Resolución núm.: 55/2022 (recurso N-2021-0233)
Xxxxxx xxx Xxx, 00 00000 Xxxxxxxxx
Tel. 000 000 000
Barcelona, 0 xx xxxxx xx 0000
Xxxxxxxxxx xxx.: 55/2022 (recurso N-2021-0233)
Visto el recurso especial en materia de contratación presentado por el señor E.C.M. en nombre y representación de la empresa CASSA AIGÜES Y DEPURACIÓN, SLU contra el anuncio y el pliego de cláusulas administrativas particulares de la licitación del contrato de concesión del servicio público de abastecimiento municipal de agua potable licitado por el AYUNTAMIENTO De AVINYONET DEL PENEDÈS (expediente 2020/632), a fecha xx xxx, este Tribunal ha adoptado la Resolución siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. En fecha 28 xx xxxxx de 2021 se publicó en el perfil del contratante del AYUNTAMIENTO DE AVINYONET DEL PENEDÈS (en lo sucesivo, Ayuntamiento o órgano de contratación), insertado en la Plataforma de servicios de contratación pública de la Generalitat de Cataluña, a través del cual se pusieron a disposición de los interesados los pliegos de prescripciones técnicas y administrativas (PPTA), entre otra documentación contractual.
La duración del contrato es de 10 años.
El valor estimado del contrato –VEC- es de 3.914.330,20 euros.
En el perfil del contratante constan las respuestas a las preguntas. Destacan las siguientes:
15. Desglosar los volúmenes en m³ de todos los núcleos de población existentes. Entidad de población: Arboçar, l'Avinyó Nou, Can Mitjans, Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx, Collblanc, Garrofa, la Gunyoles, els Sant Xxxxxxxx dels Gorgs.16. Inventario de las instalaciones, equipos y elementos hidráulicos de la infraestructura del abastecimiento de todos los núcleos de población. Principales características técnicas de las instalaciones existentes (potencia, estado de conservación). 17. Memoria xxxxxxxxxxx xxx xxxxxxxxxxxxxx. 00. Descripción de sistema de telecontrol. 19. Hay telelectura en el servicio? en caso afirmativo, solicitamos el número y modelo de equipos de telelectura. 20. Facturas de compras de agua en alta de los últimos 12 meses 21. Fechas de las últimas OCAS preceptivas a los equipos instalados 22. El concepto (11) extraordinarias del Anexo B1 de gastos de Servicio, a qué tipo de gastos se refieren? 23. En qué apartados de la Anejo B se tendrían que imputar los costes de: control analítico, lectura facturación y cobro? 24. Qué gastos comprenden los apartados (9)
Generales y (15) retribuciones del anexo B1? 25. Composición actual; número y dedicación de la plantilla de personal 24/05/2021 12:58h
15. Desglosar los volúmenes en m³ de todos los núcleos de población existentes. Entidad de población: Arboçar, el Avinyó Nou, Can Mitjans, Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx, Collblanc, Algarroba, la Gunyoles, Els Sant Xxxxxxxx dels Gorgs.
Pedir datos.
16. Inventario de las instalaciones, equipos y elementos hidráulicos de la infraestructura del abastecimiento de todos los núcleos de población. Principales características técnicas de las instalaciones existentes (potencia, estado de conservación).
Ver Anexo X xxx Xxxxxx.
17. Memoria explicativa del abastecimiento. Ver Anexo A de el Pliego.
Básicamente el abastecimiento de agua se produce por ATL, que suministra agua al depósito de La Xxxxx (con proyecto de ampliación aprobado), y desde este depósito se suministra a los depósitos secundarios y al resto de núcleos, incluyendo Can Mitjans.
A Can Mitjans se dispone de dos captaciones (pozos) en explotación que permiten repartir el suministro de agua entre los pozos y ATL del depósito de La Xxxxx.
Se considera que el Pliego ya facilita suficiente información al respecto.
Aun así, se hace constar que el esquema del principio del Anexo X xxx Xxxxxx no está actualizado, puesto que le falta la conexión Les Gunyoles-Can Mijans . Se ha colgado esquema actualizado.
18. Descripción de sistema de telecontrol. Pedir actualización de la información y colgarla.
19. ¿Hay telelectura en el servicio? en caso afirmativo, solicitamos el número y modelo de equipos de telelectura.
No hay ningún abonado con telelectura.
20. Facturas de compras de agua en alta de los últimos 12 meses
Se considera improcedente, ya que en el Pliego se aportan datos suficientes.
21. Fechas de las últimas OCAS preceptivas en los equipos instalados Se ha pedido al Concesionario actual.
22. El concepto (11) extraordinarias del Anexo B1 de gastos de Servicio, ¿a qué tipo de gastos se refieren?
Esta partida tiene por objeto amortizar posibles déficits tarifarios de ejercicios anteriores. Quedó totalmente amortizada en el año 2.020, por lo que en ese momento es 0.
R.- CASSA
Contrastar información.
23. ¿En qué apartados del Anexo B deberían imputarse los costes de: control analítico, lectura facturación y cobro?
Control analítico en el apartado 6.- Tratamiento. Resto en el apartado 9.- Generales.
En cualquier caso, como considere el licitador, formará parte de la oferta.
24. ¿Qué gastos comprenden los apartados (9) Generales y (15) retribuciones del anexo B1?
Se ha seguido el criterio habitual de la CPC. Teniendo en cuenta que el licitador debe proponer sus gastos se considera irrelevante la concreción solicitada.
25. Composición actual; número y dedicación de la plantilla de personal
En el Anexo X xxx Xxxxxx, ya figura el personal a subrogar, se entiende que el resto es una información que no tiene que ver con el concurso.
1. Planos de la red de abastecimiento (DWG o similar) 2. Las imágenes del anexo A no tienen calidad y no se ve la información incluida. Se solicita estas imágenes e información con la calidad adecuada para poder ver (pág. 43 y 46) 3. Plan director del servicio 4. Planificación de Inversiones período 2008-2028 5. Plan analítico y esquema del SINAC (número de zonas de abastecimiento y localidades que pertenecen a cada una de ellas). Últimas analíticas de calidad de agua. 6. Facturas de consumos eléctricos de los últimos ejercicios desglosada por instalación (3 años) 7. Detalle de los proyectos aprobados de mejoras del servicio (depósito Les Gunyeles y renovación de abastecimiento al Arboçar). Valoración de inversiones y memorias. 8. Con respecto a las mejoras 3, 4, 5 y 6 del anexo E. Rogamos emitan memoria valorada, unidades de obra o documentación similar y disponible. 9. Número de aforos. Tipo abonado de aforos desglosado por tipos de consumidores, consumos (domésticos, agrícolas, etc.). 10. Recibo o factura típica de aforo y factura tipo de abonado sin aforo. Se ha pedido al Concesionario actual. 11. Desglose abonados por bloque y por calibre. 12. Tarifas actualizadas en el curso actual 2021 13. Según se cita en la cláusula 44 de los pliegos, en el apartado referente a "Los criterios sujetos a un juicio de valor", el punto 3 exige que "Las inversiones necesarias deben ser coherentes con las inversiones disponibles". ¿Podrían aclarar si las "inversiones necesarias" e "inversiones disponibles" son conceptos incluidos en los pliegos o deben ser definidas por el licitador? 14. Si existe algún punto de muestreo con algún tipo de característica especial (punto crítico, incumplimiento en algún parámetro). 24/05/2021 12:57h
1. Planos de la red de abastecimiento (DWG o similar)
Se colgará Plan Director (pdf), con planos de la fecha del Plan (no actualizados). No hay otra información.
2. Las imágenes del anexo A carecen de calidad y no se ve la información incluida. Se solicita estas imágenes e información con la calidad adecuada para poder ver (pág. 43 y 46)
Se ha colgado Anexo A con suficiente resolución.
3. Plan director del servicio
Se colgará Plan Director (pdf).
4. Planificación de Inversiones período 2008-2028
No se ha aprobado ninguna planificación de inversiones 2008 ¿ 2028. Como mucho podría servir la del Plan Director, pero hay que tener en cuenta que este Plan Director ya está obsoleto, y es necesario un nuevo Plan Director con una planificación adecuada para el momento y la situación actual.
5. Plano analítico y esquema del SINAC (número de zonas de abastecimiento y localidades que pertenecen a cada una de ellas). Últimas analíticas de calidad de agua.
Se ha solicitado información al Concesionario actual.
En cualquier caso, el Plan analítico deberá realizarlo el nuevo Concesionario, de acuerdo con la legislación vigente.
6. Facturas de consumos eléctricos de los últimos ejercicios desglosada por instalación (3 años) Se ha solicitado información al Concesionario actual.
7. Detalle de los proyectos aprobados de mejoras del servicio (depósito Les Gunyeles y renovación de abastecimiento al Arboçar). Valoración de inversiones y memorias.
Se ha colgado el proyecto del repositorio. No existen más inversiones ni memorias aprobadas. El Pliego pide que el licitador destine fondos para realizar obras, con un protocolo de adjudicación establecido. No establece ninguna programación para estas obras (aparte de la del depósito).
8. Con respecto a las mejoras 3, 4, 5 y 6 del anexo E. Rogamos emitan memoria valorada, unidades de obra o documentación similar y disponible.
Las mejoras 3, 4, 5 y 6 son tramos de red a renovar, pendientes de redacción de proyecto o de memoria valorada, que se redactarán cuando se conozca la disponibilidad para realizar inversiones derivada de la nueva concesión.
Como dice el mismo Anexo E: "Estas actuaciones tienen carácter meramente enunciativo y, por tanto, el Ayuntamiento podrá modificarlas o sustituirlas aplicando criterios de urgencia y oportunidad" de modo que las mejoras relacionadas en el Anexo E ( aparte del depósito) tampoco tienen por qué ser actuaciones realizadas con cargo a la aportación del nuevo Concesionario.
9. Número de aforos. Tipo abonado de aforos desglosado por tipos de consumidores, consumos (domésticos, agrícolas, etc.).
Los aforos tienen una tarifa única, en función del caudal aforado (250 l/día, 500 l/día,…), pero no en función del tipo de consumidor, o del uso del agua. Ver Anexos B1 y B3.
Se ha solicitado más información al Concesionario actual.
10. Recibo o factura típica de aforo y factura tipo de abonado sin aforo. Se ha pedido al Concesionario actual.
11. Desglose abonados por bloque y por calibre. Ver Anexo B1 y B3 xxx Xxxxxx.
Se ha solicitado más información al Concesionario actual.
12. Tarifas actualizadas en el curso actual 2021
Ver Anexo B2 xxx Xxxxxx. (Tarifas aplicadas, columna de la derecha).
13. Según se cita en la cláusula 44 de los pliegos, en el apartado referente a "Los criterios sujetos a un juicio de valor", el punto 3 exige que "Las inversiones necesarias deben ser coherentes con las inversiones disponibles". ¿Podrían aclarar si las "inversiones necesarias" e "inversiones disponibles" son conceptos incluidos en los pliegos o deben ser definidas por el licitador?
Estos conceptos deben ser definidos por el licitador. Teniendo en cuenta que el licitador ofrecerá una cantidad por inversiones, se propone que se tenga en cuenta este importe para aplicar inversiones en la mejora de la red.
14. Si existe algún punto de muestreo con algún tipo de característica especial (punto crítico, incumplimiento en algún parámetro).
Se ha pedido información al Concesionario actual
Estimados Sres., ¿El servicio municipal de agua potable dispone de Reglamento de servicio? De ser así, ¿nos lo podrían facilitar? Muchas gracias 21/05/2021 14:19h
El Reglamento actual es antiguo y obsoleto, y cuando entre el nuevo Concesionario se redactará un Reglamento nuevo actualizado.
Entendemos que no tiene ningún interés el actual Reglamento que se sustituirá con la nueva concesión.
SE SOLICITA Aclaraciones sobre los siguientes aspectos que son necesarios para realizar una oferta adecuada desde un punto de vista técnico: - En relación con la propuesta económica a formular, apartado 4, en relación con los precios unitarios a los ingresos no tarifarios , ¿se entiende que la tasa actual (ordenanza fiscal 12. Tasa por el suministro de agua, aprobada el 5-11-2015) deja de aplicarse al inicio del contrato y serán aplicables los precios propuestos? - En relación con lo anterior, y dada la existencia de tasas municipales en la ordenanza mencionada, ¿deben asumirse estas incluidas en los precios propuestos por el licitador? - En la relación a los gastos del apartado 5. de la propuesta económica, ¿es en el Concepto 14 Amortización técnica (Fondo de reposición) donde se deberían figurar los 45.000€ que figuran en el modelo xxx xxxxxx? Por tanto es el apartado 13 Amortizaciones, donde aplicaría exactamente la nota al pie: "Las amortizaciones deben incluir la cuota correspondiente a la
amortización anual de la cantidad de 84.869,13 euros y la cuota anual correspondiente a la amortización de el importe de inversión que ofrezca cada licitador" ? 21/05/2021 14:18h
Respuesta a la Pregunta 1
La Ordenanza Fiscal nº. 12 de 5-11-2015, no se aplica y está derogada "de facto" por la aprobación de las tarifas posteriores, ya como precios públicos, la última la de 2018, actualmente vigente, tal y como se refleja en el Pliego . Esta OF 12 viene de la época en que las tarifas de agua se aprobaban como tasas y generaban Ordenanzas Fiscales, quedando colgada en las Ordenanzas Fiscales, por error, al no tener vigencia en ningún punto.
La tarifa vigente de 2018 reflejada en el Pliego, es la vigente hoy, y seguirá vigente después de la adjudicación de esta concesión, durante todo el año 2021.
Se adjuntan los precios vigentes de los ingresos no tarifarios de la tarifa 2018 (columna de la derecha – previsión), que se ha observado que no se incluyeron en Pliego.
Respuesta a la Pregunta 2
Se mantienen los impuestos y tasas municipales (IAE y ocupación del subsuelo). El canon de la concesión queda establecido en la cláusula 29.
Respuesta a la Pregunta 3
Anexo C1. (14) Amortización técnica - Fondo de reposición.
Cláusula 28: "El importe de las amortizaciones contemplará por un lado, la cuota anual de amortización correspondiente al importe de 84.869,12 euros que deben abonarse en el anterior Concesionario, según se justifica a continuación , y por otro lado, la cuota anual correspondiente a la amortización de la inversión que el licitador ofrezca a su proposición, y que en ningún caso puede ser inferior a 125.000 euros." Va al apartado (13) Amortizaciones.
Buenos días Tendríamos varias preguntas: 1. En el apartado D) del cuadro resumen del contrato, figura como presupuesto base de licitación el importe de 354.943,56 € y en cambio en el apartado E) relativo al valor estimado del contrato , figura como presupuesto base de licitación el importe de 355.848,20 €. Solicitamos aclaración respecto al importe del presupuesto base de licitación. 2. En relación con la cláusula 28: solicitamos aclaración respecto si los 125.000€ son de aportación mínima para inversiones o es la cuota mínima de amortización para la aportación propuesta. 3. En relación con la cláusula 28: Confirmar la obligatoriedad de amortizar la totalidad del importe en concepto de aportación para inversiones. 4. En la cláusula 28 de los pliegos pone que el importe del Fondo de Reposición a aportar es de 45.000€/año; en cambio, en el Anexo B1 el importe que se contempla por este concepto es de 40.000€. Solicitamos aclaración respecto al importe del Fondo de Reposición.
¡Muchas gracias! 21/05/2021 14:18h Respuesta a la Pregunta 1
Tal y como se dice en el Anexo B1, "Gastos del servicio", página 49, "Balance del servicio 2020": "Los ingresos tarifarios ("Ingresos reales agua = 354.943,56 euros") que se reflejan, a efectos de este Pliego son los Ingresos tarifarios que se prevén para 2021 y que constituyen el tope del gasto previsto y ofertable."
Así pues, existe un error en el apartado E del proyecto, y el presupuesto base de licitación debe ser de 354.943 euros, y el total del valor estimado del contrato 3.904.379,16 euros.
Respuesta a la Pregunta 2
Tal y como dice la cláusula 28:
" la cuota anual correspondiente a la amortización de la inversión que el licitador ofrezca a su
proposición, y que en ningún caso puede ser inferior a 125.000 euros.", Los 125.000 euros indican la INVERSIÓN MÍNIMA que exige el Pliego para pujar.
Respuesta a la Pregunta 3
Tal y como dice la cláusula 28:
"La cantidad comprometida destinada a inversión no generará gastos financieros y deberá amortizarse en un período máximo de 10 años."
O sea que, al final del décimo año debe haberse amortizado la totalidad de la inversión inicial que se haya establecido en la plica
Respuesta a la Pregunta 4
En la página 48 del Anexo B1, existe un error formal en el fondo de reposición (amortización técnica), ya que este fondo debe ser de 45.000 euros/año, tal y como indica la cláusula 28.
Xxxxxxxxx Xxxx., Nos podrían facilitar las memorias de las obras a financiar del Anexo E. Mejoras del servicio. Muchas gracias 21/05/2021 14:15h
Las mejoras 3, 4, 5 y 6 son tramos de red a renovar, pendientes de redacción de proyecto o de memoria valorada, que se redactarán cuando se conozca la disponibilidad para realizar inversiones derivada de la nueva concesión.
Por la mejora 2, se dispone de una memoria valorada redactada, pero no aprobada, por lo que todavía no es definitiva, y puede ser modificada. También es un tramo de red a renovar.
La mejora 1, depósito de la Xxxxx, es un proyecto aprobado definitivamente, que se colgará en la plataforma.
Como dice el mismo Anexo E: "Estas actuaciones tienen carácter meramente enunciativo y, por tanto, el Ayuntamiento podrá modificarlas o sustituirlas aplicando criterios de urgencia y oportunidad" de modo que las mejoras relacionadas en el Anexo E ( aparte del depósito) tampoco tienen por qué ser actuaciones realizadas con cargo a la aportación del nuevo Concesionario.
SEGUNDO. En fecha 00 xx xxxx xx 0000 xx xxxxxxx XXXXX XXXXX Y DEPURACIÓN, SLU (en adelante, CASSA) presentó ante el Departamento de Economía y Hacienda y dirigido al Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (en adelante, el Tribunal ) recurso especial en materia de contratación contra el anuncio y el PPTA de la licitación, fundamentado en los siguientes motivos:
1) La calificación jurídica del contrato como “concesión de servicios” del anuncio de licitación y el PPTA resulta ilegal porque no existe traslado real del riesgo operacional al concesionario, teniendo en cuenta su retribución, éste no asume la totalidad o parte significativa de los riesgos derivados de la explotación del servicio, ni respetan el principio de riesgo y xxxxxxx en la ejecución del contrato.
2) Carece de un estudio de viabilidad que justifique la articulación del contrato como un contrato de concesión de servicio.
3) Falta de un anteproyecto de las obras de mejora que forman parte del objeto del contrato previstas en el anexo E del PPTA tal y como exige el artículo 285.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 00 xx xxxxxxx xx 0000 (XXXX).
4) El VEC es erróneo e ilegal, pues no incluye el importe de las obras de mejora del servicio, sólo en la letra E) del “CUADRO RESUMEN DEL CONTRATO”.
5) El protocolo de actuación para la realización de obras del anexo F) del PPTA vulnera los principios y normas reguladoras de la contratación pública porque contempla unas facultades exorbitantes y extraordinarias que vulneran los principios reguladores de la LCSP.
Por estos motivos, solicita que se declare la nulidad del anuncio y del PPTA y la suspensión del procedimiento.
TERCERO. Derivado el recurso al Tribunal el 00 xx xxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx Técnica del Tribunal lo trasladó al órgano de contratación y le solicitó la remisión del expediente de contratación y del informe correspondiente, de acuerdo con los artículos 56.2 de la LCSP, 22 del Decreto 221/2013, de 3 de septiembre, por el que se regula el Tribunal y se aprueba su organización y funcionamiento (Decreto 221/2013), y preceptos concordantes del Real decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual (RD 814/2015).
En fecha 16 xx xxxxx de 2021 tuvo entrada el expediente y el resto de documentación reclamada en el consistorio. En el informe el consistorio se opone a las alegaciones xx XXXXX en base a que considera que no existe ninguna causa que justifique la interposición del recurso.
CUARTO. En fecha 16 xx xxxxx de 2021, el Tribunal acordó la suspensión del procedimiento de contratación solicitada por la entidad recurrente, mediante la Resolución S-71/2021.
QUINTO. Abierto el período de alegaciones a las partes interesadas, de acuerdo con los datos indicados por el órgano de contratación, ninguno hizo uso del trámite.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO. Este Tribunal resulta competente para resolver el recurso especial en materia de contratación de conformidad con el artículo 46 de la LCSP, la disposición adicional cuarta de la Ley 7/2011, de 27 de julio, de medidas fiscales y financieras de la Generalidad de Cataluña, y el Decreto 221/2013, de 3 de septiembre, por el que se regula el Tribunal y se aprueba su organización y funcionamiento.
SEGUNDO. El contrato de referencia es, de acuerdo con el VEC (3.914.330,20 euros), susceptible de ser recurrido mediante recurso especial en materia de contratación de acuerdo con el artículo 44.1 a) de la LCSP.
TERCERO. El recurso se ha presentado contra el anuncio y el PPTA que establece las condiciones de la licitación, que son actos objeto del recurso especial en materia de contratación de acuerdo con el artículo 44.2 a) de la LCSP.
CUARTO. Desde el punto de vista de la legitimación, dado que la recurrente es un operador económico en el sector objeto del recurso, hay que entender que tiene derechos e intereses que pueden verse afectados por las condiciones de la licitación que impugna, de acuerdo con los artículos 48 de la LCSP y 16 del Decreto 221/2013.
Su representación también ha quedado acreditada por actuar en este procedimiento de recurso, de acuerdo con el artículo 51.1 a) de la LCSP.
QUINTO. El recurso se ha presentado dentro del plazo legal de quince días hábiles establecido en el artículo 50.1 b) de la LCSP.
También se ha presentado en forma, puesto que cumple los requisitos establecidos en el artículo 51.1 de la LCSP.
SEXTO. Entrando a analizar las alegaciones materiales del recurso, es necesario tratar conjuntamente las tres primeras alegaciones -junto a la quinta- dado que se dirigen, en definitiva, hacia la configuración y la calificación del contrato como de concesión de servicios. En concreto, CASSA alega que se trata de un contrato de servicios porque:
1) La calificación jurídica del contrato como concesión de servicios del anuncio de licitación y el PPTA resulta ilegal porque no existe traslado real del riesgo operacional al concesionario teniendo en cuenta su retribución, éste no asume la totalidad o una parte significativa de los riesgos derivados de la explotación del servicio, ni respetan el principio de riesgo y xxxxxxx en la ejecución del contrato porque el concesionario tiene garantizado el cobro de la práctica totalidad de los costes de gestión y su retribución: compra agua, electricidad e impuestos/tasas al 100% del coste incurrido (y un 90% cuando se pruebe que el incremento se debe a gestión deficiente) y respecto a los demás conceptos, según valor ofrecido actualizado. En concreto, alega que el PPTA reconoce al contratista (i) el derecho a cobrar íntegramente los gastos de explotación del servicio más relevantes (compra agua, energía, impuestos y tasas) en función del coste que efectivamente hayan supuesto por el contratista y con independencia de lo que haya consignado en su oferta económica, (ii) el derecho a cobrar íntegramente otros gastos de explotación (personal, materiales conservación, tratamientos, transportes...) en función del importe actualizado consignado en su oferta
, y esto con independencia de que la facturación del concesionario a los usuarios dé como resultado un importe muy inferior a la suma de los conceptos de gasto anterior. Añade que los anteriores derechos de cobro del concesionario únicamente son objeto de una posible corrección a la baja que es, en todo caso, mínima: en el supuesto de que el incremento de coste de compra de agua, energía o impuestos/tasas sea atribuible a una gestión deficiente del contratista (lo que deberá ser probado por el Ayuntamiento), se aplicará una penalización del 10% del incremento de coste observado, que minorará las partidas de gastos generales y retribución. Por eso afirma que si el incremento de coste de energía, agua o impuestos/tasas no responde a una gestión deficiente o no se puede probar que es así, el Ayuntamiento abonará al concesionario todo el incremento de coste (el 100% ), y si el incremento de coste de energía, agua o impuestos/tasas responde efectivamente a una gestión deficiente, el Ayuntamiento igualmente lo abonará en un 90% y sólo penalizará en un 10% al
concesionario. Además, vindica que el PPTA limita (y mucho) la posibilidad de que el contratista incremente su retribución a consecuencia de una eficiente gestión del servicio de abastecimiento de agua potable (es decir, limita la “xxxxxxx”) y en los casos en que, a consecuencia de una eficiente gestión del servicio, el contratista logre una una reducción de los gastos de explotación anuales, únicamente tiene derecho a incrementar su remuneración en un 20%, como máximo, sobre el ahorro total conseguido (cláusula 31 del PPTA). Por todo ello, concluye que no se trata de un contrato de concesión de servicios, sino de un contrato de servicios.
2) Carencia de un estudio de viabilidad que justifique la articulación del contrato como un contrato de concesión de servicios: ni ha sido tramitado, ni aprobado, ni tampoco publicado, ni pueden suplir esta obligación los anexos B1, B2 y B3 del PPTA (gastos del servicio, tarifas vigentes, y un histórico de caudales consumidos) dado que no cumplen con lo que prescribe el artículo 247.2 de la LCSP por entender que se trata de un estudio de viabilidad pues falta la justificación de las ventajas cuantitativas y cualitativas que aconsejen la concesión del servicio (apartado b); las previsiones sobre la demanda del uso del servicio de abastecimiento de agua potable en el municipio (aparado c); valoración de los datos en informes sobre el planeamiento territorial o urbanístico (apartado d); los riesgos operativos y tecnológicos en la explotación del servicio apartado g); el detalle del valor actual neto de todas las inversiones, gastos e ingresos del concesionario a efectos de evaluar el riesgo operacional, así como los criterios que sean precisos para valorar la tasa de descuento (apartado j). Dicho esto, enfatiza que la valoración de los datos sobre las previsiones del planeamiento territorial o urbanístico aplicable (artículo 247.2 d) de la LCSP) son especialmente relevantes. Por todo ello, tilda que aquellos anexos provienen de un análisis estático o limitado del servicio de abastecimiento de agua potable en este municipio, lo que, concluye atendiendo a la configuración de los pliegos y la respuesta a las dudas y preguntas formuladas al respecto, que la carencia del estudio de viabilidad comporta, de acuerdo con la doctrina y determinada jurisprudencia, la nulidad de pleno derecho de la licitación del anuncio de licitación de la PPTA.
3) Carece de un anteproyecto de las obras de mejora que forman parte del objeto del contrato previstas en el anexo E) del PPTA tal y como exige el artículo 285.2 de la LCSP, obras que,
4) Están previstas en el protocolo de actuación para la realización de obras del anexo
F) del PPTA, vulnerando los principios y las normas de la LCSP.
Al respecto, el consistorio sostiene que los gastos del servicio no incluyen únicamente los gastos de explotación, sino que buena parte de esta concesión radica en la capacidad de inversión que proponga el licitador, remitiéndose a los criterios de valoración de las ofertas de la cláusula 44 del PPTA, que otorga 58 de los 100 puntos a la proposición que realice una mayor aportación para inversiones, cuya recuperación, afirma, no queda garantizada por parte del ayuntamiento, y remite a la cláusula 28 penúltimo párrafo del PPTA que indica una limitación a los gastos del servicio: “...de forma que el total del gasto anual propuesto no supere los ingresos del servicio obtenidos con la aplicación de la tarifa vigentes, que figuran en el Anexo B1, que servirán como tope para las propuestas de licitación”. Explica que lo que pretende el consistorio es que, respetando el tope de gastos fijado, que es equivalente a los ingresos que se obtienen con la tarifa actual y que figuran en el anexo B1, el contratista se comprometa a prestar el servicio comprometiendo una determinada cantidad destinada a inversiones, cuya recuperación no resulta garantizada. Y que exceptuando partidas como la compra del agua, la energía y los impuestos, si la propuesta de la concesionaria se queda corta en sus previsiones, deberá cumplir con la prestación del servicio sin poder corregir los costes previstos que servirán de base para actualizar según prevé la normativa y no por errores de previsión, cuanto más elevada sea la propuesta de inversión, más bajas deben ser el resto de partidas de gastos del servicio y, en consecuencia, mayor el riesgo de no recuperar los gastos realizados.
Respecto a la falta de estudio de viabilidad defiende que su carencia obedece a que la figura contractual no ofrece ningún cambio respecto a la que ”se ha venido utilizando” y constan en los anexos de los pliegos tanto las instalaciones y conducciones afectas al servicio, depósitos, con sus datos técnicos y esquema del abastecimiento, así como gastos del servicio desglosados que justifican la aplicación de la actual tarifa, facilitando un desglose por tramos tarifarios de los caudales registrados y facturados, y de los caudales suministrados discriminados por origen para determinar el rendimiento de la red, e incluye un histórico de consumos que permite evaluar la evolución del servicio.
Dicho esto, expone que se trata de un servicio municipal pequeño, que dispone de unas 800 unidades de consumo y que mantiene un nivel de facturación de unos 130.000m³, por lo que no se contemplan alteraciones ni variaciones en la dimensión del servicio, y concluye con la suficiencia de esta información para garantizar la igualdad de los licitadores en el acceso a la información.
En cuanto a la falta de anteproyecto de las obras de mejora previstas en el anexo E, explica que viene motivada por el hecho de que se prevé aplicar el protocolo de actuaciones que consta en el pliego para su redacción y añade que:
Exceptuando la primera de las actuaciones, el resto únicamente se han enunciado, por lo que el Ayuntamiento puede modificarlas o sustituirlas aplicando criterios de urgencia y oportunidad que representan una mejor aplicación de los recursos públicos.
Por tanto, lo que se ha hecho es identificar las actuaciones que se prevén con más necesidad y, en función de la capacidad de inversión que presenten los licitadores, ya se decidirá qué actuaciones se llevan a cabo y en qué alcance, aplicando en todos los casos el protocolo de actuaciones de obras previsto en el Anexo F.
Expuestas las posiciones de las partes, en cuanto a la calificación jurídica del contrato respecto de la cual pivota el recurso relativa al contrato de concesión de servicios, cabe decir que de la configuración de los pliegos de la documentación contractual, no puede inferirse que se trate de un contrato de concesión de servicios, dado que no queda patente la existencia de un verdadero traslado al contratista de un riesgo operacional, ni consta ningún estudio de viabilidad ex artículo 285 en relación con el 247 de la LCSP ni, por tanto, el preceptivo reparto de riesgos con el consistorio.
Únicamente consta en el programa del informe del PPTA que el "riesgo operacional" se traslada al contratista porque alcanza riesgos en las partidas de personal, materiales de conservación y trabajos con terceros pero no están ni cuantificados ni pueden subsumirse a priori si son riesgos de demanda o de suministros sin otra explicación y detalle (documento núm. 1):
3. XXXXXXXXXXXX XXX XXXXXX.
El presente Pliego de Condiciones establece algunas actuaciones innovadoras en relación a lo que suele ser habitual en el sector, como:
Desvinculación de la retribución de la Concesionaria de las tarifas del servicio, permitiendo de esta forma al Ayuntamiento realizar una política tarifaria del agua. En determinadas condiciones, el Ayuntamiento puede decidir trabajar con déficit o superávit.
Se establecen mecanismos que incentivan una GESTIÓN EFICIENTE, rompiendo la tendencia habitual perversa de que la Concesionaria incrementa su retribución proporcionalmente a los costes, a mayor coste más ingreso. Se incorpora un mecanismo que permite incrementar la retribución de la gestión inversamente a los costes. A menor coste mejor retribución.
Se establece un mecanismo que permite penalizar una deficiente gestión, disminuyendo algunos conceptos retributivos en función del exceso de coste que provoca una determinada GESTIÓN DEFICIENTE.
Se garantiza el traslado del riesgo operacional a la concesionaria que caracteriza a toda concesión de acuerdo con la normativa vigente, alcanzando la Concesionaria riesgos en las partidas de Personal, Materiales de conservación y trabajos con terceros, Tratamiento y Transportes. Se introduce un nuevo concepto de riesgo que es el de Gestión Ineficiente, que provocará, en caso de producirse, una disminución de la retribución de la concesionaria en los apartados de Gastos Generales y Retribución de la Gestión.
De la lectura de este “planteamiento” del consistorio, no queda reflejada en absoluto la transferencia de la totalidad o de una parte significativa de un riesgo de explotación al prestador del servicio (en este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -STJUE- de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, Xxxxx, xxxxxx C-206/08, Informe 2/2014, de
22 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx e Informe 9/ 2016, de 1 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña). Al respecto, cabe entender que el riesgo de explotación económica del servicio se ha definido como el riesgo de exposición a las incertidumbres xxx xxxxxxx, a la competencia de otros operadores, a desequilibrios entre la oferta y la demanda de los servicios, a la insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, o incluso el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o de responsabilidad por daños causados por una irregularidad en la prestación del servicio (STJUE de 00 xx xxxxx xx 0000 , Xxxxxxxx, xxxxxx C-274/09 y STJUE de 10 de noviembre de 2011, Norma-A, Dekom, asunto C-348/10).
Desde el punto de vista normativo, hay que tener en cuenta la regulación prevista en el artículo
15.1 de la LCSP en consonancia con la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (en adelante, Directiva 2014/23/UE) el rasgo característico del contrato de concesión de servicios radica en que, tal como indica el artículo 15.2 de la LCSP, “el derecho de explotación de los servicios implica la transferencia al concesionario del riesgo operacional”. En este sentido, tal y como señala el artículo 14.4 de la LCSP, al que remite el citado artículo 15.2, se considera que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, éste pueda recuperar las inversiones efectuadas ni
cubrir los costes en los que haya incurrido como consecuencia de la explotación del servicio que sea objeto de la concesión, de manera que la parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres xxx xxxxxxx que implique que cualquier pérdida potencial estimada en la que incurra el concesionario no es meramente nominal o despreciable. El riesgo operacional a transferir al concesionario puede ser el riesgo de demanda o el riesgo de suministro, o ambos; sin embargo del examen del expediente y de los pliegos no consta qué riesgo/s se ha/n trasladado al contratista, ni el reparto de riesgos con el consistorio, sólo se aprecian referencias vacías al “riesgo operacional” sin el sentido y el alcance establecido en la normativa y jurisprudencia:
DERECHOS DEL CONCESIONARIO
El concesionario tiene los derechos que establece el arte. 250 xxx XXXX y el 289 de la LCSP. Así, son derechos del concesionario:
a)Recibir la retribución económica que corresponda por la prestación del servicio, en las condiciones que específicamente se determinen en este pliego y/o las derivadas de la oferta presentada. Entre ellas se incluirá, a fin de hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización, que se percibirá directamente de los usuarios.
b) Obtener una compensación económica para que se mantenga el equilibrio económico de la concesión, en los casos en que se produzca cualquiera de las circunstancias a las que se refiere el art. 249.b) (referido a las modificaciones que el Ayuntamiento le pueda ordenar introducir en el servicio que incrementen los gastos o disminuyan la retribución del concesionario) y c) (referido a la xxxxxxxx directa de la gestión del servicio cuando se produce por motivos de interés público que determinan el rescate de la concesión) xxx XXXX. Este derecho no será de aplicación cuando el desequilibrio económico de la concesión venga determinado por el riesgo operacional de la concesión.
Sin embargo, difícilmente se podrá equilibrar el contrato si no está claro desde el inicio el reparto de riesgos, tampoco resulta entendedora la afirmación última relativa a que el desequilibrio económico de la concesión venga determinado por el riesgo operacional, en todo caso, si existe un desequilibrio, es posible el mantenimiento del equilibrio económico, siempre de acuerdo artículo 290 de la LCSP teniendo en cuenta el reparto de riesgos que debía haberse establecido previamente en el estudio de viabilidad. Por tanto, la existencia de la transferencia del riesgo operacional al contratista no obsta la posibilidad de reequilibrar el contrato de concesión, concepción del riesgo operacional que tampoco queda reflejada en los pliegos. Otra cosa es, que los riesgos, ya sea de demanda o de suministro, que asuma el contratista –en este supuesto no se sabe cuál/es asume, podrá/n ser compensado/s en lo que excedan a la parte asumida en los supuestos legalmente establecidos, pero no será objeto de
reequilibrio en la parte de riesgos a asumir por el concesionario previamente fijado/s. Pero nada de eso queda tratado con claridad en los pliegos.
Además, y sin que corresponda a este Tribunal efectuar un asesoramiento de los pliegos, sino una revisión de los aspectos principales aducidos por la recurrente, se observa que esta cláusula hace referencia a la prerrogativa de modificación del artículo 249.b) del Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, normativa que ya no está en vigor la disposición transitoria primera de la LCSP. Lo mismo sucede en la fijación del objeto del contrato:
1. OBJETO.
Constituye el objeto del presente contrato sentar las bases que deben regir en el procedimiento para la contratación de la gestión indirecta del servicio público de abastecimiento municipal de agua potable en la modalidad de concesión administrativa, convocado por parte del Ayuntamiento de AVINYONET DEL PENEDÈS, que se desarrollará en el ámbito del término municipal, de conformidad con lo que determina el artículo 284 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP en adelante) .
pues actualmente ya no se puede hablar propiamente de “gestión indirecta del servicio público”, sino, en todo caso, y si es el caso, de contrato de concesión de servicios.
Respecto al planteamiento del riesgo operacional, se continua estableciendo que:
9. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL AYUNTAMIENTO.
Los derechos y deberes de ambas partes contratantes son los que se deducen del contrato y de este Pliego de cláusulas administrativas y, en todo lo que no esté previsto, por lo que establece la legislación vigente sobre contratación pública.
OBLIGACIONES DEL AYUNTAMIENTO
El Ayuntamiento tiene las obligaciones que establece el arte. 249 xxx XXXX. Así, son obligaciones del Ayuntamiento:
a) Otorgarle al concesionario la protección adecuada a fin de que pueda prestarlo debidamente.
b) Mantener el equilibrio financiero de la concesión. A tal efecto, compensará económicamente al concesionario por razón de las modificaciones que le ordene introducir en el servicio que incrementen los gastos o disminuyan la retribución, revisando las tarifas y subvenciones cuando, aunque no existan modificaciones del servicio, circunstancias anormales e imprevisibles sobrevenidas determinen, en
cualquier sentido, la ruptura del equilibrio económico, siempre y cuando estas circunstancias no se deriven del propio riesgo operacional de la concesión.
(.../...)
De nuevo, existe confusión en el planteamineto del PPTA en la conceptuación del riesgo operacional y en la posibilidad de reequilibrio, poniendo en evidencia la carencia de la necesaria y obligatoria delimitación y reparto con carácter previo de los riesgos ex artículos 285 en relación con el artículo 247 de la LCSP.
25. LIQUIDACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO.
A la finalización del presente contrato o su resolución por cualquier causa el concesionario presentará al Ayuntamiento un estado de liquidación de cuentas (independiente de las posibles indemnizaciones a las que el concesionario tenga o pueda tener derecho).
Esta liquidación recogerá los siguientes aspectos:
a) Liquidación de las inversiones de mejora efectuadas durante la vigencia del contrato previa deducción de la parte que se haya recuperado con cargo a la retribución.
b) Aquellas cantidades que aún quedaran pendientes de facturación y cobro a los abonados, en base a imputar como ingresos aquéllos que hubiera debido obtener por aplicación de la retribución revisada que corresponda en el momento de la liquidación y la aplicación de la conservación de contadores vigente en el mismo momento.
c) Cualquier otra inversión o aportación que realice el concesionario y que, de acuerdo con lo que se fije en el momento de realizar la aportación o inversión, no se haya recuperado totalmente en el momento de finalización del contrato, salvo que la falta de recuperación sea imputable al propio riesgo operacional de la concesión.
(.../...)
Mientras que la regulación del régimen económico de la concesión:
TITULO III. RÉGIMEN ECONÓMICO DE LA CONCESIÓN.
26. INGRESOS DEL SERVICIO.
Los ingresos del servicio los formarán:
a) Los obtenidos por la aplicación de las tarifas del servicio vigentes en cada momento.
b) Las contribuciones especiales que el Ayuntamiento crea oportuno de imponer en los casos de renovación o ampliación de las obras ya existentes.
c) Los procedentes de los derechos de conexión y las realizaciones de las acometidas.
d) Los procedentes del mantenimiento, cambio y nuevos contadores.
e) Los procedentes de las altas de nuevos usuarios y cambios de titulares.
g) Cualquier otra carga que el Ayuntamiento considere oportuna.
Atendiendo lo anterior, no queda reflejado exactamente el alcance de los riesgos que asume el contratista, ni como a continuación queda patente, que el contratista asuma el riesgo de explotación (cláusula 33), sin la existencia de una cuantificación previa entre la inversión que se efectuará –de hecho es un criterio de adjudicación- y lo que le reportará la explotación del servicio que evidencie, al fin y al cabo, qué riesgo operacional está asumiendo:
27. GASTOS DEL CONCESIONARIO.
Los licitadores tendrán que hacer un desglose de los gastos de explotación según los apartados que figuran en el Anexo B1, donde se recogen las partidas aportadas por la Concesionaria actual y que han servido para la aprobación de las tarifas vigentes.
Este desglose de gastos tendrá valor contractual y será la base xx xxxxxxx para las actualizaciones de la retribución que se aprueben durante la vigencia de la Concesión.
También tendrán que aportar los precios unitarios de las actuaciones catalogadas como “Ingresos NO TARIFARIOS”:
Derechos de conexión. Realización de acometidas. Mantenimiento de contadores. Cambio de contadores.
Instalación de nuevos contadores. Altas de nuevos usuarios.
Cambio de titular del contrato.
Esta relación de gastos tendrá valor contractual y será la base xx xxxxxxx para las actualizaciones de la retribución que se aprueben durante la vigencia de la Concesión.
28. APORTACIÓN PARA INVERSIONES Y FONDO DE REPOSICIÓN.
Los licitadores indicarán el importe económico que se comprometen a aportar para la realización de obras e instalaciones de mejora del abastecimiento.
Igualmente, los licitadores estarán obligados a realizar una aportación anual de 45.000 € al Fondo de Reposición, que se destinarán a la renovación de las redes y otras instalaciones del servicio de distribución de agua. Este fondo se liquidará cuatrimestralmente, considerando el ingreso de 15.000 euros/cuatrimestre.
A título meramente informativo en el Anexo E se incluye una relación de las obras e instalaciones que se consideran más necesarias en este momento, indicando su tipología. Alguna de ellas incluye también su presupuesto o valoración.
El importe que los licitadores ofrecen deberá invertirse en los dos (2) primeros años de vigencia de la concesión, a razón de, como mínimo, la mitad (1/2) cada año, realizando las actuaciones según el Protocolo que figura en el Anexo F.
La cantidad comprometida destinada a inversión no generará gastos financieros y deberá amortizarse en un período máximo de 10 años.
Las inversiones en obras e instalaciones se realizarán de acuerdo con el Protocolo de actuación para la realización de obras que figura en el Anexo F.
La propuesta económica de la concesionaria deberá contemplar el desglose de los gastos del servicio que considere, según la relación fijada en el Anexo C1 (incluyendo el canon de la concesión), la cantidad económica que se compromete a invertir y los 45.000 € anuales destinados al fondo de reposición, de forma que el total del gasto anual propuesto no supere los ingresos del servicio obtenidos con la aplicación de la tarifa vigente, que figuran en el Anexo B1, que servirán como tope para las propuestas de licitación.
El importe de las amortizaciones contemplará por un lado, la cuota anual de amortización correspondiente al importe de 84.869,12 euros que deben abonarse al anterior Concesionario, según se justifica a continuación, y del por otra, la cuota anual correspondiente a la amortización de la inversión que el licitador ofrezca a su proposición, y que en ningún caso puede ser inferior a 125.000 euros.
Justificación: pendiente de amortizar a 31-12-2020: 103.359,02 euros extraordinarias (superávits no devueltos de 2019) 18.489,90 euros total a abonar en el Concesionario anterior 84.869,12 euros
29. CANON DE LA CONCESIÓN.
La Concesionaria deberá satisfacer un canon fijo anual de 26.000,00€ que liquidará al Ayuntamiento cuatrimestralmente y estará vigente mientras dure la vigencia del contrato incluidas sus prórrogas. Este importe se actualizará de forma automática cada tres cuatrimestres incrementándolo en un 1%.
31. PREMIO A LA BUENA GESTIÓN.
Las mejoras en la gestión del Servicio Municipal de Abastecimiento de Agua realizadas por la Concesionaria que comporten reducción de costes deben tener un efecto positivo sobre la retribución a percibir. En ningún caso, una mejora del servicio implicará una reducción de la retribución.
Entre los costes que posiblemente resulten disminuidos por una mejora de la gestión se encuentran los de la compra de agua, la energía y otros, de los que la Concesionaria recibirá un porcentaje en forma de Gastos Generales y Retribución, función de su oferta económica.
En caso de que se consigan reducciones de gastos como resultado de su buena gestión, la Concesionaria tendrá derecho a incrementar los ingresos previstos por estos conceptos en las partidas de Gastos Generales y Retribución en un 20% del ahorro conseguido.
La Concesionaria deberá justificar técnicamente las mejoras introducidas, la vinculación con los ahorros generados y los ahorros conseguidos.
Quedan fuera de las mejoras de gestión aquellas mejoras que sean consecuencia de las inversiones previstas en el presente Pliego de Condiciones.
La Concesionaria podrá plantear la introducción de mejoras que requieran la realización de nuevas inversiones, debiendo aprobar el Ayuntamiento las condiciones en que se realizan, se financian y el destino de los ahorros netos conseguidos.
32. PENALIZACIÓN POR GESTIÓN DEFICIENTE.
En caso de que se observen incrementos de costes de compra de agua, energía u otros, atribuibles a una gestión deficiente o negligente del servicio, el Ayuntamiento podrá imponer reducciones de los ingresos de la Concesionaria previstos por estos conceptos en las partidas de Gastos Generales y Retribución, reduciéndolos en un 10% del incremento de coste observado.
La reducción estará limitada al valor de las partidas ofertadas.
El Ayuntamiento tendrá que realizar un informe acreditando la disminución de la eficiencia.
33. RETRIBUCIÓN DEL CONCESIONARIO.
El concesionario recibirá como retribución por la gestión del servicio y las actuaciones que se contemplan en el presente Xxxxxx:
Los gastos de explotación, como se indica a continuación: Personal, el valor ofertado actualizado.
Energía, el coste soportado.
Compra de agua, el coste soportado.
Materiales de conservación y trabajos con terceros, el valor ofertado actualizado. Tratamiento, el valor ofertado actualizado.
Transportes, el valor ofertado actualizado.
Impuestos y tasas Ayuntamiento (incluye canon), el coste soportado. Generales, calculados, según se especifica a continuación.
Retribución Gestión, calculados, según se especifica a continuación. Financieras
Amortizaciones
Fondo de reposición (Amortización técnica)
Los Gastos Generales y Retribución de la Gestión se determinarán aplicando los importes y porcentajes contenidos en la oferta, corregidos con los coeficientes de “Mejora de Gestión” y “Gestión Deficitaria” que se especifican en el Presente Pliego.
Los ingresos procedentes de las actividades de
Derechos de conexión y realizaciones de acometidas. Mantenimiento, cambio y nuevos contadores.
Altas de nuevos usuarios y cambios de titulares.
La retribución se podrá actualizar aplicando las disposiciones contenidas en el presente Xxxxxx y la normativa vigente.
34. LIQUIDACIÓN ANUAL.
En la primera quincena del mes de octubre de cada año, la Concesionaria presentará al Ayuntamiento las facturaciones individualizadas y completas de los SEIS (6) BIMESTRES anteriores, incluyendo los conceptos y actividades, en formato digital previamente acordado entre las partes.
La cantidad facturada se comparará con la retribución que le corresponde a la Concesionaria de acuerdo con los gastos actualizados y se determinará un saldo del ejercicio. En el supuesto de que el saldo sea favorable a la Concesionaria el Ayuntamiento lo liquidará en un plazo no superior a TRES (3) MESES, o se incorporará como coste a amortizar en un plazo de tres años a la retribución del año siguiente.
En caso de que el saldo sea a favor del Ayuntamiento, se destinará a inversiones de mejoras de las instalaciones, o a amortizar déficits pendientes anteriores, si procede.
19. REALIZACIÓN Y COBRO DE FACTURAS.
El concesionario confeccionará las facturas con los importes del suministro de agua a los abonados, una vez por período de facturación vigente, el cual será bimestral, o el que se determine por Reglamento.
Las cantidades a facturar se deducirán aplicando las tarifas vigentes a los consumos a facturar, considerando los mínimos de consumo o cuotas de servicio existentes en cada momento.
Se incluirán en estas facturas los impuestos y cuota de conservación de contadores y conexiones vigentes, así como cualquier otra repercusión que acuerde el Ayuntamiento (por ejemplo, la tasa de alcantarillado y/u otros similares), estando obligado el concesionario a cobrar de los abonados del servicio el importe de las facturas en período voluntario.
La actividad de recaudación del concesionario estará sujeta a la acción fiscalizadora de la Intervención Municipal, ejercida bien directamente por el titular o, por delegación, por sus subordinados.
A tal fin el concesionario facilitará todos los datos que le sean requeridos relacionados con las funciones de gestión económica implicadas en la elaboración de padrones y facturas.
De lo anterior queda patente además que se preveé expresamente la retribución en función de los gastos de explotación que efectue el contratista –por lo tanto, no asume el riesgo de esta explotación y en el anexo B.1 relativo a los gastos del servicio, se fija la retribución en 23.723,75 euros- mediante facturas, juntamente con el hecho de cierta incoherencia con aquello previsto en el programa de actuaciones y la configuración de las penalizaciones que propiamente se enmarcan alrededor de la actuación o gestión deficiente o negligente del contratista, que no a factores externos que seria el correspondiente a los contratos de concesión, a saber, las “incertezas xx xxxxxxx” en el sentido antes aducido, hacen concluir que no queda reflejado en esta regulación la verdadera transferencia al contratista de un riesgo operacional al contratista. Por lo tanto, no apreciado que en este contrato que el contratista esté expuesto a las incertezas xxx xxxxxxx y que el riesgo sea ajeno de su control, no se puede confirmar la existencia de la transferencia del riesgo operacional, lo que comporta cuestionar que este contrato sea un contrate de concesión de servicio.
En relación a la falta de un estudio de viabilidad, atendiendo al contenido que ha de tener ex article 247 al que se remite el artículo 285 de la LCSP, hay que decir que no se aprecia que la información que se contiene en los anexos B1 –gastos del servei-, B2 –tarifas del servicio aplicables actualmente- i B3 –histórico de caudales consumidos- resulte suficiente para suplir las exigencias, las previsiones y la planificación exigidas en la LCSP. Así las cosas, esta carencia ha de comportar en los contratos de concesión la nulidad de la licitación, porque el estudio de viabilidad es un documento previo, obligatorio y consubstancial al contrato de concesión que ha de plasmar los datos básicos enumerados en el artículo 247 i 285 de la LCSP para que los operadores económicos interesados en la concesión puedan formular sus ofertas.
Además, hay que añadir que el informe que consta en el expediente que se compone de antecedentes, metodologia, xxxxxxxxxxxx xxx xxxxxx y equipo de trabajo, tampoco resulta suficiente, ni suple al conjunto del estudio previo, ni propiamente es una memoria justificativa con el alcance previsto al artículo 116.4 de la LCSP (per todas, Resolución núm. 303/2018).
En último lugar, en cuanto a la falta de anteproyecto de las obras de mejora, teniendo en cuenta que el objecto del contrato no solo es la explotación de la red abastecimiento de agua a la población, sinó también las obras de mejora y renovación del servicio que “en un futuro y de conformidad con el pliego el ayuntamiento pueda requerir”, al establecer el anexo E:
ANEXO E. MEJORAS DEL SERVICIO
Relación de obras y proyectos a financiar para mejora del servicio:
1.- Proyecto de construcción de un nuevo depósito de 1.000 m3 la sierra de Les Gunyoles, según proyecto aprobado definitivamente por el Ayuntamiento, con un PEC antes de IVA de 270.730,00 euros y con una subvención de la ACA de 164.000 euros.
2.- Renovación parcial del abastecimiento de agua al Arboçar desde el depósito de la Xxxxx. Tramo entre la válvula reductora de presión y el Arboçar (450 m.). (Memoria Valorada con un PEC de 32.650,49 euros antes de IVA.). (Canonada prevista polietileno PE 100, diámetro 125 mm. y presión de trabajo 16 bar.
3.- Renovación de la red de agua entre Cal Padrona (La Gramanosa) hasta la antigua casa de colonias de Avinyó.
4.- Renovación de la tubería que cruza la carretera N-340 por el antiguo paso soterrado de peatones. (Fundición dúctil de 150 mm.).
5.- Renovación de la red de Avinyó Nou, entre la calle Maravilla y Cal Merlines.
6.- Renovación parcial del abastecimiento de agua al Arboçar desde el depósito de la Xxxxx. Tramo desde la bajada del depósito hasta la válvula reductora de presión y el Arboçar (1.000 m.). (Canonada prevista polietileno PE 100, diámetro 125 mm. y presión de trabajo 16 bar.
Estas actuaciones tienen carácter meramente enunciativo y, por tanto, el Ayuntamiento podrá modificarlas o sustituirlas aplicando criterios de urgencia y oportunidad. Todas las actuaciones quedan sometidas al protocolo de ejecución fijado en el Anexo F.
De esta relación de obras no se aprecia –salvo el nuevo depósito de la Xxxxx en el que ya se especifica la existencia de un proyecto constructivo- que dé cumplimiento al artículo 248.2 de la LCSP, en la parte que afirma que:
“En los casos en que los contratos de concesión de servicios comprendan la ejecución de obras, la tramitación de aquel irá precedida, además, cuando proceda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248.1, de la elaboración y aprobación administrativa del Anteproyecto de construcción y explotación de las obras que resulten precisas, con especificación de las prescripciones técnicas relativas a su realización; y, además, de la redacción, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto de las obras.”
En relación con el artículo 248 de la LCSP:
“1. En función de la complejidad de las obras y del grado de definición de sus características, la Administración concedente, aprobado el estudio de viabilidad, podrá acordar la redacción del correspondiente anteproyecto. Este podrá incluir, de acuerdo con la naturaleza de las obras, zonas complementarias de explotación comercial.
2. El anteproyecto de construcción y explotación de las obras deberá contener, como mínimo, la siguiente documentación:
a) Una memoria en la que se expondrán las necesidades a satisfacer, los factores sociales, técnicos, económicos, medioambientales y administrativos considerados para atender el objetivo fijado y la justificación de la solución que se propone. La memoria se acompañará de los datos y cálculos básicos correspondientes.
b) Los planos de situación generales y de conjunto necesarios para la definición de las obras.
c) Un presupuesto que comprenda los gastos de ejecución de las obras, incluido el coste de las expropiaciones que hubiese que llevar a cabo, partiendo de las correspondientes mediciones aproximadas y valoraciones. Para el cálculo del coste de las expropiaciones se tendrá en cuenta el sistema legal de valoraciones vigente.
d) Un estudio relativo al régimen de utilización y explotación de las obras, con indicación de su forma de financiación y del régimen tarifario que regirá en la concesión, incluyendo, en su caso, la incidencia o contribución en estas de los rendimientos que pudieran corresponder a la zona de explotación comercial.
3. El anteproyecto se someterá a información pública por el plazo de un mes, prorrogable por idéntico plazo en razón de su complejidad, para que puedan formularse cuantas observaciones se consideren oportunas sobre la ubicación y características de las obras, así como cualquier otra circunstancia referente a su declaración de utilidad pública, y dará traslado de este para informe a los órganos de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y Entidades Locales afectados. Este trámite de información pública servirá también para cumplimentar el concerniente al estudio de impacto ambiental, en los casos en que la declaración de impacto ambiental resulte preceptiva y no se hubiera efectuado dicho trámite anteriormente por tratarse de un supuesto incluido en el apartado 6 del artículo anterior.
4. La Administración concedente aprobará el anteproyecto de las obras, considerando las alegaciones formuladas e incorporando las prescripciones de la declaración de impacto ambiental, e instará el reconocimiento concreto de la utilidad pública de esta a los efectos previstos en la legislación de expropiación forzosa.
5. Cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares lo autorice, y en los términos que este establezca, los licitadores a la concesión podrán introducir en el anteproyecto las variantes que estimen convenientes.”
En efecto, la redacción de las obras del anexo E está abierta, incluso la oportunidad del propio consistorio, de manera que no se adecua a aquello exigido por la LCSP a la necesidad que el objeto del contrato sea determinada (artículo 99 de la LCSP i 1.273 del Codi Civil). Así, de
la regulación referenciada, hay que identificar previamente las obras, su alcance, las condiciones y la valoración, con precisión de los aspectos esenciales de las prestaciones.
Y, en cuanto al documento titulado Protocolo de actuación de actuación para la realización de obras (anexo F), las actuaciones previstas son:
ANEXO F. PROTOCOLO DE OBRAS
PROTOCOLO DE ACTUACIÓN PARA LA REALIZACIÓN DE OBRAS
1.- Inversiones. Obras de ampliación y/o mejora.
Para la realización de inversiones se seguirá el siguiente procedimiento:
1.1. Redacción de proyecto y obtenimiento de la Licencia de Obras
- El concesionario presentará una breve memoria técnica con el siguiente contenido: o Descripción del problema que se pretende solucionar.
o Solución técnica propuesta.
o Estimación del presupuesto económico.
o Urgencia de la necesidad.
- Selección de un consultor independiente de la confianza del Ayuntamiento y de la concesionaria, que realizará las siguientes actuaciones:
La Redacción del Proyecto Ejecutivo. Dentro del cual realizará:
Consultas técnicas en las partes.
Posibles incidencias sobre el medio urbano.
Medidas de minimización de las incidencias.
- Solicitud de Licencia de Obras. Teniendo en cuenta la participación del Ayuntamiento en la redacción del Proyecto, este trámite debería ser muy simple.
1.2. Realización de las obras.
Se considera conveniente que para la ejecución de las obras la concesionaria esté muy implicada, considerándose ideal que sea esta entidad la que las realice directamente, en caso de que disponga de medios, o por una empresa con la que trabaje habitualmente.
- La Concesionaria pedirá tres ofertas a tres empresas de confianza tanto del Ayuntamiento como de la propia concesionaria.
- Se valorarán las ofertas recibidas.
- La Concesionaria dispondrá de un derecho de tanteo para ejecutar la obra por importe superior en un 5%.
- Por último, para cerrar la ejecución, se realizará la correspondiente certificación final de obras, acreditando el importe económico de la inversión realizada.
no pueden suplir los requisitos y previsiones del artículo 248 de la LCSP, sino que comporta una absoluta vulneración de los principios rectores de la contratación pública y procedimentos que regula, al pretender obviar el respeto a la igualdad, el acceso y la libre concurrencia a las licitaciones públicas, pues si las obras estan incluídas dentro del objeto del contrato, las deberá realizar la empresa que resulte contratista y, en el caso que no lo estén, y por su vinculación se hayan de hacer, se deberán realizar previo procedimiento de licitación de conformidad con la LCSP.
Por lo tanto, no se puede acoger la tesis del consistorio consistente en defender que “en tanto que empresa privada, el contratista no se encuentra sometido a la normativa de contratación pública, de manera que en caso de que no haya el protocolo de actuación del Anexo F, podria presentar el proyecto de actuación, hacer la dirección de obra y ejecutar la sin ninguno otro tipo de control” y que el protocol es “para garantizar un mínimo control de gasto”.
En definitiva, hay que estimar las alegaciones xx XXXXX relativas a la configuración de la licitación atendiendo: la inexistencia de riesgo operacional, la inexistencia del estudio de viabilidad, la inexistencia en general de la acreditación de la tramitación de los anteproyectos de construcción y explotación, la indefinición de las obras a ejecutar y previsión de la ejecución de las obras con posible vulneración de los principios rectores de la contratación pública y de la LCSP.
SEPTIMO. Continua CASSA alegando que el VEC es erróneo y ilegal, pues no incluye el importe de las obras de mejora del servicio, solo en la letra E) del “CUADRO RESUMEN DEL CONTRATO”, que determina que el VEC asciende a 3.914.330,20 euros, resultado de multiplicar los 355.848,20 euros de PBL de cálculo anual, sin incluir el IVA (se hace referencia al PBL, cuando en realidad esta cifra se extrae del total de gestos actuales menos los ingresos no tarifarios de la pàgina 47 del documento), por los 10 años de contrato, y añadir una anualidad más, correspondiente a la eventual prórroga del contrato. Reprocha que el objeto del contrato no és únicamente la prestación del servicio de abastecimiento del agua potable sinó también la ejecución de obras de mejora y renovación y las obras que el contratista pueda sugerir y las previstas en el Protocolo de ejecución establecido al anexo F que comporta ceder
el impulso de la ejecución de las inversiones a la concesionaria –si ejercita el contratista su derecho de tanteo supondria unos gestos de ejecución que no se contemplan en el VEC.
Dicho ésto apunta que la cuantificación defectuosa del VEC tiene repercusiones, en aspectos como el carácter armonizado o no del contrato, el procedimiento de licitación, el régimen de publicidad y de recursos, o las exigencias de solvencia, entre otras además de la vulneración a los principios de concurrencia, publicidad y transparencia exigibles a todo el expediente y es una causa de ilegalidad además de haber podido suponer la autoexclusión voluntaria de ciertas empresas que solo habrian presentado sus ofertas ante un VEC más alto que despertase su interés.
Al respecto el consistorio afirma que el compromiso de la concesionaria llega a la cantidad que se compromete invertir, y que se traslada a los gastos tarifarios que tienen el tope de los ingresos del servicio, lo que, entiende, comporta que no se tiene que incluir ningún importe adicional al que se ha hecho constar como VEC, que no es otro que el importe de los gastos anuales (límite) multiplicado por los años de vigencia de la concesión.
Para dar respuesta a esta alegación, el anàlisis pasa por el estudio de la redacción dada por el artículo 100 de la LCSP a la obligación del contenido del “presupuesto base de licitación”:
“1. A los efectos de esta Ley, por presupuesto base de licitación se entenderá el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo disposición en contrario.
2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios xxx xxxxxxx. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia.
3. Con carácter previo a la tramitación de un acuerdo marco o de un sistema dinámico de adquisición no será necesario que se apruebe un presupuesto base de licitación·.
Y el artículo 101 de la LCSP regulador del VEC preveé, respecto a los contratos de servicios y contratos de concesión de servicios:
“(.../...)
b) En el caso de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, el órgano de contratación tomará el importe neto de la cifra de negocios, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, que según sus estimaciones, generará la empresa concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación por las obras y los servicios objeto del contrato, así como de los suministros relacionados con estas obras y servicios.
2. En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial. Asimismo deberán tenerse en cuenta:
a) Cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.
b) Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos.
c) En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204, se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones al alza previstas.
En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación.”
Del anàlisis de los pliegos, no consta ningún apartado relativo al presupuesto base de licitación, ni al VEC, únicamente en el anexo B1 constan en general los gastos del servicio:
(.../...)
Los ingresos tarifarios (“Ingresos reales agua = 354.943,56 euros”) que se reflejan, a efectos de este Pliego son los Ingresos tarifarios que se prevén para 2021 y que constituyen el tope del gasto previsto y ofertable.
sin que conste la desagregación del personal mínimo, el grupo profesional, el coste del convenio, el coste de la Seguretat Social ex artículos 100 y 101 de la LCSP, ni los costes anuales con indicación de costes directos y indirectos, la completitud de los gastos generales y el beneficio industrial. Lo anterior, junto con el error en el VEC como consta en las respuestas publicadas en el perfil de contratante y la indeterminación en la fijación de las obras de mejora a realizar, hacen también estimar esta alegación teniendo en cuenta la incompletitud y la falta de adecuación del cálculo del VEC a la LCSP, teniendo en cuenta que es necesario que el VEC se adecúe a las previsiones establecidas ya sea como contrato de servicios o bien como contrato de concesión de servicios. En este supuesto, la Directiva 2014/23/UE en los apartados 2 y 3 del artículo 8 disposa:
2. El valor de la concesión será el volumen de negocios total de la empresa concesionaria generados durante la duración del contrato, excluido el IVA, estimado por el poder adjudicador o la entidad adjudicadora, en contrapartida de las obras y servicios objeto de la concesión, así como de los suministros relacionados con las obras y los servicios (...).
3. (…). Para la estimación del valor de la concesión, los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras, en su caso, tendrán en cuenta, en particular:
a) el valor de cualquier tipo de opción y las eventuales prórrogas de la duración de la concesión;
b) la renta procedente del pago de tasas y multas por los usuarios de las obras o servicios, distintas de las recaudadas en nombre del poder adjudicador o entidad adjudicadora;
c) los pagos o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, al concesionario efectuados por el poder o la entidad adjudicadores o por otra autoridad pública, incluida la compensación por el cumplimiento de una obligación de servicio público y subvenciones a la inversión pública;
d) el valor de los subsidios o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, procedentes de terceros a cambio de la ejecución de la concesión;
e) la renta de la venta de cualquier activo que forme parte de la concesión;
f) el valor de todos los suministros y servicios que los poderes o entidades adjudicadores pongan a disposición del concesionario, siempre que sean necesarios para la ejecución de las obras o la prestación de servicios;
g) las primas o pagos a los candidatos o licitadores.».
En último termino, también hay que traer x xxxxxxxx el Informe núm. 13/2018, de 30 xx xxxx de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunitat Autónoma xx Xxxxxx, concluyó que:
“El valor estimado del contrato [de concesión de servicios] no se establece en función del canon a pagar por el contratista o de una eventual subvención al funcionamiento a aportar por la Administración, sino en función del valor del negocio, lo que obliga a estimar el volumen de facturación, por el tiempo previsto de duración del contrato, más las eventuales aportaciones de la Administración en suministros eléctricos u otros.” (el subrayado es nuestro).
En definitiva, hay que estimar también esta alegación y en general todo el recurso.
De acuerdo con lo expuesto y vistos los preceptos legales de aplicació, reunido en sesión este Tribunal.
ACUERDA
1.- Estimar el recurso especial en materia de contratación presentado por el señor E.C.M. en nombre y representación de la empresa CASSA AIGÜES Y DEPURACIÓN, SLU contra el anuncio y el pliego de cláusulas administrativas particulares de la licitación del contrato de concesión del servicio público de abastecimiento municipal de agua potable licitado por el AYUNTAMIENTO DE AVINYONET DEL PENEDÈS (expediente 2020/632).
2.- Levantar la suspensión del procedimiento de contratación acordada por este Tribunal el 16 xx xxxxx de 2020, al amparo de lo que dispone el artículo 57.3 de la LCSP.
3.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58.2 de la LCSP.
4.- Indicar al órgano de contratación que, de conformidad con lo previsto en el artículo 57.4 de la LCSP, deberá dar cuenta al Tribunal de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a esta resolución.
5.- Notificar esta resolución a todas las partes.
Esta resolución pone fin a la vía administrativa y es directamente ejecutiva, sin perjuicio de que se pueda interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa, y el artículo 59 de la LCSP.
Aprobado por unanimidad de los miembros del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público en la sesión de 9 de xxxx de 2022.