Reso{ucíón:NO 0906-2019-TCE-S3
de Economía y Finanzas
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Sumilla: "(...) el contratista puede subcontratar, previa autorización de la Entidad, la ejecución de determinadas prestaciones del contrato, salvo prohibición expresa contenida en los documentos del procedimiento de selección, y asimismo que no se pueden subcontratar las prestaciones esenciales del contrato vinculadas a los aspectos que determinaron la selección del contratista" (sic).
Lima, 3 O ABR. 1019
VISTO en sesión de fecha 30 xx xxxxx de 2019 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente W 218/2018.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido contra la empresa QENSER E.I.R.L., por su presunta responsabilidad al subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad, en el marco del contrato derivado de la Adjudicación Simplificada W 032-2016-MPH/CS-AS - Segunda Convocatoria; y, atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. Según la ficha 1 publicada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), el 30 de setiembre de 2016, la Municipalidad Provincial de Huancayo, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada W 032-2016-MPH/CS-AS - Segunda convocatoria, para la ejecución de la obra "Recuperación y mejoramiento del patrimonio cultural Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxx", con un valor referencial de S/ 685,581.46 (seiscientos ochenta y cinco mil quinientos ochenta y uno con 46/100 soles), en adelante el procedimiento de selección.
Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley W 30225, en adelante la LCE (L 30225), Y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo W 350- 2015-EF, en adelante el RLCE(OS 350).
2. El 13 de octubre de 2016 se llevó a cabo la presentación de ofertas, y el18 del mismo mes y año se publicó en el SEACE el otorgamiento de la buena pro a favor de la empresa QE ER E.I.R.L., en adelante el Contratista, por el monto de su oferta económica e j alente a S/ 617,023.32 (seiscientos diecisiete mil veintitrés con 32/100 soles).
13 de noviembre de 2016, la Entidad y el Contratista celebraron el Contrato W 057-2016- MPH-GA, en adelante el Contrato, derivado del procedimient e selección.
el expediente administrativo.
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contar el subcontratista con inscripción vigente en el RNP.
Para sustentar su denuncia remitió, entre otros documentos, el Informe Técnico Legal W 002-2018-MPHjGAJ2 del 19 de enero de 2018 yellnforme Técnico W 001-2018-MPH- GA-SGA3 del 17 de enero de 2018, en los cuales señaló lo siguiente:
3.1. El Contratista subcontrató obligaciones esenciales, derivadas del Contrato, con el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, sin autorización de la Entidad, y sin que éste cuente con RNP.
Al respecto, precisó que el 6 de noviembre de 2016 se suscribió el Contrato para la ejecución de la obra objeto del procedimiento de selección, cuya ejecución culminó el S de setiembre de 2017.
3.2. Asimismo, indicó que, a partir de los medios probatorios aportados con ocasión de la denuncia penal interpuesta el 20 de setiembre de 2017 por el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx en contra xxx Xxxxxxx, referida la presunta comisión del delito de negociación incompatible, se advirtió la existencia del subcontrato de obra celebrado el4 de setiembre de 2017 entre la empresa Qenser E.I.R.L. y el referido señor, el cual fue legalizado ante la Notaría Xxxxxxxxx Xxxxxxx, cuyo objeto es realizar trabajos en la obra objeto del presente procedimiento de selección.
Agregó que, dicha subcontratación no fue comunicada a la Entidad y que el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx no cuenta con inscripción en el RNP.
3.3. En ese sentido, refirió que el Contratista no comunicó a la Entidad la subcontratación efectuada, por lo tanto no se autorizó la subcontratación que representaría el 16.83% del contrato suscrito.
4. Con Decreto del 7 de noviembre de 2018, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista por su presunta responsabilidad en a comi 'ón de la infracción tipificada en el literal d) del numeral 50.1 del artículo SO de la LeE L 1341), al haber subcontratado prestaciones sin autorización de la Entida ,y al o c n r el subcontratista con inscripción vigente en el RNP.
Obrante de folios 8 a 10 del expediente Obrante de folios 11 a 13 del expedie
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5. Mediante Formulario de trámite y/o impulso de expediente administrativo y escrito presentados el15 de enero de 2019 ante la Mesa de Partes del Tribunal, el Contratista se apersonó al procedimiento y presentó sus descargos indicando lo siguiente:
5.1. La Entidad conocía de la subcontratación del señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, pues el
29 xx xxxx de 2017 su representada comunicó ello vía notarial, y, asimismo, el citado señor, con carta notarial del 19 de julio de 2017, también lo informó a la Entidad. Agregó que, mediante Carta N" 067-2017/Q.S.G. E.I.R.L. del3 xx xxxxxx de 2017, se informó sobre la resolución del subcontrato de obra. Al respecto, indicó lo siguiente:
"La Entidad si tenia conocimiento desde esa fecha, y no como pretende indicar que recién fue conocido este subcontrato a ralz de la denuncia interpuesta contra el alcalde (es decir ella de enero de 2018), lo cual constituye una falsa declaración en procedimiento administrativo por parte de los funcionarios de la Municipalidad Provincial de Huancayo (...)" (sic.).
No obstante lo expuesto, y contrariamente a lo anterior, el Contratista precisó lo siguiente:
"Si se revisa el arto 50 (...) en sus literales (...) no hay referencia a subcontrato de mano de obra, es decir si bien es cierto que realicé un subcontrato de mano de obra calificada y que no se comunicó a la Entidad (Pero sI al supervisor de obra) es porque no existe norma legal que prohiba la subcontratación de mano de obra calificada" (sic.).
5.2. Por otro lado, indicó que la contratación realizada con el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx corresponde a un subcontrato de mano de obra, el cual ascendió a SI 103,840.00, cuyo valor considera irrisorio (16.83%) respecto al monto total considerado para la ejecución de la misma (SI 617,023.32), "y si se revisa este subcontrato indica todas las partidas del expediente técnico, pero corresponde a
trabajos de mano de obra, cualquier persona puede entender que sería un imposible acabar la obra con este monto" (sic.).
De la revisión del subcontrato de obra, según se indica, puede apreciarse que el
.rsmo se encuentra referido a mano de obra, no se indica que el Contratista deba dortar material alguno, adjuntando para ello la "cotización de mano de obra del
~. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx" (sic.), así como las facturas de las compras realizadas por su representada.
n
a
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Intencionalidad del infractor: Conforme a lo expuesto, queda claro que XXXXXX nunca tuvo la intención de incurrir en la supuesta infracción, es todo lo contrario, sí se comunicó a la supervisión de obra, quienes tenían conocimiento de los trabajos de mano de obra calificada que se venían realizando por el Xx. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx.
Daño causado: No existe daño alguno ocasionado a la Entidad o al Estado Peruano, y de existir no ha sido acreditado en el presente procedimiento administrativo sancionador.
Reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: este criterio no es posible evaluarlo puesto que la Entídad ni Xxxxxx tenían conacimiento que el subcontrato de mano de obra causaría todas estas denuncias. (oo.)
Antecedentes de sanciones: Xxxxxx no ha cometido infracciones iguales y/o similares anteriormente, por lo que no se ha configurado de ningún modo un comportamiento reitero do.
Conducta procesal: Qenser ha cumplido con los plazos, con apersonarse y acatar todas las disposiciones del Tribunal de Contrataciones del Estado, por lo que la conducta en el procedimiento administrativo sancionador ha sido siempre de colaboracíón. Solo esperando que la presente controversia concluya lo más pronto posible" (sic.).
6. Con Decreto del 17 de enero de 2019 se tuvo por apersonado al procedimiento al Contratista y por presentados sus descargos, dejándose a consideración de la Sala su
solicitud de uso de la palabra, y asimismo se dispuso remitir el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido el 30 de enero de 2019.
7. Con Decreto del28 de febrero de 2019 se programó audiencia pública para el15 xx xxxxx de 2019, la cual se frustró por inasistencia de las partes.
8. Mediante Carta W 11-2019-MPH/PM presentada el14 xx xxxxx de 2019 ante la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Huancayo, ingresada el 18 del mismo
mes y año ante el Tribunal, la Entidad se apersonó al presente procedimiento y solicitó la reprogramación de la audiencia pública.
9. Por decr: lO del 18 xx xxxxx de 2019, a efectos de que el Tribunal cuente con m elem tos de juicio para resolver, se solicitó la siguiente información adicional:
"A LA ENTIDAD (MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE HUANCAYO):
(oo.)
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2) Remita copia del "Subcontrato de obra" del 4 xx xxxxx de 2017 celebrado entre la empresa QENSER E.I.R.L. y el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx. (oo.)
3) Considerando que, que o través de su Informe Técnico Legal N° 00l-2018-MPH/GAJ del 19 de enero de 2018, la Municipalidad Provincial de Huánuco comunicó al Tribunal sobre la supuesta responsabilidad de la empresa QENSER E.I.R.L. fu.} derivada del hecho de haber subcontratado obligaciones esenciales con don Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx. sin autorizacián de la Entidad v sin contar esta último con el Registro Nacional de Proveedores.
Asimismo, a través de su Informe Técnico N° 00l-2018-MPH-GA-SGA del 17 de enero de 2018, la Entidad señaló lo siguiente:
oo. se encuentra el documento denominado SUBCONTRATO DE OBRA, celebrado entre la empresa QENSER E./.R.L. con el Sr. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, suscrito el 04.04.2017, debidamente legalizado ante la Notaria Xxxxxxxxx Xxxxxxx, cuyo objeto es realizar trabajos de la obra: "Recuperación y mejoramiento del patrimonio cultural Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx, xxxxxxxxx xx Xxxxxxxx" en su componente: Restauración de lo Cúpula con Código SN/P 157993 bajo las siguientes condiciones:
PRIMERO.- Objeto: Por el presente el empresario contrata al Subcontratista para realizar el siguiente trabajo:
Colocación de caña x xxxxxxx inferior Colocación de caña x xxxxxxx superior Colocación de xxxxx xx xxxxx 3/8"
Colocación de geomalla bx-l, 100 similar Vaciado de concreto
Tarrajeo yeso cúpula inferior
Revestimiento de cerámico hexagonal e=5mm Colocación de modulares
Construcción xx xxxxxxx en techo Montaje de andamios
Pintura interior y exterior Limpieza final
Equipo de seguridad.
Maquinarias y equipos
Movilización y desmovilización de maquinaria y equipos
Remita copia de las partidas del expediente técnico, de la obra objeto de la Adjudicación Simplificada W 032-2016-MPH/XX.XX - Segunda Convocatoria, a que corresponden las actividades detalladas de forma precedente, los cuales fueron ejecutadas por el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx en el marco del "Subcontrato de obra" del 4 xx xxxxx de 2017 {suscrito con la empresa QENSER E.I.R.L.].
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AL SEÑOR XXXXXX XXXxx XXXXX XXxXXX: (...)
1. Considerando el objeto del "Sub contrato de obra" del 4 xx xxxxx de 2017 celebrado entre su persona y la empresa QENSER E.I.R.L.
1.1. Pronúnciese sobre lo indicado por la empresa QENSER E.I.R.L. en relación a que su persona se limitó a proveer mano de obra durante la ejecución del "Subcontrato de obra" del 4 xx xxxxx de 2017 (Se adjunta escrito de xxxxxxxxx).
1.2. En caso su persona se hubiese limitado a proveer mano de obra a la empresa QENSER f.I.R.L. en la ejecución de la obra "Recuperación ji mejoramiento del patrimonio cultural Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxx:
(1) Remita copia de la documentación que acredite su inscripción en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo.
(11) Detalle de qué parte o componente de la ejeCución de la obra le fue
encargado a su persona.
(111) Indique el nombre de los trabajadores que participaron en la ejecución de la referida obra, así como las actividades que realizaron.
(IV) Remita copia de los contratos de trabajo suscritos con las personas antes mencionadas [sus trabajadores].
1.3. De ser el caso, confirme si, además de la mano de obra durante la ejecución del "Subcontrato de obra" del 4 xx xxxxx de 2017, su persona asumió el pago de los insumas necesarios para ejecutar las prestaciones subcontratadas, y remita la documentación que acredite ello.
1.4. Pronúnciese sobre lo indicado por la empresa QENSER E.I.R.L. en relación a que fue la propia empresa (y no su persona) quien habría pagado por los insumas empleados durante la ejecución del "Subcontrato de obra" del 4 xx xxxxx de 2017 (Se adjuntan facturas)".
10. Por decreto del 19 xx xxxxx de 2019, atendiendo a la solicitud de la Entidad, se reprogr: mó la audiencia pública para el 27 xx xxxxx de 2019.
11. M ia te escrito presentado el20 xx xxxxx de 2019 ante la Mesa de Partes del Tribunal,
e tratista indicó lo siguiente:
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11.2. En atención a lo anterior, alegó que su representada sí solicitó autorización para subcontratar la mano de obra calificada, y asimismo, reiteró su posición referida a que no existe impedimento para subcontratar mano de obra.
12. Mediante Carta W 028-2019-MPH/GA/SGA presentada el 21 xx xxxxx de 2019 ante la Oficina Desconcentrada del OSCEubicada en la ciudad de Huancayo, e ingresada el22 del mismo mes y año ante la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad atendió el requerimiento de información del Tribunal remitiendo la documentación correspondiente a la ejecución de la obra materia de análisis.
13. Por decreto del 21 xx xxxxx de 2019 se dejó a consideración de la Sala lo expuesto por el Contratista.
14. Mediante Carta W 034-2019~MPH/GA presentada el 27 xx xxxxx de 2019 ante la Oficina Desconcentrada del OSCEubicada en la ciudad de Huancayo, e ingresada el28 del mismo mes y año ante la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad indicó haber atendido, mediante la Carta W 028-2019-MPH/GA/SGA, el requerimiento información que le fuera cursado.
•
15. El 27 xx xxxxx de 2019 se llevó a cabo la audiencia pública con el representante la Entidad4
16. Mediante Carta W 066-2019-MPH/GM presentada el 0 xx xxxxx xx 0000 xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxx xxx XXXX ubicada en la ciudad de Huancayo, e ingresada el 8 del mismo mes y año ante la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad remitió el Informe W 054-2019- MPH/GOP/OLO del28 xx xxxxx de 2019 en el cual, entre otros, se indica que el ingeniero Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx ocupó el cargo de Residente de obra, la ingeniera Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y la arquitecta Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx ocuparon el cargo de Inspector de obra, y el ingeniero Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx ocupó el cargo de Supervisor de obra.
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I
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En representación de la Entid p. icipó el abogado Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx.
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18. A efectos de evaluar si los hechos expuestos configuran la infracción imputada, es preciso verificar el marco legal aplicable en el presente caso, para ello debe tenerse presente que, a partir del 30 de enero de 2019, se encuentran vigentes las disposiciones comprendidas en el Decreto Legislativo W 1444, cuya Única Disposición Complementaria Transitoria dispuso que los procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia de dicha ley se regirían por las normas vigentes al momento de su convocatoria.
Al respecto, es necesario precisar que, en principio, toda norma jurídica desde su entrada en vigencia es de aplicación inmediata a las situaciones jurídicas existentes5; no obstante ello, es posible la aplicación ultractiva de una norma si el ordenamiento así lo reconoce expresamente6, permitiendo que una norma, aunque haya sido derogada, siga surtiendo efectos para regular determinados aspectos que la nueva norma permita expresamente. En el presente caso, tenemos que la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo W 1444, permite que la LCE (L 30225), Y su respectiva modificatoria [LCE (DL 1341)]' sigan surtiendo efectos, en cuanto al desarrollo de los procedimientos de selección.
En ese sentido, téngase presente que, en el caso concreto, el procedimiento de selección se convocó el 30 de setiembre de 2016, cuando se encontraba vigente la LCE(L 30225) Y el RLCE(DS 350). En tal sentido, en lo que concierne a la ejecución del contrato, se aplicará dicha normativa.
Por otro lado, para el análisis de la configuración de la infracción e imposición de sanción que pudiera corresponder al Contratista, resulta aplicable la LCE (DL 1341), Y el RLCE modificado (OS056), por ser las normas vigentes al momento en que se habría producido el supuesto hecho infractor, esto es, la subcontratación sin autorización de la Entidad (el 4 xx xxxxx de 2017).
Naturaleza de la infracción.
19.
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución Política del Perú, el cual dispone que "(.oo) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a I consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en b s supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (oo.)".
Tal como se expone en la Se n del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N' 00008-2008-PI/TC.
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20. En relación con ello, en el artículo 35 de la LCE (L30225) se establece que, el contratista puede subcontratar, previa autorización de la Entidad, la ejecución de determinadas prestaciones del contrato, salvo prohibición expresa contenida en los documentos del procedimiento de selección, y asimismo que no se pueden subcontratar las prestaciones esenciales del contrato vinculadas a los aspectos que determinaron la selección del contratista. Además, señalaba que el contratista mantiene la responsabilidad por la ejecución total de su contrato frente a la Entidad.
Dicho artículo, dispone que para ser subcontratista se requiere contar con inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), no estar impedido ni inhabilitado para contratar con el Estado.
21. En esa línea, el artículo 124 del RLCE(OS 350) estabilecía que, se puede subcontratar por un máximo del cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original; para estos efectos, la Entidad debe aprobar la subcontratación por escrito y de manera previa, dentro de los cinco (5) días hábiles de formulado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la Entidad no comunica su respuesta, se considera que el pedido ha sido rechazado. No cabe subcontratación en la selección de consultores individuales.
22. En ese sentido, la existencia de un subcontrato no genera para el subcontratista ninguna relación con la Entidad para la cual se presta el servicio, pues es el contratista quien mantiene el íntegro de la responsabilidad respecto de la correcta prestación de la obligación. Tal responsabilidad del contratista frente a la Entidad, se evidencia precisamente en el hecho que para subcontratar prestaciones no solo debe estar permitido en los documentos del procedimiento de selección, sino además debe estar autorizado por la Entidad.
Configuración de la infracción.
23. Sopre el particular, se imputa al Contratista haber incurrido en la infracción establecida en el literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 de la LCE (DL 1341), al haber supue tamente subcontratado prestaciones esenciales, a través del Contrato W 057-
201 PH-GA7 con el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, sin autorización de la Entidad; Y, as' ismo, que este último no cuenta con inscripción en el RNP.
procedi . nto de selección, no se advierte que se sub tratar, la ejecución de determinadas prestacione cambiado en el Contrato suscrito con la Entidad.
f. ios 562 a 566 del expediente administrativo.
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24. Sobre el particular, se verifica que el 3 de noviembre de 2016, la Entidad y el Consorcio suscribieron el Contrato N° 057-2016-MPH-GA8 derivado del procedimiento de selección, a través del cual el Contratista se comprometió a ejecutar la obra "Recuperación y mejoramiento del patrimonio cultural Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxx" en su componente: Restauración de Cúpula con Código SNIP 157993 a favor de la Entidad por el monto de S/ 617,023.32 (seiscientos diecisiete mil veintitrés con 32/100 soles), en concordancia con lo establecido en las bases integradas del proceso de selección, el expediente técnico y la oferta de aquél, tal como se detalla a continuación:
CLAlISl1I.A TERCEllA: OBJETO
¡;¡ úbjeto del presente contrato es la CONTIIATACIÓN OE LA EJECUCiÓN OE LA OBRA: "RECUPERACiÓN y MEJORAMIENTO DEL PA'rRIMONIO CULTURAL IGtP.5IA (,.ATEORAI. DE IlUANCAVO EN El. DISTRlTO DE BUANCAYO. PROVINCIA DE BUANCA\'O", EN SU
COMI'ONENTE: HESTAURACIÓN PIl .LA COPUI.A CON CÓDIGO SNIP 157993: cuyos de!.>11.,.
1l1:SCIUI'CIÓN | TOTAl. |
CllNTRA1'ACIÓN [lE lA £¡¡;CUt;li}N 1m lA OBIlAo'HECUI'IlRACION l' | |
MElORAMmN'r<) I)EL PATltlMONIO CULTUltAI.IGl.ESIA CATF.IlftAL IlE lllJANCAYO | |
SI, 617,023.32 | |
liN .EI.IJISTRITO DE IIUANCAYO,PROVINCIA (JI' IloIINf,II)"O', EN SU COMI'ONI,NTI;' | |
RESrAUfu\CIÓN DE 1.11 cMu!"\ CON COOIGO SIII!' 157993 |
r¡H\lidadcs. importes tlllttarlos y x.xxxxxx, constM\ en JO$ dOCHlncntns Inlcgr<lrttcs del presente contr;-rto. (J'HT10 son J:l$ Rases, su propuest~ C(~on6rnic;:yj los demás documentos que generen (')bli~ac¡ones para las P:lrtl'tS, asf xxxx en el siguicl'll'C ("m~dl'(J~
TOl'ALSI. : 5/.617,023.32
FlNAI.IDIID I'ÚUI.ICA:
La Conu'aladón ()eLA Ejecución De 1.0 Obra: "Rcmpcl'i\clón y Mejoramlentn del Patrimonio Cultural (glesla Xxxxxxxx xx Xxxxxx)'o en el Dlslrito de Huaocayo. Xxxxxx(ia de Huaocayo". en Stl Co",pooente: Restauración de la Cúpola con Código SNJP 157993, ticne la Gnalid,"l de dar valor y mcjt)flH' las med¡dn.~ eh: ronservf1.cíon apropiadas ~l 11)CurHlla dr: la .Iglesia Qlt'cdr~L .esto .11$ctvído de h1 dudadtmh.ll'f\ d Distritu d(,~HIJ,<)flcayo.
25. Por otro lado, de la revisión de la documentación obrante en autos, se verifica que obran los siguientes documentos:
(i) Memoria Descriptiva [obrante de folios 685 a 693 del expediente administrativo], re tido por la Entidad, en el cual se describen entre las actividades
r, espondientes a las Intervenciones estructurales en la cúpula las siguientes:
"3.2. Ifj'.-ERVENCIONES EN LA FÁBRICA 3.2.yINTERVENCIONES ESTRUCTURALES EN LA CÚPULA
[~ '
Orden secuencia de intervención descrita de manera genérica
2 a 566 del expediente administrativo.
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• Cercada y protección de los altares perimetrales a la cúpula, en nave, altar y tambor.
• Construcción de estructuras provisionales para la intervención por sobre el tambor.
• Armado de andamiaje galvanizado tanto en el interior como en el exterior.
ESTRUCTURAS
• Liberación de los revestimientos en mal estado
• Eliminación de obstrucciones
• Reemplazo del anillo de concreto de apoyo de las armaduras y fijación en xxxx xxx xxxxxx.
• Reemplazo de la conexión metálica y conexión con el anillo de concreto.
• Instalación de correaje, encofrado, xxxxx, xxx malla y llenado de concreto de la cáscara exterior.
• Reconstrucción del cupulin sobre la cúpula.
ARQUITECTURA
• Limpieza general y específica.
• Reintegración de revestimientos en el interior con yeso sobre caña brava y correas.
• Reintegración de revestimientos en el exterior con mortero de cemento y arena y
cerámicos similares al existente interior.
• Colocación y sellado de las juntas con sellados elástico.
• Impregnación de preservante xx xxxxxx y pintura anticorrosiva de estructuras
metálicas. l'
• Pintado con pintura látex según paleta de colores.
• Impregnación de impermeabilizantes en los revestimientos exteriores de la cúpula y tambor.
INSTALACIONES SANITARIAS
(...)
INSTALACIONES ELÉCTRICA
(...)"(sic).
(El resaltado es agregado).
(ji) Presupuesto [obrante de folios 694 a 698 del expediente administrativo], remitido por la Entidad, en el cual se describen todas las partidas que el Contratista debió ejecutar según el expediente técnico, entre las cuales tenemos a la siguiente:
DescripCión
(...)
EsiRUCTURAS
OBRAS OE CONCRETON ARMADO VIGA COLLAR EN CÚPULA
CONCRETO EN VIGAS F'C=210KG/CM3
ENCOFRADO y DESENCOFRADO PARA VIGAS EN CÚPULA ACERO GRADO 60 EN VIGAS
COBERTURA EXTERIOR DE LA CÚPULA
MORTERO 1:3 EN CÁSCARA EXTERIOR DE CÚPULA ENCOFR DO y DESENCOFRADO pARA COBERTURA CÚPU
01.02.08.01.02.03 A RO RADO 60 EN COBERTURA EXTERIOR
01.02.08.01.02.04 O LLA BX-HOO SIMILAR
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00.00.00.00.00 | MOLDURA EMPOTRADA EN CÚPULA EXTERIOR | ( ... J | (...) |
01.02.08.01.03.01 | CONCRETO EN MOLDURA EMPOTRADA F'C=175 KG/CM2 | (...1 | (...) |
01.02.08.01.03.02 | ENCOFRAOO y DESENCOFRADO PARA MOLDURA EMPOTRADA | (...) | (...) |
01.02.08.01.03.03 | ACERO GRADO 60 EN MOLDURA EMPOTRADA | (...) | (...) |
01.02.08.02 | LOSA MACIZA | (...1 | (...) |
00.00.00.00.00 | CONCRETO PARA LOZA MACIZA F'C=175 KG/CM2 EN CUPULfN | (...) | (...) |
00.00.00.00.00 | ENCOFRADO Y DESENCOFRADO EN LOZA MACIZA EN CUPULfN | (...) | (...) |
00.00.00.00.00 | ACERO REFUERZO FY=4200 KG/CM2 EN CUPULlN | (...) | ( .) |
01.02.08.03 | INTERVENCIÓN EN ESTRUCTURA METÁLICA | (...) | ) |
00.00.00.00.00 | COLOCACiÓN DE TIJERALES METÁLICOS 4"X4"Xl/8 | (...) | ) |
00.00.00.00.00 | COLOCACIÓN DE DIAGONALES METÁLICOS 2"X2"Xl/8 | ( ) | ) |
00.00.00.00.00 | COLOCACIÓN DE ANILLO DE TUBO XX XXXXX 4"X4"X1/8 | ) | ...) |
00.00.00.00.00 | COLOCACIÓN DE VIGA DE ANILLO 6"X20"X3/16" | ) | (...) |
00.00.00.00.00 | COLOCACIÓN DE ESTRUCTURA METÁLICA DE SOPORTE DE CUPULfN | ) | (...) |
00.00.00.00.00 | LIMPIEZA Y LIJADO DE ELEMENTOS METÁLICOS | ) | (...) |
00.00.00.00.00 | PINTURA ANTICORROSIVO Y ESMALTE EN ESTRUCTURA METÁLICA | ...) | (...) |
00.00.00.00.00 | INTERVENCiÓN EN XXXX METÁLICA | 1..,) | ( ) |
01.02.09 | ARQUITECTURA | (...) | ...) |
01.02.09.01 00.00.00.00.00 | OBRAS DE REINTEGRACIÓN REINTEGRACIÓN DE ENCHAPE DE CERÁMICO HEXAGONAL L=15CM, | 1..,) ...) | 1..,) ...) |
E=0.05CM | |||
00.00.00.00.00 | REINTEGRACIÓN DE REVESTIMIENTO DE YESO | ...) | ( ) |
00.00.00.00.00 | REINTEGRACiÓN DE XXXXXXXX XX XXXX | 1...) | ...) |
00.00.00.00.00 | REINTEGRACiÓN DE TAPA METÁLICA EN CORONA OE CÚPULA | (...) | (...) |
01.02.09.02 | OBRAS DE REVESTIMIENTO | (...) | 1..,) |
00.00.00.00.00 | TARRAJEO DE CEMENTO Y ARENA INTERIOR Y EXTERIOR | (...) | ...) |
01.02.09.03 | INTERVENCiÓN EN ESTRUCTURA XX XXXXXX | ( ) | ...) |
00.00.00.00.00 | LIMPIEZA Y LIJADO DE ELEMENTOS XX XXXXXX | ) ,... | 1..,) |
00.00.00.00.00 | COLOCACiÓN XX XXXXXXX DE MANERA TORNILLO 2"X3" | ) | (...) ,... |
00.00.00.00.00 | IMPREGNACIÓN DE PRESERVANTE PARA MADERA EXISTENTES | ...) 1,..,) | ( ) ,... |
01.02.09.04 | PINTURA | ,... | ) |
00.00.00.00.00 | PINTURA TIPO LA TEX EN MUROS INTERIORES Y EXTERIORES | ) | ...) |
00.00.00.00.00 | IMPREGNACiÓN DE HIDROFUGANTES EN EXTERIORES DE LA CÚPULA | ...) | ( ) |
01.02.09.05 | VARIOS | (...) | ...) |
00.00.00.00.00 | JUNTA DE CONSTRUCCIONES E=1" | ( .) | 1..,) |
00.00.00.00.00 | IMPLEMENTACIÓN DE ESCALERAS DE FA TO EN TAMBOR DE CÚPULA | ) | 1..,) |
00.00.00.00.00 | LIMPIZA FINAL DE OBRA | ) | ...) |
...) | ...) | (...) | (...) |
(El resaltado es agregado).
26. A ef to de analizar si el contrato bajo análisis constituye o no un subcontrato suscrito si pr ia autorización de la Entidad, conviene identificar las prestaciones objeto de
on ato derivado del procedimiento de selección, de conformidad con las partidas nt eñaladas.
laci con lo anterior, del denominado "Subcontrato de obra'J9 [bajo an . is], advierte que fue perfeccionado el4 xx xxxxx de 2017 por la apoderada del Contra ista
el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, por el monto de SI 88,000.00 [ochenta y o ha mil
Obrante de folios 678 a 679 del
10 Señora Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.
¡ente administrativo.
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'I'rí6una{ dé Contratacíones dé{ r:Estado
'Reso{ucíón NO 0906-2019-TCE-S3
con 01/100 soles], sin considerar IGV11, en adelante el subontrato del4 xx xxxxx de 2017, en cuyo contenido se evidencia, entre otras, las siguientes obligaciones entre las partes contratantes:
"(...)
PRIMERO.- Objeto: Por el presente el empresario contrata al Subcontratista para realizar el siguiente trabajo:
Colocación de caña x xxxxxxx inferior Colocación de caña x xxxxxxx superior
Colocación de xxxxx xx xxxxx 3/8" Colocación de geomalla bx-1, 100 similar Vaciado de concreto
Tarrajeo yeso cúpula inferior
Revestimiento de cerámico hexagonal e=5mm Colocación de modulares
Construcción de capilfa en techo Montaje de andamios
Pintura interior y exterior Limpieza final
Equipo de seguridad
Maquinarias y equipos
Movilización y desmovilización de maquinaria y equipos No se considera en los trabajos a realizar:
Las instalaciones elécticas La escaleta de gato
Obra: "RECUPERACIÓN Y MEJORAMIENTO DEL PATRIMONIO CULTURAL IGLESIA CATEDRAL DE HUANCAYO EN EL DISTRITO DE HUANCAYO, PROVINCIA DE HUANCAYO" - EN SU COMPONENTE: RESTAURACIÓN DE LA CÚPULA, CON CÓDIGO SNIP 157993.
SEGUNDO.- Cabe mencionar que si hay una partida adicional por ejecutar el SUBCONTRATISTA asumirá la ejecución de dicha partida.
Hasta la culminación del 100% de toda la obra.
(...)
CUARTO.- Duración: el subcontratista ejecutará el trabajo en un plazo de inicio será el dla 04/04/2017 hasta la culminación y entrega de la obra. Se establece como cláusula penal el descuento del 2% del importe total del contrato por cada día de retraso que sufra en la
entrega de dicho trabajo, salvo caso fortuito o fuerza mayor.
(...)" ({¡c.).
(El resaltado es agregado).
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27. En ese contexto, de la información antes glosada, se advierte que las prestaciones antes citadas [resaltadas] de los ítems Estructuras y Arquitectura, cuya ejecución formó parte de las obligaciones del Contratista derivadas del Contrato suscrito con la Entidad, fueron materia de subcontratación de este último con el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, tal como se verifica del subontrato del 0 xx xxxxx xxx 0000, x xx xx "Xxxxxxx Descriptiva" y "Presupuesto" (estos últimos remitidos por la Entidad), en los cual se describen todas las partidas que debió ejecutar el Contratista según el expediente técnico.
Sin perjuicio de lo anterior, se debe considerar que de acuerdo con las Cláusulas Segunda y Cuarta del subcontrato del4 xx xxxxx de 2017, las actividades desarrolladas por el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx en el marco de la obra contratada por la Entidad no se limitaban a aquellas descritas en dicho contrato, sino a cualquier "partida adicional" y "hasta la culminación del 100% de tada la obra" [y no solo hasta la culminación de los trabajos por los cuales habría sido contratado y que fueron detallados en el subcontrato del 4 xx xxxxx de 2017].
28. En ese sentido, se encuentra acreditado que el Contratista, con la suscripción del documento del 4 xx xxxxx de 2017, subcontrató prestaciones a su cargo, las cuales corresponden al objeto del Contrato derivado del procedimiento de selección, por el monto de S/ 103,840.00 (ciento tres mil ochocientos cuarenta con 00/100 soles) incluido IGV, que representa el 16.82% del contrato original, lo cual, según se advierte de la información brindada por la Entidad, no fue autorizado por aquélla.
29. Ahora bien, con ocasión de la presentación de descargos, por una parte el Contratista ha
. indicado que el subcontrato del 4 xx xxxxx de 2017 habría sido comunicado a la Entidad, sin embargo, por otro lado ha indicado expresamente lo contrario, precisando que "si bien es cierto que realicé un subcontrato de mano de obra calificada y que no se comunicó a la Entidad, (pero sí al Supervisor de obra), es porque no existe normal legal que prohíba la subcontratación de mano de obra calificada" (Sic)12.
nicaciones:
CARTA N" 041.2017!Q.S.Q ••E.I.R.L.
(...)
12 Véase el folio S83 del expediente I istrativo [parte pertinente del escrito de descargos].
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'Trí6unaCdé Contratacíones déC'Estaáo
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Tomando en consideración los plazos de la obra y teniendo la cúpula de la Catedral de Huancayo, trabajos para especialistas; como los siguientes partidas de obra, colocación de Xxx xxxxx BC-llOO, colocación xx xxxxx superior e Inferior, estucado con yeso, vaciado de cupulln, rejas metóllcas de proteccIón, etc.
Solicito autorización para subcontratar personales especializados, conocedores de estos,temas.
Por lo mencionado,
Esperando su pronta autorización para contratar la mano de obra especializada y culminar la obra dentro del cronograma de ejecución vigente.
(...)" (sic).
(El resaltado es agregado).
"(...)
Huancayo, 22 xx Xxxxx de 2017.
CARTAN° Ol4-20l7/CONS. XXXXXXX'/S.O.!PCH
(...)
Por medio de la presente me dirijo a su persona para expresarle mis más cordiales saludos, asimismo aprovecho para comentarle que se puede sub contratar MANO DEOBRAESPECIALIZADAp,ara los trabajos especiales dentro de la cúpula, con todos los beneficios xx xxx; esta en planillas, contar con SCTRA,contar con XXXX,y contar con los pagos respectivos, asimismo es entera responsabílídad del Contratista la calidad de trabajos realizados por la mano de obra especializada tal y como se señala en el Art. 35 de la Ley de Contrataciones del Estado.
Del mismo modo pongo en conocimiento que no se pueden sub contratar trabajos a todo costo, sin conocImiento o autorización de la entidad, porque de lo contrario se estaría contraviniendo la indicado en el Art. 35 de la Ley de Contrataciones del Estado.
Por lo expuesto se autoriza la subcontrataclón de mano de obra calificada para así cumplir con las metas establecidas del expediente técnico.
[CONSORCIOYURACCYACU]
(...)" (sic).
(El resaltado es agregado).
En este punto, cabe tener presente que el 10 de febrero de 2017 la Entidad convocó la Adjudicación Simplificada W OSO-2016-MPH/CS-AS - Tercera Convocatoria, para la "Contratación del servicio de consultoría de obra para la supervisión de la ejecución de la obra: "Recuperación y mejoramiento del patrimonio cultural Iglesia Catedral de Huancayo, en el distrito de Huancayo, provincia de Huancayo", en su componente
Res auración de cúpula con código de SNIP 157993", siendo adjudicado con la buena pro
e ~nsorcio Yuracc Yacu, integrado por los señores Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, con quienes la Entidad suscribió el Contrato W 017-2017-MPH-
A del 14 xx xxxx de 2017.
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Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 3S de la LCE(L3022S) se establece que, el contratista puede subcontratar, previa autorización de la Entidad, la ejecución de determinadas prestaciones del contrato, salvo prohibición expresa contenida en los documentos del procedimiento de selección, y asimismo que no se pueden subcontratar las prestaciones esenciales del contrato vinculadas a los aspectos que determinaron la selección del contratista.
En ese sentido, no es cierto que el Contratista haya sido previamente autorizado por la Entidad para subcontratar las prestaciones objeto de Contrato.
Por el contrario, el propio Contratista, en su escrito de descargos, ha reconocido únicamente haber comunicado a la Entidad la resolución del subcontrato del 4 xx xxxxx de 2017, tal como se aprecia a continuación13:
"(...)
Esta imputación esfalsa porque vía conducto notarial la suscrita comunicó la resolución del subcontrato de mano de obra, el 29 xx xxxx de 201714, ante el/o el Xx. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, comunica con carta notarial defecha 19 de julio de 2017 a la Entidad el subcontrato realizado con mi representada.
Además mediante Carta N' 067-2017/Q.S. G. - E.l.R.L. defecha 03 xx xxxxxx de 201715, mi representada comunicó a la Entidad que el subcantrato de mano de obra fue resuelto (...)" (sic).
(...)" (sic).
Por otro lado, y sin perjuicio de las consideraciones expuestas, cabe traer x xxxxxxxx que el Contratista en sus descargos ha sostenido haber verificado que, con ocasión de la demanda incoada en su contra ante el Primer Jugado Civil de Huancayo [Expediente W 2369-2017], el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx ha presentado documentación falsa, consistente en las certificaciones notariales de las cartas cursadas por éste en relación a la resolución del Contrato del4 xx xxxxx de 2017. Al respecto, cabe tener presente que lo expuesto por el Contratista, respecto a la veracidad de las certificaciones notariales de las
13 f lio S81 del expediente administrativo [parte pertinente del escrito de descargos].
14 la d cumentación remitida por el Contratista se aprecia la Carta N° OSl-2017/Q.S.G.-E.I.R.L.,obrante en el folio 605 del exp iente administrativo, mediante la cual éste le comunicó al señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx la resolución del Contrato
4 xx xxxxx de 2017, indicando para ello lo siguiente:
"(...) Seguidamente para comunicarle la resolución del contrato por haber faltado ya más de una semana a la obra creándonos - s-yperjuicios con el avance de la obra (...) Restauración de la cúpula (...)" (sic).
15 De la documentación remitida por el Contratista se aprecia la Carta N° 067-2017/Q.S.G.-E.I.R.L., obrante en el folio expediente administrativo, mediante la cual éste le comunicó a la Entidad la resolución del Contrato del4 xx xxxxx de indicando para ello lo siguiente:
"(...) habiendo recibido la Carta N° 735-2017-MPH/GOP, por parte de su gerencia donde me remite la cap Car Notarial del Sr. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, xxxx solicita la cancelación de un deuda pendiente de trabajos realiza o en lo obra: (...) Restauración de la cúpula .) ca e mencionar que el señor en mención se le resolvIó el Contrato con arta N' 051- 2017/Q.S.G. -E.I.R.L. defecha xx xxx de 2017" (sic).
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comunicaciones remitidas por el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, no se encuentra en discusión en el presente caso, sin embargo, corresponde poner ello en conocimiento del Ministerio Público, debiendo para ello remitirse copia del escrito de descargos del Contratisa y sus anexos.
30. Ahora bien, con ocasión de la presentación de descargos y del escrito del 15 de enero de 2019, el Contratista manifestó que la contratación realizada con el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, calificado como subcontratista por parte de la Entidad, no es un subcontrato en los términos prohibidos por la normativa de contrataciones del Estado, toda vez que aquel no cumple con los presupuestos para ser tal, pues, porque se trata de un contrato de mano de obra especializada que suscribe el Contratista con un tercero para la correcta ejecución de las prestaciones derivadas del Contrato.
Sobre lo argumentado, en primer lugar, debe indicarse que la suscripción del contrato entre la Entidad y el proveedor da origen a la relación jurídica patrimonial, en virtud de la cual el contratista se encuentra obligado a ejecutar determinadas prestaciones a favor de la Entidad -que puede consistir en la entrega o suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras- y esta, a su vez, se encuentra obligada a ejecutar su contraprestación que, fundamentalmente, consiste en retribuir económicamente al contratista.
En este sentido, en principio, es el contratista quien ha sido elegido conforme a los métodos de contratación previstos en la normativa de contrataciones del Estado para ejecutar las obligaciones objeto del contrato en favor de la Entidad para lo cual ha acreditado requisitos, calificaciones y condiciones ofertadas, en función de las cuales fue beneficiado con la buena pro, siendo por tanto, responsable directo de realizar dicha ejecución; sin embargo, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de que, cuando se cumplan determinadas condiciones, sea un tercero ajeno a la relación obligacional existente entre la Entidad y el contratista, quien ejecute algunas de s obligaciones de cargo del contratista.
í, el artículo 35 de la LCE (L 30225) establece que "el contratista puede subcontratar, re vio autorización de la Entidad la ejecución de determinadas prestaciones del contrato,
salvo prohibición expresa contenida en los documentos del procedimiento de selección"
(El subrayado-es agregado).
Del artículo citado, se advierte que el contratista p prohibida por los docum
previa de la Entidad.
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Para estos efectos, debe tenerse presente que el subcontrato es un contrato derivado y dependiente de otro anterior de la misma naturaleza (contrato base o principal), en virtud del cual uno de los contratantes, en vez de ejecutar personalmente la obligación a su cargo, decide contratar a un tercero para que la realice en su lugar, en cumplimiento del contrato base o principal.
De lo expuesto, se advierte que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la subcontratación implica que un tercero ejecute parte de las prestaciones a las que se obligó el contratista frente a la Entidad, entendiéndose por "tercero" a una persona, natural o jurídica, necesariamente distinta a las partes conformantes de la relación contractual; es decir, una persona distinta del contratista.
Asimismo, cabe precisar que, conforme al tercer párrafo del artículo 35 de la LCE (L 30225), este subcontratista debe contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores - RNP Y no estar impedido ni inhabilitado para contratar con el Estado.
De esta manera, si bien normalmente debe ser el propio contratista quien ejecute las prestaciones a su cargo, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de que, cuando se cumplan determinadas condiciones, sea un tercero, ajeno a la relación contractual existente entre la Entidad y el contratista, quien ejecute dichas prestaciones.
Teniendo en cuenta lo anterior, tal como se advirtió en el presente caso, el subontrato del 4 xx xxxxx de 2017 tuvo como objeto ejecutar algunas prestaciones a cargo del Contratista, derivadas del Contrato, en particular, las referidas a los ítems de Estructuras y Arqu. ectura.
Xxx X nalmente, cabe señalar que, de la revisión del subontrato del4 xx xxxxx de 2 e encia que ambas partes sabían con claridad que se encontraban realizan
subcontratación de parte de las prestaciones a cargo del Contratista y no un contr o d mano de ob;<réSpecializada, derivadas del Contrato celebrado entre aquél y a Enti ad
s1;1Íue la denominación del documento es "subcontrato deobra", ade ue n la cláusula primera del Contrato del4 xx xxxxx de 2017 se alude xpresamente la obr convocada por la Entidad, a 'mismo se indicó que dicho ubcontrato i luso se encontraba sujeto a las lipa ti s adicionales" que pudieran esta lecerse y su plazo de ejecución estaba condicio a la entrega de la obra.
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Asimismo, se debe resaltar que no es posible considerar un contrato de mano de obra cuando en el detalle del objeto contractual no se hace referencia a condiciones propias de la relación laboral, o de la prestación de servicios personales.
31. Entonces, de la revisión de la documentación obrante en autos, no se advierte medio de prueba que evidencie que el subcontrato del4 xx xxxxx de 2017 era uno de mano de obra especializada para la ejecución de las prestaciones derivadas del Contrato, sino, por el contrario, estaba referido a la ejecución de las prestaciones que se encontraban a cargo del Contratista, lo cual evidencia la subcontratación de las prestaciones cuya ejecución estuvo a cargo de aquél.
Oe otro lado, debe tenerse en cuenta que, a efectos de subcontratar las prestaciones objeto de un contrato derivado de un determinado procedimiento de selección, los contratistas se encuentran obligados a seguir las disposiciones establecidas en el artículo
124 del RLC (OS 350) en concordancia con el artículo 35 de la LCE (L 30225), cuyo cumplimiento por parte de los contratistas trae consigo la suscripción de un subcontrato válido y eficaz frente a la Entidad, al haberse perfeccionado dentro del marco de las referidas disposiciones normativas.
Aunado a lo anterior, también se ha verificado que el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx no cuenta con inscripción en el RNP como ejecutor de obra, y el artículo 124 del RLC (OS
350) en concordancia con el artículo 35 de la LCE (L 30225), establecen la obligación de verificar que el subcontratista, en su calidad de ejecutor de obras inscrito en el RNP, posea una capacidad de contratación que garantice el nivel técnico y la solvencia económica suficientes para ejecutar obras públicas, disminuyéndose el riesgo de posibles incumplimientos de las obligaciones contractuales objeto de la subcontratación que fueron aprobadas por la Entidad.
Por lo tanto, el supuesto previsto en las normas citadas dista de la subcontratación mat ri de análisis en cuyo trámite el Contratista no observó las disposiciones es b cidas en los referidos artículos, lo cual es materia de sanción a través de su
pif ación como infracción administrativa.
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32. Atendiendo a las consideraciones expuestas, a juicio de este Tribunal, el Contratista, al subcontratar prestaciones con el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx sin autorización de la Entidad, a través del denominado "Subcontrato de obra" del 4 xx xxxxx de 2017, y al no contar este último con inscripción en el RNP, incurrió en la infracción tipificada en el literal
d) del numeral 5+0.1 del artículo SO de la LCE(1341).
Sobre la norma más favorable:
33. En este punto, resulta relevante señalar que, en relación a la infracción referida a la subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad o cuando subcontratista no cuente con inscripción vigente en el RNP, el literal d) del numeral 50.1 del artículo so de la LCEmodificada (DL 1341 Y 1444, este último vigente a partir del 30 de enero de 2019), establece como infracción aplicable a la conducta imputada al Contratista, la siguiente:
"Artlculo 50. Infrocciones y sanciones odmlnlstratlvas
50,1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o sub contratistas, cuando corresponda, Incluso en los casos a que se rejiere el literal
a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones:
(...)
d) Subcontratar prestaciones sin autorizaCión de la Entidad, o en porcentaje mayor al permitido por el Reglamento o cuando el subcontratista no cuente con Inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), esté impedido o inhabilitada o suspendido para contratar con el Estado",
(...)". (El resaltado es agregado).
e añadir que, idéntica disposición se encuentra recogida en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo W 082-2019- EF, en lo su.cesrvo el TUO de la LeE.
De lo antes señalado, se advierte que tanto la LCE(DL 1341) como su versión m
LCE modificada (DL 1341 y 1444) Y el TUO de la LCE, prevén como infr clon subcontratación de prestaci nes sin autorización de la Entidad o cuando sub n a no cuente con inscripció v. ente en el RNP. En ese sentido, en la me ida qu en el ca o bajo análisis el Contra' t ubcontrató prestaciones sin autorización unicipalida
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Provincial de Huancayo y que el subcontratista Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx no cuenta con inscripción vigente en el RNP como ejecutor de obras, se verifica la configuración de la infracción analizada, también bajo el marco normativo vigente a la fecha.
A su vez, el literal a) del numeral 50.4 del referido artículo 50 dispone que ante la citada infracción la sanción que corresponde aplicar es un multa por un monto económico no menor al cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%). Estos parámetros de sanción son los mismos que los establecidos por la LCE(DL 1341).
En relación a la presente infracción, no se aprecia que se configure algún supuesto de retroactividad benigna, en la medida que el Decreto Xxxxxxxxxxx X" 0000 no ha introducido disposiciones que, respecto de la infracción referida a la presentación de información inexacta, puedan ser más beneficiosas para los administrados en el caso bajo análisis, en relación al tipo infractor o a la sanción aplicable al mismo.
Criterios de graduación de la sanción
34. El literal a) del numeral 50.2 del artículo 50 de la LCE (DL 1341) dispone que ante la comisión de la infracción materia del presente expediente, la sanción que corresponde aplicar es una multa, entendida como la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto económico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
La misma norma precisa que la resolución que imponga la multa debe establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor. El p riada de suspensión dispuesto por la medida cautelar a que se hace referencia, no se
nsidera para el cómputo de la inhabilitación definitiva.
n ese entendido, considerando que el monto del Contrato16 suscrito por el Contratista y la Entidad asciende a 5/ 617,023.32 soles, la multa a imponer no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) de dicho monto 5/ 30,851.17 soles ni mayor al quince por ciento (1 %) del mismo 5/92,553.50 soles.
Bajo esa premisa, corresponde imponer al Contratista la xxxxxx xx Xxx modificada, para lo cual se tendrán en consideraci
previstos en el artículo 226 del Reglamento modificado.
16
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Sobre el tema, cabe traer x xxxxxxxx lo dispuesto en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, respecto al principio de Razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, criterio que también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta.
37. En tal sentido, y a efectos de graduar la sanción a imponerse, se deben considerar los siguientes criterios:
a) Naturaleza de la infracción: los contratistas están obligados a cumplir cabalmente con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada que haya aportado adicionalmente, en el curso del proceso de selección o en la formalización del contrato. En ese sentido, no corresponde que el contratista subcontrate la ejecución de las prestaciones relacionadas al objeto de la convocatoria, en tanto ello no haya sido autorizado por la Entidad.
b) Intencionalidad del infractor: en el presente caso se advierte que el Contratista, a través del "Subcontrato de obra", subcontrató las prestaciones objeto del Contrato derivado del procedimiento de selección sin previa autorización de la Entidad, aspecto que se encontraba dentro de su esfera de dominio pues se refería a la ejecución de prestaciones a la que se encontraba obligado.
c) Daño causado: debe tenerse en cuenta que situaciones como ésta, ocasionan eventuales perjuicios a los intereses de la Entidad, y por ende al interés públic No obstante, en el presente caso, la Entidad no ha referido daño alguno que se hubiera ocasionado.
I Ii conocimiento de la infracción cometida antes que sea detectada' confor e a documentación obrante en el expediente, no se advierte docume to
por el cual el Contratista haya reconocido su responsabilidad en la comi ión de la infracció~tes que fuera detectada.
e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribun : de con ormidad con la información obrante en el Registro de Inhabilitados para tra r con el Estado, el Contratista n enta con antecedentes de haber sido sancionado con inhabilitación en sus d hos de participar en procesos de selección y de contratar con el Estado.
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f) Conducta procesal: el Contratista se apersonó al presente procedimiento administrativo sancionador y con presentó sus descargos.
38. Por último, es del caso mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal
d) del numeral 50.1 del artículo 50 de la LCE (DL 1341), por parte del Contratista, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el4 xx xxxxx de 2017, fecha en que se subcontrató prestaciones sin autorización de la Entidad.
Procedimiento y efectos del pago de la multa
39. Al respecto, resulta relevante señalar que en lo referido al pago de la multa, el procedimiento establecido en la Directiva W 008-2019-0SCE/CD - "Lineamientos para la Ejecución de la Sanción de Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado", aprobada mediante Resolución N° 058-2019-0SCE/PRE, publicada el2 xx xxxxx de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE,es como sigue:
• El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la multa y comunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente.
• El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente W 0000-870803 del OSCEen el Banco de la Nación.
• La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado "Comunicación de Pago de Multa" únicamente en la mesa de partes de la sede central del OSCE o en cualquiera de sus Oficinas Desconcentradas. El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario.
• En concordancia con lo establecido en el artículo 263 del nuevo RLCE,la obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del fepósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del periodo
imo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar.
condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento xxx xxxx de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora
sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multá, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la
ni ad de Finanza de la Oficina de Administración del OSCE verifique que la comunicación de pago del proveedor sancionado no h ido efectiva, salvo que ' n no hubiera vencido el plazo de siete (7) días hábil s de haber edado fir e I resolución sancionador .
• Cuando el provee r comunique el pago de la ulta n post 'or' suspensión, dicha ensión se levantará automáticamente el día s'
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Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Xxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx, con la intervención de las Vocales Xxxxxx Xxxxxxx Xxx Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Coral, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución de Presidencia N" 007-2019-0SCEjPRE del 15 de enero de 2019, publicada el16 de enero de 2019 en el Diario Oficial "El Peruano", en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Xxx X" 00000, Ley de Contrataciones del Estado y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N" 76-2016-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1. Sancionar a la empresa QENSER E.I.R.L., con R.U.C. W 20486724855, con una multa ascendente a S/ 37,021.40 (treinta y siete mil veintiuno con 40/100 soles), por su responsabilidad en subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad, y al contar el subcontratista con inscripción vigente en el RNP, en el marco de la ejecución del Contrato Nº OS7-2016-MPH-GA derivado de la Adjudicación Simplificada N" 032-2016-MPHjCS-AS
- Segunda Convocatoria; infracción tipificada en el literal d) del numeral 50.1 del artículo
50 de la Xxx X" 00000, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por Decreto Xxxxxxxxxxx X" 0000.
El procedimiento para la ejecución de dicha multa se iniciará, luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquélla, o cuando habiéndose presentado el recurso, éste fuese desestimado.
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Ministerio
de Economía y Finanzas
'Trí6una{ efe Contratacíones efe { 'Estado
1{eso{ucíón NO 0906-2019-TCE-S3
Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE.
4. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones contempladas en la Directiva Nº 008-2019- OSCE/CD "Lineamientos para la Ejecución de la Sanción de Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado", aprobada mediante Resolución W 058-2019-0SCE/PRE.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N' 687.2012/TCE, del 3.10.12,"
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