solidaridad, pues atiende al mismo para establecer un régimen especial que busca apoyar a la empresa y a sus trabajadores en una situación especial y; (v) Cumple con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pues no desconoce los derechos de los acreedores de la empresa ni del Estado, sino que establece un régimen especial para el cumplimiento de las obligaciones del deudor.
En este sentido, esta Corporación ha reconocido que la legislación sobre reactivación empresarial constituye una manifestación legítima del Estado en la economía que tiene por finalidad la preservación del interés general a fin de que la empresa supere dificultades transitorias de afugias económicas y continúe con sus actividades, de las cuales no ha de beneficiarse únicamente el empresario sino la sociedad.
[….] 3.4.9. La Ley 1116 de 2006 estableció el Régimen de Insolvencia Empresarial, el cual tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, liquidación pronta y ordenada, y además protege la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales a través de los procesos de reorganización y liquidación judicial […].
2. La imposibilidad, a partir de la fecha de la misma, para que el deudor realice operaciones en desarrollo de su objeto, pues conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación, sin perjuicio de aquellos que busquen la adecuada conservación de los activos. Los actos celebrados en contravención a lo anteriormente dispuesto, serán ineficaces de pleno derecho.
[…].
Ley 1116 de 2006. ARTÍCULO 50. EFECTOS DE LA APERTURA DEL PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL. La declaración
judicial del proceso de liquidación judicial produce:
1. La disolución de la persona jurídica. En consecuencia, para todos los efectos legales, esta deberá anunciarse siempre con la expresión “en liquidación judicial”.
2. La cesación de funciones de los órganos sociales y de fiscalización de la persona jurídica, si los hubiere.
3. La separación de todos los administradores.
4. La terminación de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de ejecución instantánea, no necesarios para la preservación de los activos, así como los contratos xx xxxxxxx mercantil o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas; salvo por aquellos contratos respecto de los cuales se hubiere obtenido autorización para continuar su ejecución impartido por el juez del concurso.
[…].
Como puede apreciarse las hipótesis que dan lugar a un acuerdo de reorganización y a una liquidación obligatoria son muy distintas, pues mientras en el primer caso el empresario se encuentra apenas en una situación de incumplimiento en el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, en el caso de la liquidación obligatoria se requiere un incumplimiento grave de las obligaciones o incluso el abandono del deudor de sus negocios.
A lo anterior cabe agregar que tal como lo señalan algunos de los intervinientes, permitir a una empresa participar en un proceso de adjudicación no implica necesariamente que se le vaya a adjudicar el contrato, sino que puede participar en igualdad de condiciones con el resto de candidatos para buscar obtener la adjudicación. Adicionalmente, tal como señala la Cámara de Comercio, uno de los aspectos que debe evaluarse en los procesos de licitación es la solvencia financiera, por lo cual si finalmente se adjudica un contrato a una empresa que se encuentre en un proceso de reorganización es porque la entidad pública ha concluido, luego de analizar las finanzas de la sociedad, que ésta tiene la solvencia financiera suficiente para cumplir con el contrato27.
5.6 El caso concreto y la decisión
5.6.1 Establecido que la Unión Temporal Maní 2013 únicamente acreditó como experiencia habilitante para el concurso de méritos la que registraba HIDROTEC, por su calidad de accionista de la partícipe ROCCIA, se tiene que si la experiencia de HIDROTEC no podía considerarse, la unión quedó incursa en incumplimiento de expresos requerimientos xxx xxxxxx de condiciones y carecía de vocación para adjudicarle y celebrar el contrato.
5.6.2 En la fecha en que se introdujo la propuesta HIDROTEC ya había entrado al estado de liquidación, tenía liquidador registrado y no podía haber seguido ejerciendo su objeto social, luego nada podía aportar en términos de experiencia de proponente x XXXXXX y esta a su vez a la unión temporal conformada para participar en el proceso de selección que dio paso al contrato de consultoría 122 de 2013.
5.6.3 Aquí no se trata de vicio de consentimiento, como adujo la pasiva; tampoco de estar o no habilitado ROCCIA por mandato legal para celebrar contratos o unirse para proponer conjuntamente, porque a ella se le pudiera extender la prohibición legal de ejercer el objeto social, que en cambio se predica de HIDROTEC varios años antes de presentarse la propuesta.
27 Corte Constitucional, sentencia C-620 del 2012, ponente XXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX. Se ocupó de los arts. 16 y 21 de la Ley 1116 y del art. 17 de la Ley 80 de 1993.
De lo que se trata es de la imposibilidad de admitir la experiencia de HIDROTEC en estado de liquidación, como aportante de ese conocimiento que pudiera habilitar a la naciente ROCCIA por tener menos de tres años de constituida, pues en el marco abstracto se indicaron las razones que impiden que una sociedad que se encuentra en semejante situación, con su vida jurídica ya enteramente efímera, pueda agregar valor (conocimiento o experiencia) al proponente que aspira a obtener el contrato.
Esa realidad fluye con toda nitidez al considerar que el auto de cierre de la liquidación judicial de HIDROTEC se expidió el 24 xx xxxxx de 2013, esto es, en el mismo mes en que se suscribió el contrato 122 de 2013 y, desde luego, antes de iniciar la actividad del consultor, de manera que es jurídicamente imposible que el conocimiento acumulado por HIDROTEC pudiera apropiarlo ROCCIA para aportarlo a la unión temporal proponente.
La Sala no desconoce que el conocimiento o la experiencia de consultoría puede reposar en las personas naturales que conforman las sociedades o sus equipos de trabajo, como también en la recopilación corporativa de prácticas, técnicas, investigaciones, etcétera, que recogen los frutos del ingenio humano, los cuales pueden constituir bienes inmateriales valiosos28. Pero la experiencia que ROCCIA quiso hacer valer no fue la de dichas personas naturales, que no son sus socios o accionistas, sino la de la jurídica HIDROTEC en proceso de extinción de su personalidad; luego ni podía la partícipe ROCCIA apropiar los saberes humanos por vía refleja, ni tampoco el activo inmaterial de la sociedad en liquidación.
5.6.4 Lo dicho fuerza concluir con la anulación del acto de adjudicación acusado, así como en el decreto de nulidad absoluta del contrato 122 de 2013, con las advertencias ya introducidas en el marco teórico acerca del pago de productos contractuales realmente útiles aceptados por la Administración, lo cual deberá verificarse estrictamente por las autoridades de Maní, bajo el escrutinio vigilante de los órganos de control, vistas las particularidades de este asunto.
28 Suele denominarse con la expresión know how, esto es, un saber hacer metódicamente identificado, trazado y conservado como fuente impersonal de conocimiento, que pueda enseñarse y replicarse conforme a estándares técnicos.
Pactado un plazo de ejecución de cuatro (4) meses, levantada como lo fue la medida cautelar por auto que cobró firmeza el 19 xx xxxxx de 2014, no se escapa a la Sala que la actividad contractual se haya iniciado ya y que sea factible que el consultor obtenga productos contractuales que benefician a Maní en el cumplimiento de su función constitucional y legal de satisfacer el interés público en su jurisdicción.
Puesto que no proceden medidas cautelares de oficio, esta corporación no adoptará determinaciones relativas a la suerte misma de la consultoría mientras el fallo cobra ejecutoria. Esa será una responsabilidad directa del xxxxxxx xx Xxxx y de los demás servidores públicos que participan en la supervisión de la ejecución de aquella.
6. Costas. A pesar del resultado del litigio y de la aparente procedencia de ellas contra quien lo pierda (art. 188 Ley 1437), aquí se ha mantenido línea hermenéutica que excluye esa lectura literal para ponderar la conducta procesal de las partes. Como no han mediado dilación, ni temeridad, ni otros comportamientos reprochables de la pasiva vencida que las amerite, se prescindirá de ellas29.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1º Inhibirse de pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones dirigidas contra actuaciones preparatorias de la adjudicación del contrato 122 de 2013 celebrado por Maní con la Unión Temporal Maní 2013 (2ª y 3ª), así como de las relativas a ejecución (5ª), según lo indicado en la motivación.
2º DECLARAR la nulidad de la Resolución 0317 del 31 xx xxxx de 2013 expedida por el xxxxxxx xx Xxxx, por la cual se adjudicó el concurso de méritos CM-003-2013 a la Unión Temporal Maní 2013.
29 Sobre condena en costas en el nuevo sistema por audiencias ver: xxxxxxxxx xxx 00 xx xxxxxxx xx 0000, expediente 850012333002- 0000-00000-00; auto de segunda instancia del 21 xx xxxxx de 2013, expediente 850013333001-2012-00030-01 (interno 2013-00180-
01); sentencia (ACU) del 25 xx xxxxx de 2013, expediente 850012333002-2013-00084-00; sentencia del 20 xx xxxxx de 2013, expediente 850012333002-2012-00243-00; autos de segunda instancia del 10 de octubre de 2013, expedientes 850013333002-2013- 00194-01 y 850013333002-2013-00203-01; xxxxxxxxxx xxx 00 xx xxxxxxx xx 0000, radicados 850012333002-2013-00008-00 y
850013333002-2012-00107-01, sentencia del 24 de octubre de 2013, expediente 850013333001-2012-00020-01; xxxxxxxxxx xxx 00 xx
xxxxxxx xx 0000, radicados 850013333001-2012-00155-01, 850013333001-2012-00016-01 (2013-00427) 850013333001-2012-00040-
01 (2013-00450); ); y sentencias de la misma fecha, radicados 850013333001-2012-00029-01 ( 2013-00476) toda la serie con ponencias del magistrado Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Exactamente en la misma dirección, fallo del 18 xx xxxxx de 2013, radicado 850012331001-2012-00213- 00 y autos del 6 y del 11 xx xxxxx de 2013, expedientes 850013333002-2012-00074-01 y 850013333-002- 0000-00000-00, entre otros, ponencias del magistrado Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx. La línea es uniforme y ha sido adoptada por la Corporación en pleno.
3º DECLARAR la nulidad absoluta del contrato 122 del 5 xx xxxxx de 2013, celebrado por Maní con la Unión Temporal Maní 2013, cuyo objeto general lo fueron estudios de consultoría relativos a estudios y diseños para la pavimentación de varios tramos viales de la red terciaria de Maní.
4º Consecuencialmente, ORDENAR la liquidación administrativa del contrato 122 de 2013 en el estado en que se encuentre, en la cual se harán las verificaciones relativas a productos contractuales recibidos a entera satisfacción de la entidad contratante, conforme a los lineamientos trazados en la motivación.
5º Sin esperar a ejecutoria, remítase copia auténtica de esta sentencia a los órganos de control (Procuraduría Regional de Casanare y Contraloría Departamental de Casanare) para que ejerzan la vigilancia preventiva a que haya lugar, respecto de la futura liquidación del contrato 122 de 2013 que por este fallo se anula. Incorpórese igualmente copia auténtica con constancias de notificación en el cuaderno de medidas cautelares que se lleva por separado.
6º Denegar las demás pretensiones de la demanda. 7º Sin costas en la instancia.
8º En firme lo resuelto, líbrense las demás comunicaciones (art. 192 Ley 1437), actualícese el registro, devuélvase el excedente del importe de gastos procesales si lo hubiere y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE
(Aprobado en sesión de la fecha, acta . Contractual Maní Vs. Unión Temporal Maní 2013, radicación 0000-00000-00. Hoja de firmas 28 de 28).
Los magistrados,
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX
Ausente por incapacidad
XXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXX XXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX
NTG/Lida