TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE NAVARRA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS XX XXXXXXX
Xxxx. Xxxxxx XXX, 0-Xxxxx 00 00000 XXXXXXXX
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ACUERDO 22/2022, de 24 de febrero, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx, por el que se resuelve la reclamación especial en materia de contratación pública interpuesta por PJS PROYECTOS, ESTUDIOS Y SERVICIOS TÉCNICOS XX XXXXXXX, S.A. (SERTECNA) frente a su exclusión del Lote 1 del contrato “Redacción de los proyectos de conversión de la carretera N 121 A en vía 2+1: variantes de Olave/Xxxxx, Burutáin y Ventas de Arraitz”, licitado por el Departamento de Cohesión Territorial del Gobierno xx Xxxxxxx.
PRIMERO.- Con fecha 12 de julio de 2021, el Departamento de Cohesión Territorial del Gobierno xx Xxxxxxx publicó en el Portal de Contratación xx Xxxxxxx el anuncio de licitación del contrato “Redacción de los proyectos de conversión de la carretera N 121 A en vía 2+1: variantes de Olave/Olabe, Burutáin y Ventas de Arraitz”.
Dicho contrato se dividió en tres lotes, siendo el objeto del Lote 1 el “Proyecto constructivo de conversión de la carretera N 121 A en vía 2+1 entre el P.K. 10+500 y el P.K. 22+500: variante de Olave/Olabe”.
A dicho lote concurrieron los siguientes licitadores:
- ESTEYCO, S.A.
- PJS PROYECTOS, ESTUDIOS Y SERVICIOS TÉCNICOS XX XXXXXXX,
S.A. (en adelante SERTECNA)
- PROYECTOS, ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES, S.A. (en adelante PEYCO)
- TÉCNICA Y PROYECTOS, S.A.
SEGUNDO.- Todas las empresas que concurrieron al Lote 1 fueron admitidas a la licitación tras la apertura y examen de su “Documentación administrativa” (Sobre nº 1), realizada el 13 xx xxxxxx.
Con fecha 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxx de Contratación otorgó las puntuaciones correspondientes a las propuestas formuladas respecto a los criterios de adjudicación cualitativos (sobre nº 2), con base en el informe técnico de la misma fecha, acordando la exclusión de las ofertas presentadas por ESTEYCO, S.A. y TÉCNICA Y PROYECTOS, S.A., por no alcanzar la puntuación mínima de 25 puntos prevista en la cláusula 11ª de las condiciones particulares del contrato.
El 4 de octubre se procedió a la apertura y valoración del sobre nº 3 (“Propuesta criterios cuantificables mediante fórmulas”), siendo las puntuaciones totales de las ofertas presentadas al Lote 1 las siguientes:
EMPRESAS | PUNTUACIÓN CRITERIOS CUALITATIVOS | PUNTUACIÓN CRITERIOS CUANTITATIVOS | TOTAL PUNTUACIÓN |
SERTECNA | 35 | 50 | 85 |
PEYCO | 28 | 50 | 78 |
La Mesa de Contratación acordó requerir a las empresas que presentaron la oferta con la mejor relación calidad-precio en cada uno de los lotes, la documentación prevista en la cláusula 13ª de las condiciones particulares del contrato que contempla, entre otra, la relativa a la acreditación de la solvencia técnica o profesional:
“2.- La solvencia técnica o profesional exigida se acreditará mediante la presentación de la siguiente documentación:
- Relación de proyectos de construcción de carreteras realizados en el curso de los últimos tres años. En la relación se incluirán las características del proyecto donde conste: el importe de adjudicación del proyecto, la fecha, el contratante del proyecto y el importe de la obra.
- Certificado de buena ejecución de un trabajo de redacción de un proyecto de construcción de carreteras con presupuesto igual o superior al del lote adjudicado (IVA excluido). En el caso de adjudicarse varios lotes a un mismo licitador, el importe de cada uno de los certificados deberá ser igual o superior al de los correspondientes lotes. En este supuesto también se admitirá un único certificado que comprenda la suma del importe de los respectivos lotes.
En los certificados de buena ejecución deberá constar el importe de adjudicación de los trabajos de redacción, la fecha, la entidad contratante y el importe de las obras proyectadas, con indicación de si se realizaron según las reglas por las que se rige la profesión y si los trabajos se llevaron normalmente a buen término.
No se aceptará como válida la acreditación realizada por el licitador ni la acreditación mediante certificados donde no se recojan los extremos mencionados.”
En su reunión de 20 de octubre la Mesa de Contratación examinó la documentación presentada por los licitadores, concluyendo que la documentación presentada por SERTECNA no cumplía con los requisitos señalados en la citada cláusula 13.b).2, por no tratarse de la redacción de un proyecto de construcción de carreteras con un presupuesto igual o superior al del lote adjudicado (IVA excluido), motivo por el cual se le requirió su subsanación en un plazo xx xxxx días naturales contados desde la recepción del requerimiento.
SERTECNA dio cumplimiento a dicho requerimiento el 28 de octubre, aportando un escrito en el que, entre otras cuestiones, hace referencia a la presentación de nuevos certificados de buena ejecución al objeto de acreditar su solvencia técnica o profesional, certificados que, sin embargo, se presentaron el 29 de octubre.
El 28 de octubre la Mesa de Contratación examinó la documentación presentada tras el citado requerimiento de subsanación, señalando lo siguiente respecto a la de SERTECNA: “Lote 1.- "Proyecto constructivo de conversión de la carretera N-121-A en vía 2+1 entre el P.K. 10+500 y el P.K. 22+500: variante de Olave/Xxxxx", la empresa PJS Proyectos, Estudios y Servicios Técnicos xx Xxxxxxx, S.A. (SERTECNA), aporta certificados de trabajos no análogos a los licitados o referidos a importes y
fechas de elaboración que no cumplen con lo señalado en el condicionado y normativa de contratación (artículo 17.2 b) Ley Xxxxx 2/2018, de 13 xx xxxxx, de Contratos Públicos), por lo que no acredita la solvencia técnica o profesional.”
Por lo tanto, la Mesa de Contratación acordó excluir al citado licitador del Lote 1 y requerir la presentación de la correspondiente documentación a la empresa PEYCO, por tratarse del siguiente licitador en el orden de prelación de ofertas del citado lote.
El 4 de noviembre la Mesa de Contratación consideró correcta la documentación presentada por dicha empresa y formuló propuesta de adjudicación del Lote 1 a favor de la misma.
Dicha adjudicación se produjo por la Resolución 1115/2021, de 10 de noviembre, del Director General de Obras Públicas e Infraestructuras del Gobierno xx Xxxxxxx.
TERCERO.- Con fecha 24 de noviembre, SERTECNA interpuso una reclamación especial en materia de contratación pública frente a su exclusión del Lote 1 del contrato, formulando las siguientes alegaciones:
1ª. Que la reunión de la Mesa de Contratación donde se acordó su exclusión se celebró antes de que concluyera el plazo xx xxxx días naturales conferidos para subsanar la documentación requerida, siendo así que “el mismo día 28 mi representada presentó documentación en contestación al requerimiento junto con escrito aclaratorio y que el día 29, dentro de plazo del requerimiento, se presentaron nuevos certificados a efectos de acreditar la solvencia, y que por tanto no fueron tomados en consideración por la mesa que resolvió nuestra exclusión, como se puede comprobar a la vista de los justificantes que acompañan a esta reclamación”.
2ª. Que “No vamos a entrar en el debate sobre si la solvencia exigida en el pliego resulta o no adecuada y proporcionada en los términos en los que se señala en el artículo 17 de la Ley Xxxxx 2/2018, de 13 xx xxxxx, de Contratos Públicos, pero sí debemos poner de manifiesto ante este Tribunal que el órgano de contratación impone unos requisitos de solvencia que no responden en absoluto a la realidad actual de la
Comunidad Xxxxx, y menos a los datos de su actividad inversora en materia de carreteras, impidiendo en la práctica que ninguna de sus adjudicaciones pueda ser acreditada a efectos de solvencia técnica. (…).
Por tanto, ni en 2017, ni en 2018, ni en 2019, el Departamento de Cohesión Territorial del Gobierno xx Xxxxxxx licitó contratos de servicios para la redacción de proyectos de construcción de carreteras de importes equivalentes al del contrato que nos ocupa, lo que en la práctica restringe de manera injustificada la competencia.
El único contrato que licitó en ese periodo fue el denominado Redacción de los Proyectos constructivos de conversión de la carretera N-121 A en vía 2+1 entre el p.k. 5+550 y el p.k. 68+440 (límite de la provincia de Gipuzkoa, dividido en lotes de menor importe al del lote nº 1 y de uno de los cuales mi representada resultó adjudicataria.
En 2020 licita el PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE LA “DUPLICACIÓN DE LOS TÚNELES DE BELATE Y ALMANDOZ EN LA CARRETERA NA121-A
(PAMPLONA BEHOBIA)”, en el que mi representada resulta adjudicataria en licitación conjunta, adjudicación que recae en noviembre de 2020, con un plazo de ejecución que a fecha xx xxx no se ha cumplido, y del que ya se ha presentado el proyecto de trazado, estando el de construcción a punto de ser entregado, en todo caso antes de la finalización del año.”
3ª. Que, a requerimiento de la Mesa de Contratación, SERTECNA aportó una relación de proyectos de carreteras realizados en los últimos tres años y un certificado del director del Servicio de estudios y proyectos de la Dirección General de Obras Públicas e Infraestructuras del Departamento de Cohesión Territorial del Gobierno xx Xxxxxxx, acreditativo de haber resultado adjudicataria del proyecto de construcción de la “duplicación de los túneles de Belate y Almándoz en la carretera NA 121-A (Pamplona Behobia)”.
Que, de los datos del certificado emitido por el propio órgano de contratación, resulta que:
· El proyecto fue entregado el día 22 xx xxxxx de 2021
· El presupuesto de adjudicación del contrato es de 875.578,21 euros, IVA excluido
· La participación de SERTECNA en el equipo adjudicatario es del 40%, de forma conjunta y solidaria con la mercantil GEOCONTROL, que representa el 60% de la participación
· El importe de adjudicación correspondiente a SERTECNA sería de 350.231,28
euros
· 175.115,64 euros, según el propio certificado y referido al 50% del contrato, es
la parte del contrato que a la fecha del certificado se ha ejecutado, correspondiente al proyecto de trazado.
· El presupuesto de ejecución de las obras asciende a 100 millones de euros.
Que, al considerar la Mesa de Contratación que el certificado aportado no cumplía los requisitos de solvencia señalados en la cláusula 12.b).2, se aportó nueva documentación consistente en una relación de certificados acreditativos de haber resultado adjudicataria de contratos similares por importe superior o similar al de la licitación del Lote 1, superiores al precio ofertado, y todos ellos adjudicados por el propio Departamento de Cohesión Territorial (antes Obras Públicas, o Fomento):
· 2001: Estudio de alternativas y proyecto de construcción de la solución seleccionada correspondiente al nuevo Xxxxxx Xxxxx x Xxxxxxxx, xxxxxxxx xxx Xxxxxxx xx Xxxxxx: Honorarios: 337.831,44 euros
· 2001: proyecto de "Reforma de la Xxxxxxx xx Xxxxxxx - Xxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxx": Honorarios: 140.829,16 euros
· 2010: Proyecto de remodelación de la Rotonda de Zortziko en la PA-30, mediante paso superior en Berriozar: Honorarios: 151.000,00 euros
Que “El escrito iba acompañado de un escrito firmado por el compareciente, en que no obstante la documentación aportada, se consideraba que el certificado presentado inicialmente era suficiente para acreditar la solvencia requerida en el pliego, y se justificaba la presentación de certificados referidos a actuaciones anteriores a los tres últimos años a la ausencia de licitaciones de esas características durante los últimos años, y en la posibilidad que para justificar la solvencia permite en estos casos el artículo 17.2.b de la Ley Xxxxx 2/2018, de 13 xx xxxxx, de Contratos
Públicos, que faculta a los poderes adjudicadores para, previa justificación de las circunstancias que así lo aconsejen, tener en cuenta las pruebas de los servicios efectuados en periodos anteriores”, todo lo cual no fue admitido por la Mesa de Contratación, que propuso su exclusión de la licitación con fecha 28 de octubre.
Que “Es cierto que el trabajo ejecutado correspondiente al contrato adjudicado, es el Proyecto de Trazado de la obra a realizar, no el de construcción, por estar en ese momento el contrato dentro del plazo para ser cumplido, lo que tendrá lugar dentro de este año, como ya se ha indicado en la consideración previa, lo cual a nuestro juicio debe ser objeto de ponderación a la vista de lo expuesto en cuanto a la solvencia exigida, y en todo caso, si la Dirección General de Obras Públicas considera a SERTECNA SA. con xxxxxxxxx para ejecutar un proyecto de una complejidad técnica muy superior al del lote nº 1 del que se nos excluye, resulta contradictorio que no reconozca esta misma solvencia para este contrato.
Siendo cierto que el certificado presentado se corresponde con el Proyecto de Trazado de la duplicación de los túneles de Belate, y a efecto de la solvencia técnica y profesional, consideramos que este proyecto tiene la consideración de proyecto constructivo de carreteras, como se señala en el expediente de la Dirección General de Obras Públicas.
En este sentido, en la descripción de los programas de la Dirección General de Obras Públicas, referidos a los años 2019 a 2022 a lo que se hace referencia en lo párrafos siguientes (páginas 22 a 24 del recurso), se incluye el Proyecto de Trazado de los túneles de Belate al mismo nivel de importancia que los Proyectos de Construcción de los diversos tramos y variantes de la carretera N-121 A desde el punto de vista de los objetivos del Departamento.
Además, y a la vista xxx xxxxxx regulador del proyecto de los túneles, el contenido del proyecto de trazado, el contenido de este es el siguiente: (…).
A la vista de lo expuesto, y si el precio del contrato se liquida en un 50% con la entrega del proyecto de trazado, previo a la exposición pública del proyecto, la resolución de alegaciones, las modificaciones derivadas de estas y la entrega del
proyecto de construcción, parece evidente que es un documento con la entidad técnica suficiente para acreditar la solvencia de la entidad responsable de su redacción, y ello aun cuando la cláusula 13 xxx xxxxxx del contrato del que hemos resultado excluidos hable de proyecto de construcción ejecutado, lo cual a nuestro juicio debió ser interpretado por la mesa de una forma menos restrictiva, teniendo en cuenta el principio que este mismo Tribunal viene manteniendo, de acuerdo con la dinámica europea que se plasma en el preámbulo de la Ley Xxxxx 2/2018, de 13 xx xxxxx, de Contratos Públicos, de que la exclusión de un interesado en el procedimiento debe ser la última medida que se adopte para el cumplimiento de los principios de la contratación pública, constituyéndose excepción frente a la regla, por la cual, cualquier interesado debe tener la posibilidad de participar en los procedimientos de contratación pública, por lo que en aras del principio de concurrencia debe valorarse que la exclusión es la única opción posible.”
Señala que esta interpretación es la que considera acertada el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 1157/2015, y la Resolución 173/2020, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en este último caso en cuanto a la solvencia económica.
Concluye que “Cabe por tanto en aplicación de lo hasta aquí expuesto considerar la solvencia técnica y profesional con relación a un contrato adjudicado de importe superior al que es objeto de licitación, cuando en el momento de presentar la oferta para el que dicha solvencia se exige dicho contrato está ejecutado en más de un 50 %, como de hecho reconoce el propio órgano de contratación.”
4ª. Que “es obvio que el certificado de haber ejecutado para el propio órgano de contratación el proyecto de trazado de DUPLICACIÓN DE LOS TÚNELES DE BELATE Y ALMANDOZ EN LA CARRETERA NA121-A (PAMPLONA BEHOBIA)”, se
refiere a una parte muy importante de un proyecto de construcción de carreteras, cuyo presupuesto es desde luego superior al de licitación del lote 1, más si tenemos en cuenta el importe del contrato en su conjunto, y no solamente la parte ahora ejecutada y entregada”, resultando del propio pliego que el código CPV del contrato 71311210-6 “Servicios de consultoría en materia de carreteras”, del que SERTECNA ha resultado excluida, es el mismo que en el caso del expediente de licitación del proyecto de
duplicación de los túneles de Belate, licitado en el año 2020, y cuyo precio de licitación ascendía a 1.239.669,42 euros (IVA excluido), por tanto, sustancialmente superior al del lote nº 1 del que ha sido excluida.
Alega que la identidad entre ambos proyectos se evidencia de su objeto y de la descripción de la actuación que se recoge en el pliego de prescripciones técnicas de aquel contrato, citando al respecto el Acuerdo 17/2021, de 17 de febrero, de este Tribunal.
Señala que “Resulta también indicativo de la analogía de ambos contratos que la documentación complementaria que el Portal de Contratación xx Xxxxxxx incluye en el anuncio de licitación del contrato del que hemos sido excluidos por falta de solvencia documentación gráfica redactada por la propia SERTECNA, referida al proyecto de duplicación de los túneles de Belate y que el órgano de contratación consideró útil para facilitar la preparación de las ofertas.
Finalmente, prueba de que ambos contratos -el que es objeto de reclamación y el que SERTECNA aporta como criterio de acreditación de la solvencia- son perfectamente asimilables a estos efectos, es la consideración que el Departamento de Cohesión Territorial del Gobierno xx Xxxxxxx tiene de ambos expedientes, como parte del proyecto más general denominado Proyectos constructivos N-121-A, conversión en vía 2+1., que no es sino un proyecto de carreteras.”
Alega que “Frente a ello, y a pesar de que en el momento de presentar la subsanación ya hicimos referencia a la validez del certificado referido al contrato de servicios para la duplicación de los túneles de Belate y Almandoz como acreditativo de la solvencia, desde el órgano de contratación, obviando además la más mínima motivación, preceptiva al amparo de lo dispuesto en el artículo 35.1.i de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y de los propios artículos de aplicación de la Ley Xxxxx 2/2018, de 13 xx xxxxx, de Contratos Públicos, se consideró insuficiente lo aportado con la escueta consideración de no tratarse de la redacción de un proyecto de construcción de carreteras con presupuesto igual o superior al del lote adjudicado (IVA excluido).
De lo expuesto no podemos sino concluir que en ambos casos nos encontramos ante proyectos de carreteras, referidos además a la misma vía, que forman parte del más general de conversión de la N-121 A en una vía de mayor capacidad, -uno de los objetivos principales del Plan Director de Carreteras xx Xxxxxxx-, a efectos de tener por acreditada la solvencia técnica y profesional de SERTECNA SA. (…)”.
5ª. Que a los certificados aportados a raíz del segundo requerimiento “habría que añadir otros contratos de servicios que sin llegar al importe xxx xxxxxx se referían al mismo objeto o a otros similares, que, tratados de manera conjunta, y en un contexto de ausencia de licitación de obra pública de relevancia en la Comunidad Xxxxx durante estos últimos años permiten sin duda acreditar que SERTECNA SA. tiene solvencia técnica y profesional más que suficiente para resultar adjudicataria del contrato (…).
A nuestro juicio, y como ya se expuso en el momento de su presentación, procedía su admisión como acreditativos de la solvencia técnica y profesional al amparo de lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley Xxxxx 2/2018, de 13 xx xxxxx, de Contratos Públicos, que faculta al órgano de contratación para retrotraerse a años anteriores a los tres últimos si las circunstancias así lo aconsejan.
A mayor abundamiento, al propio órgano de contratación le consta la solvencia técnica y profesional de mi representada, que es adjudicataria de numerosos contratos de servicios, la mayoría por parte de la Dirección General de Obras Públicas e Infraestructuras del Gobierno xx Xxxxxxx para actuaciones sobre la red de carreteras de la Comunidad Xxxxx, lo que, repetimos, le permite acreditar un nivel de solvencia suficiente para poder resultar adjudicataria de este contrato:
· Asistencia técnica para la revisión estructural de los puentes de la red de carreteras de la Comunidad Xxxxx xx Xxxxxxx, años 2021-2024.
· Asistencia para la revisión estructural de los puentes de la red de carreteras de la Comunidad Xxxxx xx Xxxxxxx, años 2013-2016.
· Asistencia Técnica a las obras: Xxxxxx Pirenaicos, carretera Isaba-Francia, Tramo I (p.k. 11+800 a p.k. 19+000).
· Redacción del proyecto de construcción del Nuevo Enlace a la Ronda Este: Xxxx Lezcairu-Entremutilvas.
· Contrato de Asistencia para la redacción del Proyecto de Ejecución y en su caso la dirección técnica de las obras de construcción de los nuevos viales en Trinitarios, Sistemas Generales GS-2 Y GZA-1.
· Redacción de Proyecto y Dirección facultativa de las obras de construcción del nuevo puente y glorieta de Cuatrovientos, conexiones con la Avda. de Guipúzcoa y el vial de Trinitarios (SG GZA-1).”
Solicita, atendiendo a lo expuesto, la estimación de la reclamación, acordando la obligación de la Mesa de Contratación de dar por acreditada la solvencia técnica y profesional de la reclamante en lo referido al Lote 1, revocando su exclusión y la propuesta de adjudicación a la siguiente licitadora por orden de puntuación, ordenando la adjudicación del contrato a favor de la reclamante por haber presentado la oferta mejor valorada.
CUARTO.- Con fecha 26 de noviembre, el órgano de contratación aportó el expediente y presentó un escrito de alegaciones, en cumplimiento del artículo 126.4 de la LFCP, en el que, tras exponer los hechos relevantes para el análisis de la reclamación, manifiesta lo siguiente:
1ª. Que el condicionado que rige la contratación fue aprobado, publicitado y no cuestionado, por lo que deviene “ley del contrato”, por lo que forzosamente vincula tanto a los interesados en la licitación como a la Administración contratante.
2ª. Que todos los acuerdos fueron adoptados por unanimidad de los miembros de la Mesa de Contratación y con un criterio general para los tres lotes, en los que se siguieron iguales trámites interpretativos y de subsanación.
3ª. Que el órgano de contratación ha hecho suyas las propuestas efectuadas por la Mesa sin cuestionar la legalidad de su actuación, en relación con el artículo 100.2 de la LFCP.
4ª. Que la condición de solvencia fijada en el condicionado no desborda los términos ni límites de especificidad y proporcionalidad que refiere el artículo 17 de la LFCP.
5ª. Que ninguna licitadora, salvo la reclamante, ha cuestionado la interpretación efectuada del requisito de solvencia técnica o profesional de la licitación.
6ª. Que “no puede pasarse por alto la “advertencia” que dirige el reclamante al tribunal en su escrito (página 3 de 27, aunque luego parece abandonarse al no incidir más en ello en su prolijo escrito). Se refiere al hecho de que la mesa se celebró antes de concluir el plazo de subsanación y afirma que “no fueron tomados en consideración” el escrito y nuevos certificados aportados para acreditar la solvencia. El motivo por el que se excluye a la empresa aparece reflejado, en efecto, en Acta de 28 de octubre de 2021, pero ello no significa que los miembros de la Mesa no hayan conocido del escrito, así como de los certificados aportados con posterioridad a la indicada fecha, como evidencia que el Acta que documenta el acuerdo está fechada digitalmente con posterioridad. El hecho de que tanto el escrito aportado ese mismo día 28 argumentase a favor de la equivalencia del proyecto de trazado y de construcción, así como mencionase unos trabajos cuyos certificados fueron adjuntados materialmente al día siguiente, no altera ni el hecho, ni el fundamento por el que se excluye a la empresa, que es el que aparece reflejado en el Acta: “aporta certificados de trabajos no análogos a los licitados o referidos a importes y fechas de elaboración que no cumplen con lo señalado en el condicionado y normativa de contratación (artículo 17.2 b) Ley Xxxxx 2/2018, de 13 xx xxxxx, de Contratos Públicos), por lo que no acredita la solvencia técnica o profesional”.
7ª. Que “la reclamante conoce y ha hecho uso en anteriores licitaciones, según reconoce reiteradas veces en su escrito, de la figura de la participación conjunta (artículo 13 LFCP) a fin de alcanzar los requisitos de solvencia fijados en una concreta licitación; razón por la que no es admisible que quiera solventar en el presente caso dicha falta, a ella exclusivamente imputable, intentando forzar una interpretación arbitraria del condicionado”.
8ª. Que la cuestión que plantea la reclamante ya fue formulada en su escrito dirigido a la Mesa con fecha 28 de octubre, reduciéndose “a que se modifiquen los requisitos de solvencia técnica o profesional que fija el condicionado de la licitación a fin de resultar adjudicataria del lote 1, en detrimento de terceras personas directa o
potencialmente interesadas, lo que constituye una notoria arbitrariedad a fuer de ir en contra de la ley y principios que rigen la contratación pública.
Lo que se pretende de la Administración es que acepte que un proyecto de construcción (cuya redacción es lo que indica el condicionado como requisito para acreditar la capacidad técnica) es lo mismo que un proyecto de trazado. Que se afirme dicha equivalencia es sorprendente, pues, la simple lectura de la normativa de contratación, sectorial de carreteras y técnica, permite comprender que es diferente la naturaleza, contenido y alcance de esos dos documentos. Lo que no se acierta a calificar es que tal enormidad pretenda sostenerse por un técnico titulado en la materia que, a lo que parece, no ha reparado en que las propias Prescripciones técnicas de la licitación en curso, distinguían una y otra cosa (apartado 4 “Fases y plazos de ejecución de los trabajos”), llegando a diferenciar incluso en el momento de su abono (apartado 7 de esas mismas Prescripciones).
La otra pretensión, que también pretender pasar por que se alteren las condiciones de solvencia técnica señaladas en el condicionado, busca que la Mesa de Contratación tenga en cuenta certificados de buena ejecución de periodos anteriores a los señalados con carácter general para todos los licitadores (últimos tres años). No vale la pena señalar errores que están presentes a lo largo del extenso escrito de la reclamación, como confundir las facultades del órgano y de la Mesa de contratación o ignorar que las licitaciones (como sucede en este caso en que se publicitó en el DOUE), están abiertas a empresas de cualquier parte, forzando que las domiciliadas en la Comunidad Xxxxx puedan contar con un plus de aptitud por dicha condición. Es cierto que el artículo 17.2. b) LFCP admite la posibilidad de no limitar a los últimos tres años los servicios cuya prestación ha de ser objeto de prueba. Pero ese máximo legal de tres años ha de excepcionarse no por la Mesa de contratación para favorecer a un concreto licitador, sino con carácter general y justificado en el momento de confeccionar las condiciones de licitación con carácter previo a su aprobación por el órgano de contratación y publicación para su común conocimiento.”
Concluye señalando que “en la medida en que la reclamación evidencia un absoluto desconocimiento de los principios básicos de la contratación pública (artículo
2.1 LFCP), así como del significado e importancia del requisito de la capacidad en
cualquier relación jurídica, más todavía en la contratación pública, que hace que el legislador la eleve a causa de nulidad del contrato (artículo 116.1.b) LFCP), desconocimiento especialmente grave, por temerario, en una empresa especializada en licitaciones de esta naturaleza, respetuosamente, se sugiere la posibilidad de que el Tribunal haga uso de la facultad que le otorga el artículo 127.4 LFCP”, y se solicita la desestimación de la reclamación interpuesta.
Con fecha 26 de noviembre se requirió al órgano de contratación que procediera a completar el expediente remitido, lo cual hizo en la misma fecha.
QUINTO.- Con fecha 26 de noviembre se dio traslado de la reclamación a los demás interesados para que alegasen lo que estimasen oportuno, conforme al artículo
126.5 de la LFCP, no habiéndose presentado alegación alguna.
PRIMERO.- Conforme a lo previsto en el artículo 4.1.b) de la LFCP, la misma se aplicará a los contratos públicos celebrados por la Administración de la Comunidad Xxxxx xx Xxxxxxx y, de acuerdo con el artículo 122.2 de la misma norma, son susceptibles de impugnación los actos de trámite o definitivos que excluyan a los licitadores.
SEGUNDO.- La reclamación formulada se fundamenta en la infracción de las normas de publicidad, concurrencia y transparencia en la licitación o adjudicación del contrato y, en particular, de los criterios de adjudicación fijados y aplicados, conforme al artículo 124.3.c) de la LFCP.
TERCERO.- La reclamación ha sido interpuesta por persona legitimada al tratarse de un licitador que acredita un interés directo o legítimo, cumpliendo con ello el requisito establecido en el artículo 123.1 de la LFCP.
CUARTO.- La interposición de la reclamación se ha realizado en la forma prevista en el artículo 126.1 de la LFCP.
En el expediente de contratación remitido no consta el justificante de la notificación cursada al reclamante del acto objeto de reclamación. No obstante, este señala que la misma se produjo el 16 de noviembre, no formulando el órgano de contratación alegación alguna al respecto, por lo que la reclamación ha de considerarse presentada dentro del plazo previsto en el artículo 124.2.b) de la LFCP.
QUINTO.- El objeto de la reclamación especial en materia de contratación pública es la exclusión de SERTECNA del lote 1 del contrato por no acreditar la solvencia técnica y profesional, por lo que se solicita la revocación de la exclusión y la propuesta de adjudicación a la siguiente licitadora, ordenando la adjudicación del contrato a favor de la reclamante, mediante la presentación de varias alegaciones que se examinarán de forma individualizada.
El análisis de la reclamación interpuesta debe comenzar por advertir en relación con la petición de la entidad reclamante de la adjudicación del contrato a su favor por haber presentado la oferta mejor valorada, que existe un límite a la competencia de este Tribunal.
Cabe citar, a este respecto, por todos, el Acuerdo 1/2021, de 7 de enero, de este Tribunal, que señala que “Como cuestión previa debe precisarse la competencia de este Tribunal frente a la pretensión esgrimida por el reclamante en la que solicita que “se adjudique el contrato al reclamante o se de orden al órgano de contratación que así lo haga”.
“Respecto a dicha pretensión, tal como indicamos en el Acuerdo 63/2020, de 3 xx xxxxxx “Cabe traer x xxxxxxxx la doctrina sobre la función revisora de este Tribunal apuntada, por todos, en nuestro Acuerdo 12/2018, de 13 de febrero, donde señalamos que “(…) debe advertirse que existe un límite a nuestra competencia respecto de las pretensiones articuladas por la recurrente que solicitan que este Tribunal declare la adjudicación del contrato a su favor. Este Tribunal tiene exclusivamente una función revisora de los actos recurridos en orden a determinar si se ha producido un vicio de nulidad o anulabilidad, conforme con lo que establece para el conjunto de los recursos administrativos el artículo 112.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de modo que de existir tales
vicios hemos de proceder a anular el acto o actos, ordenando se repongan las actuaciones al momento anterior al que el vicio se produjo, pero sin que el Tribunal pueda sustituir la competencia de los órganos intervinientes en el proceso de contratación, en este caso del órgano de contratación único al que corresponde dictar el acto de adjudicación, so pena de incurrir en incompetencia material sancionada con nulidad radical conforme a lo dispuesto en el artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del mismo cuerpo legal”.
Por tanto, al ser este Tribunal un órgano revisor de los actos recurridos, no dispone de competencia para dictar el acto de adjudicación de este contrato, por lo que debe denegarse dicha petición.
SEXTO.- Procede continuar por la segunda de las alegaciones que se presentan, por cuanto en la misma se cuestionan los requisitos de solvencia técnica o profesional previstos en el pliego del contrato, por considerar que restringen de manera injustificada la competencia, al no responder en absoluto a la realidad actual de la Comunidad Xxxxx xx Xxxxxxx, y menos a los datos de su actividad inversora en materia de carreteras, impidiendo en la práctica que ninguna de sus adjudicaciones pueda ser acreditada a efectos de solvencia técnica.
Expone la entidad reclamante a este respecto, que entre los años 2017 y 2019 el Gobierno xx Xxxxxxx no ha licitado contratos de servicios para la redacción de proyectos de construcción de carreteras de importes equivalentes al actual, impidiendo que ninguna de sus adjudicaciones pueda ser acreditada a efectos de solvencia técnica, lo que restringe de manera injustificada la competencia, y que en el año 2020 se licitó un contrato cuya ejecución todavía no ha finalizado, pues habiéndose entregado el proyecto de trazado, está pendiente el de construcción.
Esta alegación no es sino un recurso indirecto dirigido frente al citado pliego, por lo que debe traerse x xxxxxxxx la doctrina contenida, entre otros, en nuestro Acuerdo 112/2021, de 16 de noviembre, relativa a la posibilidad de cuestionar una prescripción xxx xxxxxx con ocasión del recurso interpuesto frente a un acto aplicativo del mismo, en el que se manifiesta que “es reiterada la doctrina de este Tribunal en el sentido de admitir la impugnación indirecta de los pliegos únicamente cuando concurra una causa
de nulidad de pleno derecho, y siempre y cuando esta no haya podido ser apreciada por el licitador sino con ocasión de su aplicación, por cuanto la solución contraria vulneraría la doctrina de los actos propios y el principio de buena fe del licitador que aceptó el contenido de aquellos al presentar su oferta, conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1 de la LFCP, no manifestando su discrepancia sino cuando no resultó adjudicatario”.
La aplicación de la doctrina citada al supuesto concreto que nos ocupa precisa, por tanto, en primer lugar, determinar si efectivamente el requisito de solvencia técnica o profesional previsto en el pliego no resulta ajustado a derecho, si dicha eventual infracción puede calificarse como un vicio de nulidad de pleno derecho y, sólo en caso afirmativo, si el reclamante pudo tener conocimiento de dicha infracción en el momento de la publicación xxx xxxxxx o, por el contrario, si tal irregularidad se ha manifestado en el momento de su exclusión.
La cláusula 13ª xxx xxxxxx regulador del contrato establece lo siguiente: “13.- REQUERIMIENTO DE DOCUMENTACIÓN Y PROPUESTA DE ADJUDICACIÓN
La Mesa de Contratación requerirá al licitador a cuyo favor vaya a recaer la propuesta de adjudicación para que, en el plazo máximo de 7 días desde que se le notifique tal circunstancia, presente a través de PLENA la documentación que se detalla en esta cláusula. (…).
b) Acreditación de la solvencia
(…)
2.- La solvencia técnica o profesional exigida se acreditará mediante la presentación de la siguiente documentación:
- Relación de proyectos de construcción de carreteras realizados en el curso de los últimos tres años. En la relación se incluirán las características del proyecto donde conste: el importe de adjudicación del proyecto, la fecha, el contratante del proyecto y el importe de la obra.
- Certificado de buena ejecución de un trabajo de redacción de un proyecto de construcción de carreteras con presupuesto igual o superior al del lote adjudicado (IVA excluido). En el caso de adjudicarse varios lotes a un mismo licitador, el importe de cada uno de los certificados deberá ser igual o superior al de los correspondientes
lotes. En este supuesto también se admitirá un único certificado que comprenda la suma del importe de los respectivos lotes.
En los certificados de buena ejecución deberá constar el importe de adjudicación de los trabajos de redacción, la fecha, la entidad contratante y el importe de las obras proyectadas, con indicación de si se realizaron según las reglas por las que se rige la profesión y si los trabajos se llevaron normalmente a buen término.
No se aceptará como válida la acreditación realizada por el licitador ni la acreditación mediante certificados donde no se recojan los extremos mencionados.
(…).
Una vez presentada por parte del licitador la documentación señalada, será examinada por la Mesa de Contratación que efectuará a su favor la propuesta de adjudicación, salvo que no se ajuste a lo exigido, en cuyo caso le requerirá para que la complete o subsane en un plazo no inferior a cinco ni superior a diez días. De no resultar correcta, el licitador quedará excluido y la Mesa dirigirá el requerimiento al siguiente licitador en el orden de prelación de ofertas.
Excepcionalmente, la Mesa de Contratación podrá requerir la aportación de documentos originales para verificar su autenticidad.
Finalmente, la Mesa de Contratación formulará propuesta de adjudicación.”
Por su parte, la cláusula 4ª xxx xxxxxx establece que el presupuesto de licitación para el Lote 1 asciende a 165.289,26 euros (IVA excluido).”
Centrado en tales términos el objeto de la cuestión planteada procede, en primer término, exponer el marco legal y la doctrina que este Tribunal ha manifestado, en reiteradas ocasiones, sobre los requisitos de solvencia exigibles en el ámbito de la contratación pública, para, posteriormente, analizar las consecuencias jurídicas de su aplicación al caso concreto que nos ocupa.
El artículo 12.1 de la LFCP establece que “Podrán celebrar contratos sometidos a esta ley xxxxx las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna de las prohibiciones o incompatibilidades para contratar, no se hallen en una situación de conflicto de intereses y acrediten una solvencia económica, financiera y técnica o profesional suficiente para ejecutar la prestación contractual demandada”.
A su vez, el artículo 17.1 de la LFCP dispone que “Quien licite deberá acreditar la solvencia técnica o profesional para la ejecución del contrato. Se entiende por solvencia técnica o profesional la capacitación técnica o profesional para la adecuada ejecución del mismo, bien por disponer de experiencia anterior en contratos similares o por disponer del personal y medios técnicos suficientes. El nivel de solvencia técnica o profesional será específico para cada contrato y su exigencia será adecuada y proporcionada a las características de la prestación contratada”, estableciendo su apartado 2º que dicha solvencia podrá acreditarse por uno o más de los medios que se indican, entre los que se incluye “b) Relación de los principales suministros o de los principales servicios efectuados durante como máximo los tres últimos años en la que se indique el importe, la fecha y el destinatario, público o privado, avalada por cualquier prueba admisible en Derecho. Los poderes adjudicadores podrán, previa justificación de las circunstancias que así lo aconsejen, tener en cuenta las pruebas de los servicios efectuados en periodos anteriores”. El apartado 3º del mismo artículo concluye que “En los anuncios de contratos, los pliegos y en las invitaciones de los procedimientos negociados, se señalarán los medios de acreditación de la solvencia que se utilizarán de entre los reseñados en el apartado anterior”.
En relación con los requisitos de solvencia, en nuestro Acuerdo 15/2021, de 9 de febrero, señalamos lo siguiente: “Procede recordar, asimismo, la doctrina de este Tribunal sobre los requisitos de solvencia exigibles en la contratación pública, citando por todos el Acuerdo 86/2020, de 29 de septiembre, donde expusimos que “La acreditación de solvencia para poder optar a la adjudicación de contratos públicos, constituye el mecanismo a través del cual el poder adjudicador pretende garantizar, tanto desde el punto de vista financiero y económico como técnico o profesional, que los licitadores están capacitados para ejecutar en forma adecuada el contrato a cuya adjudicación concurren; finalidad que la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 5 marzo 2014 concreta en los siguientes términos: “Dado que los contratos de las administraciones públicas guarda relación con los intereses públicos, el legislador ha establecido una serie de controles previos que tratan de garantizar que los agentes económicos que operan en el sector reúnan las condiciones de solvencia precisas que hagan previsible la normal ejecución de los contratos que celebren con Administración. El contratista debe acreditar, por lo tanto, su solvencia económica y financiera, y además la solvencia técnica o profesional que prevé su capacidad técnica expresada en
medios materiales (maquinaria y tecnología) y humanos (titulación académica y profesional de sus cuadros técnicos, promedio de plantilla de personal en los tres años anteriores) y experiencia profesional (trabajos anteriores realizados) en relación con el tipo de contrato cuya adjudicación pretende”.
Este Tribunal en diversos Acuerdos – por todos, Acuerdo 16/2019, de 21 de febrero - ha tenido ocasión de señalar que para participar en una licitación las empresas y profesionales interesados deben acreditar que disponen de la suficiente capacidad y solvencia, así como que la entidad adjudicadora deberá fijar en los pliegos de condiciones o en el anuncio de licitación, de forma clara, precisa e inequívoca, los niveles mínimos de capacidad y solvencia que los candidatos y licitadores deben reunir, y estos niveles mínimos deberán estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato. Para la acreditación de este cumplimiento, la entidad adjudicadora también deberá fijar en los pliegos de condiciones o en el anuncio de licitación los medios, de entre los recogidos en la norma (artículos 16 y 17 de la LFCP), que mejor sirvan para acreditar la solvencia de los licitadores, pudiendo escoger uno o más de ellos. Estos medios, en el caso de la solvencia técnica deberán tener, además, directa relación con la cantidad o envergadura y la utilización de las obras, de los suministros o de los servicios que se pretenda contratar. Por tanto, corresponde al órgano de contratación la determinación de los medios y documentos a través de los cuales deben los licitadores acreditar que cuentan con la solvencia suficiente para concurrir a la licitación de referencia, correspondiendo también a aquél establecer los valores mínimos a partir de los cuales se entiende acreditada la solvencia y ello porque, en el caso de no fijar tales valores mínimos, la acreditación de la solvencia se convertiría en un mero formalismo que no garantizaría la correcta ejecución del contrato.
Así pues, los preceptos citados atribuyen al órgano contratación una facultad discrecional en orden a la determinación de los requisitos mínimos de solvencia a exigir en cada caso; facultad que deberá ser ejercitada con respeto a los límites establecidos por los mismos, sin que pueda admitirse una exigencia en tal sentido desproporcionada puesto que ello supondría una clara vulneración del principio de concurrencia; principio de proporcionalidad que requiere, en definitiva, que toda limitación de los derechos de quienes estén llamados a concurrir a una licitación pública tienda a la consecución de fines legítimos y sea cuantitativa y cualitativamente adecuada. Y como tal potestad discrecional no es posible sustituir, en su correcto
ejercicio, la elección que el órgano de contratación realice de entre las distintas soluciones amparadas por la norma de aplicación por ninguna otra, sin perjuicio de estar sometida a control jurisdiccional.
Así pues, la determinación de los niveles mínimos de solvencia debe ser establecida por el órgano de contratación, si bien con un respeto absoluto al principio de proporcionalidad, de forma que no deberán exigirse niveles mínimos de solvencia que no observen la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y con su dimensión económica, sin olvidarnos que los mismos deben estar vinculados al objeto del contrato, y además que se incluya en alguno de los medios de acreditación de la solvencia establecidos en la LFCP. Siendo preciso tener en cuenta que en este apartado de la licitación rige la máxima de abrir ésta al mayor número de licitadores posible, evitando, en todo caso, exigencias que puedan resultar restrictivas de la libre concurrencia o discriminatorias.”
En el presente caso, se aprecia que el órgano de contratación en ejercicio de su facultad discrecional, eligió, el medio de acreditación de la solvencia técnica o profesional previsto en el artículo 17.2.b) de la LFCP, señalando, igualmente, qué documentos debían presentar los licitadores para acreditar dicha solvencia. Así lo hizo constar en el pliego del contrato, estando los licitadores vinculados al mismo en atención a su condición de “lex contractus” que resulta del artículo 53.1 de dicha ley xxxxx, conforme al cual “Las proposiciones deberán ajustarse a los pliegos que rigen la licitación, y su presentación supone su aceptación incondicionada sin salvedad o reserva alguna”.
De conformidad con lo expuesto, no cabe estimar la alegación realizada por la reclamante que alude únicamente, como justificación de la restricción de la competencia, a la inexistencia de licitaciones en los tres últimos años por parte del Gobierno xx Xxxxxxx, pues ello supone desconocer los propios términos en que se encuentra redactado el requisito de solvencia, por cuanto este no se limita a los proyectos de construcción licitados por la Administración de la Comunidad Xxxxx.
En este sentido, la cláusula 10 xxx xxxxxx regulador contempla dentro de la documentación a presentar por los licitadores en el sobre nº 1, la declaración responsable conforme al formulario del “documento europeo único de contratación”
(DEUC), establecido por el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión, de 5 de enero de 2016 y para las empresas extranjeras una declaración responsable de que se someten a la jurisdicción de los tribunales españoles de cualquier orden en relación con el contrato, lo que denota el cumplimiento del principio de libre concurrencia y la posibilidad de que participe en la licitación cualquier empresa siempre que cumpla los requisitos y entre ellos, la acreditación de la solvencia técnica exigida mediante los correspondientes certificados de buena ejecución de un trabajo de redacción de un proyecto de construcción de carreteras con presupuesto igual o superior al del lote adjudicado.
No se aprecia tampoco en este caso discriminación alguna derivada del hecho de que no todos los licitadores puedan acreditar la solvencia exigida en el pliego, conforme a lo que se advirtió en el Informe de la JCCA 51/2005, de 19 de diciembre, y en las Resoluciones 16/2012, de 13 de enero y 212/2013, de 5 xx xxxxx, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
SÉPTIMO.- En tercer lugar, la reclamante alega que el 29 de octubre presentó nuevos certificados para acreditar su solvencia que no fueron tomados en consideración por la Mesa de Contratación, por cuanto esta acordó su exclusión en su reunión del día 28.
Respecto a esta cuestión procede precisar, en primer lugar, que la actuación de la Mesa de Contratación resulta ajustada a la lógica y a las circunstancias del presente caso, dado que su reunión se produjo el 28 de octubre, tras la presentación por parte de SERTECNA de documentación como respuesta al requerimiento de subsanación, sin que esta pudiera advertir en modo alguno que la misma iba a ser complementada mediante la aportación de documentación al día siguiente. Así, los licitadores propuestos como adjudicatarios en los lotes habían presentado la documentación correspondiente a la subsanación antes de que finalizase el plazo de subsanación conferido al efecto, tras lo cual la Mesa de Contratación se reunió para examinar la documentación aportada, con la finalidad, se entiende, de agilizar el procedimiento de contratación.
Tampoco se ha acreditado que la decisión de exclusión de la reclamante se adoptara sin tomar en consideración las certificaciones aportadas el 29 de octubre, dado que la mesa de contratación examinó el escrito aclaratorio presentado por la reclamante el día 28, en el que refiere a efectos de acreditar la solvencia la presentación de tres certificados de proyectos de construcción correspondientes a dos servicios realizados en 2001 y uno en 2010, por importe superior al exigido en la solvencia de este contrato – que se corresponden, precisamente, con los aportados al día siguiente -. Tal y como obra en el acta de 28 de octubre de la mesa de contratación, la reclamante no acredita la solvencia técnica o profesional por cuanto los certificados se corresponden con trabajos no análogos a los licitados o se refieren a importes y fechas de elaboración que no cumplen con lo señalado en el condicionado y normativa de contratación (artículo 17.2 b) de la ley Xxxxx 2/2018, de 13 xx xxxxx, de Contratos Públicos). Por tanto, aunque los certificados se presentaron materialmente el día 29 de octubre, la mesa de contratación los tuvo en consideración cuando desestimó de forma motivada, al figurar en el escrito aclaratorio los datos correspondientes a dichos certificados; debiéndose insistir en el hecho de que, efectivamente, las certificaciones finalmente aportadas se corresponden con lo señalado al respecto por el propio licitador en su escrito de fecha 28 de octubre.
Efectivamente, los aludidos certificados, anunciados en el escrito aclaratorio, establecen expresamente lo siguiente: “Es por ello que se presentan los siguientes certificados de buena ejecución redactados por el mismo Servicio de Proyectos, promotor de la presente licitación:
• 2001: Estudio de alternativas y proyecto de construcción de la solución seleccionada
correspondiente al nuevo Acceso Norte a Pamplona, mediante los Túneles de Ezcaba:
Honorarios: 337.831,44 € (sin IVA)
• 2001: proyecto de "Reforma de la Xxxxxxx xx Xxxxxxx - Xxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxx":
Honorarios: 140.829,16 € (sin IVA)
• 2010: Proyecto de remodelación de la Rotonda de Zortziko en la PA-30, mediante paso superior en Berriozar:
Honorarios: 151.000,00 € (sin IVA)”
Resultando así que ya sólo lo indicado respecto a tales certificados en el escrito de fecha 28 de octubre pone de relieve que éstos resultan insuficientes para acreditar la
solvencia por el procedimiento previsto en el pliego, al requerir que se acredite la solvencia técnica o profesional exigida mediante, entre otros, la presentación de una relación de proyectos de construcción de carreteras realizados en el curso de los últimos tres años. Limite temporal que se incumple de forma notoria al referirse en el escrito aclaratorio a los años 2001 y 2010, sin que por ello resulte relevante, a los efectos que ahora interesa, su comprobación posterior mediante los certificados, que en todo caso vienen a corroborar su fecha de realización y ponen de relieve que en nada habría cambiado la decisión adoptada.
Consideramos por todo lo expuesto, que esta alegación debe ser desestimada.
En cuarto lugar, la entidad reclamante esgrime que el certificado presentado tras el primer requerimiento, relativo al proyecto de construcción de la “duplicación de los túneles de Belate y Almándoz en la carretera NA 121-A (Pamplona-Behobia)”, acredita su solvencia técnica o profesional, dada la identidad entre ambos proyectos, teniendo ambos contratos el mismo CPV.
Alude, a este respecto, a la Resolución 1157/2015, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y a la Resolución 173/2020, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en este último caso en cuanto a acreditación por otros medios a los exigidos de la solvencia económica. Termina exponiendo la falta de motivación de la decisión de la Mesa de Contratación de no aceptación de dicho certificado.
No cabe, a nuestro entender, estimar esta alegación, por cuanto el pliego exige como forma de acreditar la solvencia técnica o profesional la aportación de una relación de proyectos de construcción de carreteras realizados en los tres últimos años, así como un certificado de buena ejecución de un trabajo de redacción de un proyecto de construcción de carreteras con presupuesto igual o superior al del lote adjudicado, no reuniendo el certificado aportado al efecto este requisito. Ello por cuanto el mismo se refiere, como reconoce el propio reclamante, al proyecto de trazado y no al de construcción, que todavía no se ha entregado, siendo fases diferenciadas del contrato tanto en su entrega como en su abono.
Si bien es cierto que la Resolución 1157/2015, de 18 de diciembre, del TACRC, alegada por la reclamante, alude al importe de adjudicación y no al de facturación para validar la solvencia del licitador, no puede obviarse que el pliego del contrato sobre el que versa dicha resolución establecía como forma de acreditar aquella una relación de servicios “ejecutados o en ejecución”, siendo así que en el presente caso se exige que los servicios ya estén realizados y se aporte un certificado de buena ejecución, requisito que no cumple el certificado aportado por la reclamante.
Tampoco la Resolución 173/2020, de 1 xx xxxxx, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, sirve para sostener su tesis, por cuanto la misma se refiere a la solvencia económica y financiera, no a la técnica o profesional, y se basa en una previsión específica de dicha solvencia prevista en el artículo 86.1 de la LCSP, conforme a la cual “Cuando por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el órgano de contratación, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado”.
Esta previsión se prevé de forma casi literal respecto a la solvencia económica y financiera en el artículo 16.4 de nuestra ley xxxxx, y, sin embargo, no se contempla en relación con la solvencia técnica o profesional en el artículo 17 de la LFCP, por lo que no puede tener acogida.
En cuanto a la falta de motivación de la decisión de la Mesa de Contratación resulta necesario traer x xxxxxxxx lo dispuesto en el Acuerdo 32/2021, de 7 xx xxxxx, de este Tribunal, “La motivación exigible en las resoluciones administrativas es aquella que permite conocer, a los propios interesados y a los órganos administrativos o judiciales que hayan de realizar su control de legalidad, las razones que han conducido a su adopción, para lo cual dichas razones deben expresarse de una forma suficiente para permitir al interesado oponerse mediante la interposición de un recurso fundado”, estableciendo la Resolución 221/2014, de 17 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, que “Ello no significa que deba hacerse una motivación profunda o exhaustiva de cada fundamento del acto notificado, sino que basta con la fundamentación somera de cuáles han sido los criterios seguidos para su adopción, con el parámetro anteriormente indicado de que el contratista pueda
tener conocimiento cabal de las causas por las que se ha adjudicado el contrato a un determinado licitador, las de exclusión en su caso y las de no adjudicación al resto, al objeto de permitirle ejercitar de forma fundada las acciones que en Derecho le correspondan”.
Pues bien, tal y como reconoce la reclamante, la decisión de la Mesa de Contratación se basó en que la documentación aportada era insuficiente por “no tratarse de la redacción de un proyecto de construcción de carreteras con un presupuesto igual o superior al del lote adjudicado (IVA excluido)”, razón que sirve para exteriorizar los motivos tenidos en cuenta por aquella y que fue puesta de manifiesto a la reclamante, la cual no objetó defecto de motivación alguno cuando dio cumplimiento al requerimiento de subsanación, sino que, al contrario, expuso en lo que denomina como “escrito aclaratorio” las razones por las que, a su entender, el certificado aportado sí servía para acreditar su solvencia. No se aprecia, por ello, el defecto alegado.
En consecuencia, no hay defecto de motivación en la no aceptación del certificado invocado, por lo que debe desestimarse dicha objeción.
OCTAVO.- En quinto lugar, la reclamante alega la facultad de los poderes adjudicadores de tener en cuenta pruebas de los servicios efectuados en periodos anteriores a los últimos tres años, que anuda a los certificados presentados que se refieren a actuaciones anteriores a dicho periodo.
Esta alegación trae causa en el propio artículo 17.2.b) de la LFCP, que dispone como medio de acreditación de la solvencia técnica o profesional, “La relación de los principales suministros o de los principales servicios efectuados durante como máximo los tres últimos años en la que se indique el importe, la fecha y el destinatario, público o privado, avalada por cualquier prueba admisible en Derecho. Los poderes adjudicadores podrán, previa justificación de las circunstancias que así lo aconsejen, tener en cuenta las pruebas de los servicios efectuados en periodos anteriores”.
Tal y como señala de forma acertada el órgano de contratación, dicho precepto establece una facultad de la que debe hacerse uso, en su caso, en el momento de
elaborar los pliegos del contrato, estableciendo una regla de general aplicación a todos los licitadores, no cabiendo su aplicación por la Mesa de Contratación, al margen de lo dispuesto en aquellos, a la vista de la incapacidad de un concreto licitador para acreditar su solvencia, lo cual conculcaría el principio de igualdad de trato previsto en el artículo
2.1 de la LFCP.
En este caso, el pliego regulador que vincula a las partes no ha contemplado tal previsión, por lo que la alegación no puede tener favorable acogida.
La reclamante alega, asimismo, que la exclusión de un licitador debe ser la última medida a adoptar para el cumplimiento de los principios de contratación pública, cuestión respecto a la que debemos mencionar nuevamente el Acuerdo 15/2021, de 9 de febrero, conforme al cual “Especialmente significativa resulta al respecto la Resolución 309/2020, de 5 xx xxxxx, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que con cita de su Resolución 88/2015, destaca que "La normativa de contratación pública exige para poder contratar con los distintos poderes adjudicadores el cumplimiento previo de los requisitos de capacidad y solvencia, en sus distintas vertientes económica y financiera, técnica y profesional, con el objetivo de garantizar la idoneidad del licitador para la ejecución de la prestación demandada. Estas exigencias de capacidad y solvencia se conforman como un requisito o condición "sine qua non", cuyo no cumplimiento justifica la exclusión de la licitación. Y ello con el fin de garantizar el interés público que es causa de todo contrato público. Como se indica en el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 53/10, de 10 de diciembre (y, en igual sentido, informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña 6/2011, de 5 de julio), la exigencia de la acreditación de la solvencia es un soporte fundamental del sistema de selección del candidato para la adjudicación del contrato que permite identificar cuáles son las empresas idóneas, constituyendo el acierto en su determinación y aplicación un importante beneficio para el órgano de contratación".
Así pues, no habiendo acreditado la reclamante, tras el requerimiento de subsanación sustanciado al efecto, su solvencia técnica o profesional conforme a lo exigido en el pliego regulador del contrato, su exclusión del procedimiento deviene obligada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 LFCP; resultando, por tanto,
la decisión en tal sentido adoptada por la Mesa de Contratación ajustada a la legalidad, procede también la desestimación de este motivo de impugnación.”
Por lo expuesto, la exclusión del reclamante por no acreditar su solvencia técnica o profesional en los términos exigidos en el pliego resulta obligada y ajustada a los principios de contratación pública, por lo que también debe desestimarse esta alegación.
Se alega también que al órgano de contratación le consta la solvencia de la reclamante, como adjudicataria de numerosos contratos para actuaciones sobre la red de carreteras xx Xxxxxxx.
Como se ha dicho reiteradamente, la LFCP establece que el nivel de solvencia técnica o profesional será específico para cada contrato, debiendo disponer los licitadores de la solvencia requerida como requisito necesario para resultar adjudicatarios del contrato, siendo su obligación justificar aquella, la cual no puede presumirse, por lo que procede desestimar dicha argumentación.
NOVENO.- Por último, procede estudiar la solicitud formulada por el órgano de contratación, en el sentido de que se valore la posibilidad de imponer al reclamante una multa conforme al artículo 127.4 de la LFCP, dada la temeridad de su reclamación.
Dicho artículo señala que “En caso de que el Tribunal aprecie temeridad o mala fe en la interposición de la reclamación o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordar la imposición de una multa al reclamante, justificando las causas que motivan la imposición y las circunstancias determinantes de su cuantía. La imposición de multas sólo procederá en el caso de que se hubieran desestimado totalmente las pretensiones formuladas en la reclamación.
El importe de la multa será de entre 1.000 y 30.000 euros, determinándose su cuantía en función de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al interés público y al resto de participantes. Las cuantías indicadas en este apartado podrán ser actualizadas mediante orden xxxxx del titular del Departamento competente en materia de contratación pública.”
Respecto a la imposición de multa, cabe traer x xxxxxxxx la doctrina de este Tribunal contenida, entre otros, en el Acuerdo 97/2020, de 23 de octubre, conforme al
cual “a este respecto, en el Acuerdo 22/2020, de 12 xx xxxxx, de este Tribunal, señalamos que “Respecto a la concurrencia de temeridad, la Resolución 11/2014, de 17 de enero, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, señala lo siguiente: “La jurisprudencia viene considerando temerario la interposición de recursos carentes manifiestamente de fundamento o de viabilidad jurídica. Así la Sentencia del Tribunal Supremo 3159, de 11 mayo 2004, dictada en el recurso 4634/2001, declara que puede estimarse la existencia de temeridad procesal pues ésta puede predicarse “cuando falta un serio contenido en el recurso que se interpone o cuando es clara la falta de fundamento en la cuestión que con él se suscita”. O, cuando de forma reiterada, se dan pronunciamientos sobre la misma cuestión, como por ejemplo se señaló en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 abril 1990, RJ 1990\3637. La Sentencia 29/2007 de 23 abril, de la Audiencia Nacional indica que la tal falta de precisión del concepto temeridad procesal “ha venido a ser subsanada por una reiterada jurisprudencia que viene a decir que tales conceptos existen cuando las pretensiones que se ejercitan carecen de consistencia y la injusticia de su reclamación es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercita”.
Por su parte la Resolución 50/2018, de 13 xx xxxxx, de la Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, señala que “El artículo 47.5 TRLCSP requiere temeridad o mala fe como presupuestos para la imposición de la multa, entendiendo este OARC/KEAO que actúa con temeridad quien interpone un recurso sin ningún tipo de apoyo argumentativo (Resolución 50/2015), y actúa de mala fe quien tiene la clara voluntad de dilatar el procedimiento de adjudicación mediante la interposición continuada de recursos (Resolución 3/2018). En el supuesto que nos ocupa no se aprecia la concurrencia de ninguno de estos dos presupuestos; el primero, por contener el recurso argumentos impugnatorios y el segundo, porque no queda acreditada en el expediente voluntad intencionada de demorar el procedimiento de adjudicación”.
En este caso no se aprecia la temeridad alegada por el órgano de contratación, por cuanto la reclamación contiene argumentos impugnatorios de la exclusión de la reclamante y se basa en la documentación aportada como forma de acreditación de su solvencia técnica o profesional, por lo que no concurre ninguno de los supuestos legalmente previstos para la imposición de la multa a la reclamante.
En consecuencia, previa deliberación, por unanimidad y al amparo de lo establecido en el artículo 127 de la Ley Xxxxx 2/2018, de 13 xx xxxxx, de Contratos Públicos, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx,
1º. Desestimar la reclamación especial en materia de contratación pública formulada por PJS PROYECTOS, ESTUDIOS Y SERVICIOS TÉCNICOS XX
XXXXXXX, S.A. (SERTECNA) frente a su exclusión del Lote 1 del contrato “Redacción de los proyectos de conversión de la carretera N 121 A en vía 2+1: variantes de Olave/Xxxxx, Burutáin y Ventas de Arraitz”, licitado por el Departamento de Cohesión Territorial del Gobierno xx Xxxxxxx.
2º. Notificar este acuerdo a PJS PROYECTOS, ESTUDIOS Y SERVICIOS TÉCNICOS XX XXXXXXX, S.A. (SERTECNA), al Departamento de Cohesión Territorial del Gobierno xx Xxxxxxx, así como al resto de interesados que figuren en el expediente, y acordar su publicación en la página del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx.
3º. Significar a los interesados que, frente a este Acuerdo, que es firme en la vía administrativa, puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxx, en el plazo de dos meses contados a partir de su notificación.
Pamplona, 24 de febrero de 2022. LA PRESIDENTA, Xxxxx Xxxxxxx Xxxx. LA VOCAL, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx. EL VOCAL, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxx.