RECURSO Nº 9/2017 RESOLUCIÓN Nº 14/2017
RECURSO Nº 9/2017 RESOLUCIÓN Nº 14/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE RECURSOS CONTRACTUALES DEL AYUNTAMIENTO XX XXXXXXX
En Sevilla, a 7 xx Xxxxx de 2017.
Visto el recurso presentado por X. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, con DNI 00.000.000-Z, en nombre y representación de la entidad AYESA INGENIERÍA Y ARQUITECTURA, S.A. (AYESA), con CIF nº A/41.015.322 contra Resolución nº 992 del Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Delegado de Movilidad, Seguridad y Fiestas Mayores de fecha 22 de febrero de 2017, por la que se adjudicó el contrato de Consultoría y Asistencia Técnica para la Redacción del Plan Especial y Documento de Evaluación Ambiental Estratégica Ordinaria de Plataforma Reservada Tramo San Xxxxxxxx- Santa Justa, así como de Proyecto de Construcción del Metro Ligero en Superficie del Centro xx Xxxxxxx: Tramo San Xxxxxxxx- Centro Nervión (Expte. 2016/001230 del Servicio Administrativo de Tráfico y Transportes) a la UTE VISING INNOVA 2016, S.L.–V.S. INGENIERÍA Y URBANISMO, S.L., por procedimiento abierto, este Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: El Ayuntamiento xx Xxxxxxx (Servicio Administrativo de Tráfico y Transportes) convocó mediante anuncio publicado el 2 de diciembre de 2016 en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) y en el Boletín Oficial del Estado (BOE) nº
304 de 17 de diciembre de 2016, licitación para la contratación del servicio de Consultoría y Asistencia Técnica para la Redacción del Plan Especial y Documento de Evaluación Ambiental Estratégica ordinaria de plataforma reservada tramo San Xxxxxxxx- Santa Justa, así como de proyecto de construcción del metro ligero en superficie del centro xx Xxxxxxx: tramo San Xxxxxxxx- Centro Nervión mediante procedimiento abierto. El valor estimado del contrato es de 400.000,00 €.
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SEGUNDO: Las empresas que presentaron oferta fueron las siguientes:
1-UTE CONSULTORA ALOMON, S.L.- XXXXX CONSULTORES, S.L.U. Y SISTEMAS GLOBALES DE INFRAESTRUCTURAS DE TRANSPORTES, S.L.
2- AYESA, INGENIERÍA Y ARQUITECTURA, S.A.U.
3- UTE TRN INGENIERÍA Y PLANIFICACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS S.A.U.- BURO4 ARQUITECTOS S.L.P.- GETINSA- PAYMA, S.L.
4- UTE ESTUDIOS, PROYECTOS Y PLANIFICACIÓN, S.A.- OLIMICHAT, S.L.- BC ESTUDIO XXXXXX XXXXXXX, S.L.P.
5- UTE VISING INNOVA 2016, S.L.- V.S. INGENIERÍA Y URBANISMO, S.L.
6- IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U.
7- UTE INGENIEROS DINTRA 5, S.L.- XXXXXXX INGENIERÍA, S.A.
8- INGEROP T3, S.L.
TERCERO: Por resolución del Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxxx, Seguridad y Fiestas Mayores de 22 de febrero de 2017, se adjudicó el contrato a la UTE VISING INNOVA 2016, S.L.- V.S. INGENIERÍA Y URBANISMO, S.L.
CUARTO: La licitación se ha llevado a cabo con los trámites establecidos en la Ley de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo LCSP), cuyo texto refundido (TRLCSP) se aprobó por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y en los Reales Decretos 817/2009, por el que se desarrolla parcialmente la LCSP y 1098/2001, por el que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
QUINTO: Con fecha 0 xx xxxxx 0000 se presenta en el Registro General de este Ayuntamiento escrito de X. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx en nombre y representación de la entidad AYESA INGENIERÍA Y ARQUITECTURA, S.A. en el que se anuncia la interposición de recurso especial en materia de contratación.
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SEXTO: En la misma fecha se presentó en el indicado Registro el recurso anunciado.
SÉPTIMO: Por el Servicio Administrativo de Tráfico y Transportes se notificó la interposición del recurso a los interesados, concediéndoles un plazo de cinco días hábiles para que formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a su derecho, en cumplimiento de lo establecido en el art. 46 del TRLCSP.
OCTAVO: Dentro del plazo concedido se han presentado alegaciones por las empresas UTE VISING INNOVA 2016- V.S. INGENIERÍA Y URBANISMO, S.L. y UTE ESTUDIOS, PROYECTOS Y PLANIFICACIÓN, S.A. (EPYPSA)- OLIMICHAT, S.L.- BC ESTUDIO XXXXXX XXXXXXX, S.L.P.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Este Tribunal resulta competente para pronunciarse sobre las alegaciones presentadas, de conformidad con lo establecido en el art. 41.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP) aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, y de conformidad con el acuerdo del Excmo. Ayuntamiento Pleno del Ayuntamiento xx Xxxxxxx de 25 xx xxxx de 2012 por el que se crea este Tribunal.
Esto no obstante hemos de señalar un límite a nuestra competencia. El recurrente solicita que por este Tribunal se le adjudique el contrato una vez anulada la adjudicación producida, siendo así que este órgano tiene una naturaleza exclusivamente revisora, declarando la nulidad si así procede del acto impugnado, con la consiguiente retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior a la producción del vicio, pero sin que le sea dado sustituir las competencias que el ordenamiento jurídico atribuye al órgano de contratación. Debe pues inadmitirse la pretensión de que se dicte adjudicación a favor del recurrente, sin perjuicio de continuar la tramitación respecto de la pretensión de nulidad del acto.
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SEGUNDO: Al tratarse de un contrato sujeto a regulación armonizada, es susceptible de recurso especial en materia de contratación de conformidad con lo establecido en el art. 40.1.a) del TRLCSP.
TERCERO: El recurso ha sido presentado dentro del plazo establecido en el art. 44.2.a) del TRLCSP.
CUARTO: El recurrente ostenta legitimación para la interposición del recurso, dada su condición de licitador en el procedimiento de adjudicación de acuerdo con el art. 43 del TRLCSP.
QUINTO: Una vez analizado el cumplimiento de los requisitos previos a la admisión del recurso, procede el estudio de los motivos en que el mismo se sustenta.
El recurrente solicita que se admitan los medios de pruebas propuestos y que se proceda a revocar el acuerdo de adjudicación recurrido, retrotrayéndose el procedimiento al momento de valoración de las ofertas económicas, procediéndose a la correcta valoración de las mismas conforme al recto sentido de la fórmula contenida en los “Criterios evaluables automáticamente mediante la aplicación de fórmulas” establecidos en el apartado 3.1 del anexo I del PCAP.
La alegación de fondo que se plantea es que “se ha aplicado una fórmula de valoración objetiva de las ofertas económicas de los licitadores en contradicción flagrante y manifiesta con la que expresamente viene establecido en el PCAP que rige el contrato, y ello determina una incorrecta valoración y clasificación de las ofertas admitidas, lo que a su vez provoca la indebida adjudicación del contrato a una determinada oferta, en lugar de la oferta de mi representada como correspondería con la correcta aplicación de lo previsto en el PCAP.”
En desarrollo de este argumento, el recurrente va analizando todas las consideraciones pormenorizadamente.
Alude en primer lugar al informe de valoración de las ofertas emitido por el Jefe de Servicio de Proyectos y Obras de fecha 7 de febrero de 2017 que sirvió de base para la adjudicación del contrato, manifestando que en el mismo se aplica una fórmula de
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valoración objetiva de las proposiciones económicas de los licitadores diferente a la reflejada expresamente en los “Criterios evaluables automáticamente mediante la aplicación de fórmulas” (apartado 3.1 del Anexo I del PCAP).
En concreto, manifiesta el recurrente que el citado apartado establece lo siguiente en relación con los criterios evaluables automáticamente mediante la aplicación de fórmulas:
“ 3.- CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LAS OFERTAS.
Criterios de valoración de las ofertas: Múltiples criterios
El contrato se adjudicará mediante la valoración de los siguientes criterios:
1. CRITERIOS EVALUABLES AUTOMÁTICAMENTE MEDIANTE LA APLICACIÓN DE FÓRMULAS.
Hasta un máximo de 55 puntos (Sobre 3):
Se valorará de acuerdo con el siguiente baremo:
P=55-55/[1+(B/10)3]
Donde:
P son los puntos correspondientes a la oferta económica B es la baja de la empresa expresada en tanto por ciento
Se aplicarán los criterios de baja temeraria en lo dispuesto en el artículo 152 del TRLCSP.”
A la vista de ello, continúa, queda constatado de forma indubitada que la fórmula a aplicar conforme al PCAP es, literal y gráficamente la siguiente: “P=55- 55/[1+(B/10)3]”. Según se constata en la resolución de adjudicación, el informe de valoración de las ofertas aplica una fórmula de valoración diferente a la reseñada en el indicado apartado, mediante la elevación al cubo del resultado de dividir B (baja en % de la oferta) entre 10, en flagrante e incomprensible contradicción con lo que se establece en el PCAP que determina expresamente (“(B/10)3”) que dicho resultado de B/10 sea multiplicado por tres (3), y sin que se justifiquen en dicho informe los motivos para la aplicación sobrevenida de un criterio diferente al establecido en los documentos que rigen la licitación.
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A continuación el recurrente transcribe el cuadro de valoración de ofertas incluido en el informe de 13 de febrero de 2017 aludido anteriormente:
“La distribución de los 55 puntos de este apartado según el procedimiento descrito en el criterio de valoración objetiva y la puntuación es la siguiente:
LICITADOR | PROPOSICIÓN ECONÓMICA | BAJA % | PUNTUACIÓN | |
6 | IDOM | 249.260,00 | 48,50 | 54,52 |
5 | UTE VS INGENINOVA – VS ING. Y URB. | 329.265,00 | 31,97 | 53,37 |
8 | INGEROP | 343.736,80 | 28,98 | 52,83 |
7 | UTE DINTRAS5 – ARDANUY | 346.060,00 | 28,50 | 52,72 |
3 | UTE TRN – BURO4 - GETINSA-PAYMA | 348.238,00 | 28,05 | 52,62 |
4 | EPYPSA – OLIMICHAT - BCESTUDIOS | 349.690,00 | 27,75 | 52,54 |
1 | UTE SMART2 – ALOMON- XXXXX CONSULTORES | 363.000,00 | 25,00 | 51,69 |
2 | AYESA | 363.000.,00 | 25,00 | 51,69” |
Reproduce de forma visual lo acontecido confrontando lo establecido en el PCAP con lo realmente actuado por la Mesa y el Organo de Contratación:
“Fórmula de valoración de ofertas establecida en el PCAP | Fórmula realmente aplicada por el Informe y por la Mesa y Órgano de contratación |
P=55-55/[1+(B/10)3] | P=55-55/[1+(B/10)3] |
El criterio adoptado por el Informe de Valoración de Ofertas, y por ende por la Mesa de Contratación y el Órgano de Contratación, se aparta de forma flagrante, manifiesta e injustificada de lo establecido en el PCAP, puesto que el término “(B/10)3” de la fórmula de valoración reseñada en dicho apartado 3.1. del Anejo 1 del PCAP no puede ser interpretado, en su literalidad y conforme a la ciencia básica matemática, más que como la multiplicación por tres (3) del resultado de dividir B (baja de la oferta) entre diez (10), en ningún caso como elevación al cubo de dicho resultado.”
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El recurrente considera que realizar otra operación matemática, más que formular una interpretación del PCAP supone de facto cambiar la fórmula en él incluida por otra distinta. La pretendida elevación al cubo hubiera venido literalmente reseñada en todo caso en la fórmula del PCAP como (B/10)3. La fórmula contenida en el PCAP no refleja bajo ningún concepto una potencia como se desprende de su simple visualización y lectura.
Afirma que “… nos encontramos ante un supuesto en el que el órgano de contratación ha aplicado una fórmula para el otorgamiento de la puntuación de los criterios evaluables automáticamente, distinta a la fórmula que literalmente se consigna en el propio Xxxxxx, y por ello, el órgano de contratación está legalmente obligado a aplicar la fórmula matemática que figura en el Pliego y no otra, y de aplicarse debidamente, el resultado de la valoración no sería otro que la propuesta de adjudicación del contrato a mi representada AYESA.”
Demuestra el resultado de la consideración anterior con una tabla de valoraciones. Afirma que la forma de representación de la potencia matemática y tipográficamente es aceptada en todo el mundo desde hace varios siglos y que las normas, manuales codificaciones o ensayos de notación matemática que reflejan la representación de la potencia en la forma aceptada que señala son múltiples y variados. Sirva como referencia del consenso internacional sobre la representación matemática de la potencia la NORMA ISO 80000-2 que establece el estándar internacional de representación de símbolos matemáticos.
En definitiva, concluye el recurrente en cuanto a la fórmula aplicada “… la fórmula establecida en el PCAP no refleja, bajo ningún concepto interpretativo o criterio de notación matemática, una potencia; no existe exponente o índice que, conforme a los criterios matemáticos citados, permita entender el binomio +(B/10)3 como una elevación al cubo. Sencillamente es imposible, y por tanto lo actuado por el Organo de Contratación –inducido por la Mesa de Contratación, y ésta a su vez por el Informe de Valoración de Ofertas- es incorrecto, erróneo y contrario a la propia realidad establecida en el PCAP, es decir, una pura inventiva matemática.”
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Se acompaña al recurso un dictamen pericial emitido por D. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Catedrático de Estadística de la Facultad de Matemáticas de la Universidad xx Xxxxxxx en relación con la interpretación de la fórmula que concluye:
“De la lectura y análisis de la literalidad del término de la fórmula (B/10)3, debe concluirse de manera unívoca que la misma establece la multiplicación por tres (3) del resultado de dividir (B) entre diez (10) sin que en ningún caso alguno sea posible entender otra alternativa distinta de la concluida.”
Una vez analizada la aplicación de la fórmula, el recurrente alude a la consideración xxx xxxxxx como Ley del contrato, cuyas claúsulas se aceptan sin salvedad o reserva alguna por ambas partes. A su juicio se ha producido una vulneración del principio de la vinculación del órgano de contratación a las claúsulas de los pliegos en cuanto Ley del contrato y que ha de regir además la licitación por lo que la resolución debe anularse. La Mesa de Contratación, y, en su caso, el órgano de contratación carecen de facultades legales para modificar el Pliego aprobado pues este es inmutable, es la ley del concurso y obliga tanto a los licitadores como a la propia Administración.
Se citan por el licitador diversas resoluciones y sentencias que avalan las posiciones defendidas para concluir pidiendo una nueva valoración de las ofertas conforme a la fórmula prevista en el PCAP.
A la vista de todo lo anterior, queda claro que el único argumento del recurso es la utilización de una fórmula distinta a la que figuraba en el PCAP.
Vamos a analizar en primer lugar que fórmula de valoración contiene el PCAP:
“ 3.- CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LAS OFERTAS.
Criterios de valoración de las ofertas: Múltiples criterios
El contrato se adjudicará mediante la valoración de los siguientes criterios:
2. CRITERIOS EVALUABLES AUTOMÁTICAMENTE MEDIANTE LA APLICACIÓN DE FÓRMULAS.
Hasta un máximo de 55 puntos (Sobre 3):
Se valorará de acuerdo con el siguiente baremo:
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P=55-55/[1+(B/10)3]
Donde:
P son los puntos correspondientes a la oferta económica B es la baja de la empresa expresada en tanto por ciento
Se aplicarán los criterios de baja temeraria en lo dispuesto en el artículo 152 del TRLCSP.”
En el informe emitido por el Jefe de Servicio de Proyectos y Obras de fecha de 24 xx xxxxx de 2017, en relación con la referida fórmula, se afirma que el tres que está comprendido entre el último paréntesis y el corchete eleva a la fracción B/10 a la tercera potencia o cubo, y no multiplica como manifiesta el recurrente. Afirma que el tres sin signo después de la fracción que hay entre el paréntesis y el corchete significa que está elevando al cubo la fracción.
Se manifiesta en este informe: “El pliego de condiciones en el anexo I dice que se van a otorgar un máximo de 55 puntos y la fórmula con el tres en último lugar multiplicando en vez de elevando al cubo la fracción incumpliría flagrantemente el pliego en su anexo I pues solo llega hasta 53,23 puntos.”
Queda claro que en la fórmula aplicada para valorar las ofertas, el 3 detrás del paréntesis se ha considerado potencia, elevando al cubo la fracción que figura en el interior del mismo.
La cuestión fundamental es definir el significado de este número (3) en la fórmula que se incluye en el PCAP y como tendría que haberse representado para entender que era una potencia. Ya hemos visto como el recurrente acompaña un dictamen del catedrático de la Universidad xx Xxxxxxx, D. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, en el que se manifiesta lo siguiente: “De la lectura y análisis de la literalidad del término de la fórmula (B/10)3, debe concluirse de manera unívoca que la misma establece la multiplicación por tres (3) del resultado de dividir (B) entre (10), sin que en caso alguno sea posible entender otra alternativa distinta a la concluida.”
En este mismo sentido, hay que citar las lecciones sobre reglas de los exponentes del Monterrey Institute for Technology and Education que en lo referente a las notaciones exponenciales, señala lo siguiente: “la notación exponencial tiene dos partes. La base,
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como el nombre lo dice, es el número de abajo. La otra parte de la notación es un número pequeño escrito en el superíndice a la derecha de la base. Se llama exponente.” También podemos citar el manual “Ortotipografía y Notaciones Matemáticas”
de Xxxxxx Xxxxx, versión 0.17 2016-09-01, que su página nº 11, punto 37 “Función de los índices: … los superíndices funcionan como exponentes de una potencia y, por tanto, son en sí mismos expresiones matemáticas… Por lo general, el tamaño de los índices es el 70% con relación a la letra del texto…”
De estos y otros estudios consultados, incluidos los textos de Educación Primaria elementales, se deduce que una potencia es el resultado de multiplicar un número por sí mismo varias veces. El número que multiplicamos se llama base y el número de veces que multiplicamos la base se llama exponente. Ejemplo: en la potencia 24, la base es 2 y el exponente es 4, siendo ésta, además, la forma de representar la potencia.
Este Tribunal, a la vista de lo expuesto, considera que no se trata de aplicar una compleja fórmula matemática que pueda tener diferentes o diversos resultados, sino que por el contrario, como hemos visto, se trata de aplicar directamente la fórmula contenida en el PCAP en la que no cabe interpretación. El número tres a continuación del paréntesis no es un exponente y, por ello, no puede elevarse al cubo el contenido del mismo tal como se ha hecho en la valoración de las ofertas.
En conclusión, hay que entender que la fórmula aplicada en la valoración de las ofertas no es la que figura en el PCAP. Sobre la imposibilidad de utilizar fórmulas en la valoración de las ofertas distintas a las que figuran en los Pliegos, se han pronunciado reiteradamente los Tribunales considerando que no pueden admitirse estas prácticas ya que producen una situación de indefensión absoluta a los licitadores que deben conocer cómo va a ser valorada su oferta. Así, podemos citar la resolución nº 96/2014 del TCRC:
“Como éste Tribunal ha declarado reiteradamente (valga como referencia en un supuesto similar, la Resolución 92/2013, de 5 xx xxxxx), los pliegos deben considerarse como la ley del contrato, a la que han de ajustarse no sólo los licitadores al formular sus proposiciones, sino también los órganos de contratación al seleccionar las ofertas económicamente más ventajosas. De manera muy especial además, el principio de
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transparencia exige que los criterios de selección de las proposiciones sean conocidos por los licitadores desde antes de presentarlas.
De acuerdo con ello, el artículo 150.2 del TRLCSP dispone que “los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de claúsulas administrativas particulares o en el documento descriptivo”, de lo que hay que concluir que no pueden utilizarse en la valoración de las ofertas criterios o fórmulas distintas de las que figuren en los pliegos.
La interpretación que ha hecho la mesa de lo dispuesto en el pliego debe considerarse incorrecta y, por tanto, se ha de estimar el recurso, proceder a la valoración de las ofertas económicas de acuerdo con la fórmula prevista en el pliego y resolver la adjudicación a favor de la que resulte económicamente más ventajosa conforme a los criterios de adjudicación establecidos en el mismo.”
En el mismo sentido se pronuncia la resolución 74/2015 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx: “El conocimiento de qué fórmula será utilizada por el órgano de contratación al valorar las ofertas, es un elemento decisivo que debe conocer el licitador en el momento de preparar la oferta…” “El principio de igualdad y su vertiente del principio de transparencia, requiere que todas la condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o el pliego de condiciones. Y, entre ellas, la fórmula matemática o las reglas de distribución de puntuación de los criterios de adjudicación.”
Como conclusión final, y a la vista de todo lo expuesto, este Tribunal entiende que se ha aplicado una fórmula distinta de la que figura en el PCAP para valorar las ofertas, y, en consecuencia, procede efectuar una nueva valoración de acuerdo con la fórmula incluida en el PCAP.
Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, este Tribunal
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RESUELVE:
PRIMERO: Estimar el recurso interpuesto por X. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, con DNI 00.000.000-Z, en nombre y representación de la entidad AYESA INGENIERÍA Y ARQUITECTURA, S.A. (AYESA), con CIF nº A/41.015.322 contra Resolución nº 992 del Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Delegado de Movilidad, Seguridad y Fiestas Mayores de fecha 22 de febrero de 2017, por la que se adjudicó a la UTE VISING INNOVA 2016, S.L.-
V.S. INGENIERÍA Y URBANISMO, S.L. el contrato de Consultoría y Asistencia Técnica para la Redacción del Plan Especial y Documento de Evaluación Ambiental Estratégica Ordinaria de Plataforma Reservada Tramo San Xxxxxxxx- Santa Justa, así como de Proyecto de Construcción del Metro Ligero en Superficie del Centro xx Xxxxxxx: Tramo San Xxxxxxxx- Centro Nervión (Expte. 2016/001230 del Servicio Administrativo de Tráfico y Transportes) por considerar que no se ha aplicado correctamente la fórmula matemática establecida en el PCAP para la valoración de la oferta económica y ordenar la retroacción de las actuaciones hasta el momento de valoración de las ofertas económicas para puntuar estas de acuerdo con la fórmula que figura en el PCAP.
SEGUNDO: Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de sanción prevista en el art. 47.5 del TRLCSP.
TERCERO: Notificar la presente resolución a todos los interesados en el procedimiento.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso- administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, conforme a lo dispuesto en el art. 10.1 Letra k) y en el art. 46.1 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.
LA TITULAR DEL TRIBUNAL DE RECURSOS CONTRACTUALES,
Fdo.: Xxxxxx Xxx Xxxxxx.