TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
En Madrid, a 30 de septiembre de 2019.
VISTO el recurso interpuesto por D. J. A. R. T., en representación de la FEDERACIÓN CASTELLANO LEONESA DE TRANSPORTE POR AUTOBUS (FECALBUS). contra los
Pliegos que rigen la licitación del “Contrato de concesión de servicio público de transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Xxxxxxxxxx, Xxxxx y Zaragoza (expediente AC-CON-01/2019)” convocado por la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado por mayoría la siguiente resolución:
Primero. Por resolución de la Sra. Directora General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento, de 17 xx xxxxx de 2019, se acordó el inicio del procedimiento para la licitación del contrato administrativo denominado “Contrato de concesión de servicio público de transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Xxxxxxxxxx, Xxxxx y Zaragoza (expediente AC-CON-01/2019)” y se aprobó el Pliego de condiciones que ha de regir la licitación.
El valor estimado del contrato se ha fijado en el importe de 6.647.900 euros.
Segundo. El día 17 xx xxxxx de 2019 se publicó el anuncio de licitación en la Plataforma de Contratación del Sector Público y el día 19 xx xxxxx siguiente se llevó a cabo la publicación en el Boletín Oficial del Estado.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
Tercero. El día 0 xx xxxxx xx 0000, xxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx xx xxxx Tribunal, D. J. A. R. T., en representación de FECALBUS interpuso recurso especial en materia de contratación contra el Pliego de condiciones que rigen la licitación.
Mediante otrosí se solicitó también la suspensión del procedimiento de licitación durante la tramitación del recurso.
Cuarto. Interpuesto el recurso, el órgano de contratación remitió a este Tribunal el Expediente, así como un Informe de fecha 12 de julio de 2019, firmado por el Subdirector General de Gestión, Análisis e Innovación del Transporte Terrestre, en el que se opone a las alegaciones del recurso, solicitando su desestimación.
Posteriormente se ha remitido a este Tribunal un Informe Complementario, fechado el día 24 de julio de 2019 y firmado por el mismo Subdirector General, en el que se desarrolla la motivación para oponerse a uno de los motivos de impugnación planteados en el recurso.
Quinto. La Secretaría de este Tribunal ha dado traslado el recurso interpuesto a los licitadores en fecha 30 de julio de 2019 a fin de que en el plazo de cinco días hábiles formularan las alegaciones que tuvieran por convenientes; no consta la presentación de alegaciones.
Sexto Mediante Resolución de 22 de julio de 2019, la Secretaría del Tribunal por delegación de éste, acordó la concesión de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, sin que esta afecte al plazo de presentación de ofertas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 49 y 56 de la LCSP.
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 LCSP.
Segundo. El recurso se interpone contra el Pliego de Condiciones que debe regir la licitación de un contrato administrativo de concesión de servicios cuyo valor estimado es
superior a tres millones de euros, de manera que se está ante un acto recurrible ante este Tribunal de conformidad con lo establecido en los apartados 1,c) y 2,a) de la LCSP.
Tercero. La entidad recurrente, FECALBUS, es una entidad de carácter asociativo y profesional que, según resulta de sus Estatutos, extiende su ámbito de actuación a todas las actividades profesionales relacionadas con el sector del transporte de viajeros en autobús que tengan lugar en la región Castellano Leonesa y está legitimada para ejercitar acciones ante cualquier organismo público en defensa o promoción de los intereses profesionales cuya protección asume. En consecuencia, dado el objeto del contrato cuyos pliegos impugna, la licitación del servicio público de transporte de viajeros por carretera en un ámbito territorial que incluye varias provincias de Castilla y León, debe reconocérsele legitimación para interponer el presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 48 LCSP y con la doctrina establecida por este Tribunal.
Cuarto. El recurso se ha presentado dentro del plazo de quince días hábiles desde la publicación de los pliegos cuyas disposiciones se impugnan, de modo que ha de admitirse conforme a lo previsto en el artículo 50.1 LCSP.
Quinto. Una vez verificada por el Tribunal la concurrencia de los presupuestos formales exigidos por la LCSP para la admisión del recurso ha de entrarse en el examen de fondo de las cuestiones planteadas. Para ello se a seguir el orden de los motivos de impugnación alegados por la recurrente, comenzando por el que se dirige contra la cláusula 2 xxx Xxxxxx en cuanto que establece un plazo de duración de la concesión de 5 años.
Según se alega en este motivo del recurso, la fijación de este plazo de duración de la concesión infringiría el artículo 29.6 LCSP, el artículo 72.4 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT) y la normativa sobre desindexación de la economía española, que concreta en el artículo 10 del Real decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de desindexación de la economía española. En síntesis, la posición del recurrente en esta alegación parece ser la de pretender que se declare por este Tribunal la ilicitud de la cláusula por no haberse respetado la supuesta exigencia, derivada de la LOTT, de considerar el periodo de recuperación de las inversiones realizadas para la explotación como un límite inferior del plazo de duración del
contrato, de modo que considera que, para que el Pliego sea ajustado a derecho debe establecer un mecanismo corrector o actualizador automático del periodo de recuperación de la inversión y, consiguientemente, de la duración de la concesión que, según parece desprenderse de su argumentación, ha de dar lugar a que la duración de la concesión debe ser fijada ex post y variar en función de las tarifas y expediciones que denomina reales – las de adjudicación– rechazando que pueda establecerse ex ante en el momento de aprobar el Pliego.
A esta pretensión se opone, en su Informe, el órgano de contratación, poniendo de manifiesto que la duración del contrato se ha calculado a partir del estudio económico correspondiente, basándose en previsiones razonables y, en definitiva, de conformidad con el modelo de estructura de costes del Observatorio de Costes de Transporte de Viajeros en Autocar publicado semestralmente por el Ministerio de Fomento. Añade, además, que la forma de calcular la tarifa utilizada ha sido ya analizada y considerada ajustada a derecho por este Tribunal en su Resolución nº 771/2015 y por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Finalmente, pone de manifiesto que la pretensión del recurrente de dejar abierto el plazo de duración del contrato impediría de facto la licitación al no tener los posibles candidatos ningún método para el cálculo de sus posibles propuestas económicas.
El motivo de impugnación debe rechazarse, toda vez que:
i) La recurrente incurre en una palmaria petición de principio al dar por supuesto en toda su argumentación que el plazo de duración de la concesión de 5 años no permite la recuperación de la inversión. Sin embargo, no aporta prueba ni justificación alguna de esta circunstancia, de manera que quede desvirtuada la discrecionalidad técnica de la que goza la Administración para fijar las condiciones de carácter técnico y económico de los pliegos que han de regir la licitación.
ii) El artículo 29.6 LCSP que se denuncia como infringido establece con toda claridad que los contratos de concesión tendrán un plazo de duración limitado, el cual se calculará en función de las obras y de los servicios que constituyan su objeto y se hará constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Esto supone que, contrariamente a lo que pretende el recurrente, el plazo de duración de una concesión no puede configurarse en el
Pliego como un plazo abierto y variable en función del resultado de la licitación y de los parámetros de la oferta más ventajosa, sino que debe ser limitado, calcularse por la propia Administración y quedar establecido en el propio pliego.
iii) Tampoco resulta compatible el planteamiento de la recurrente con el tenor literal del artículo 72.4 LOTT, que exige que en estos contratos se determine su plazo de duración atendiendo a sus características y a los plazos de amortización de los activos necesarios para su prestación y predominantemente utilizados en ésta que hayan de ser aportados por el contratista. Y esta obligación de determinar el plazo de duración de estos contratos no puede ser interpretada como un mandato legal de establecer en los pliegos una duración abierta en función de los parámetros de la oferta adjudicataria sino, cabalmente, en sentido contrario al pretendido, como un precepto que obliga a determinar ex ante el plazo de duración de estos contratos, atendiendo a los criterios establecidos en dicho precepto, sin que el recurrente haya probado en modo alguno que la Administración se ha apartado de estos criterios al fijar el plazo de duración de la concesión en 5 años.
iv) Finalmente, tampoco se razona ni se acredita en el recurso la denunciada infracción del artículo 10 del Real decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de desindexación de la economía española. Este artículo 10 toma como referencia para determinar el plazo de duración de la concesión una serie de parámetros, como el flujo de caja de las actividades de explotación, el flujo de caja de las actividades de inversión, una tasa de descuento, y el valor residual de los activos (para cuya determinación se analizarán las características de los elementos patrimoniales: vida útil, usos alternativos, movilidad, y divisibilidad). Es decir, no prevé tener en cuenta, exclusivamente, para fijar la duración mínima de la concesión, el periodo de amortización de los activos en función de su vida útil, y mucho menos establecer un plazo variable en función de las “tarifas y expediciones reales resultantes de la adjudicación al concesionario”.
En consecuencia, se desestima esta alegación.
Sexto. En el siguiente de los motivos del recurso se impugna la cláusula 19.2 xxx Xxxxxx de condiciones en cuanto pretende valorar como criterios de adjudicación evaluables mediante fórmulas la aportación de determinadas certificaciones de calidad, seguridad y
eficiencia energética, infringiendo con ello la doctrina reiterada de este Tribunal sobre esta cuestión.
Frente a esta alegación opone el órgano de contratación que ha considerado conveniente introducir estas certificaciones como criterios de adjudicación por considerar que ello viene amparado por lo establecido en los artículos 74.1 LOTT y 79.3 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (ROTT), así como por la Audiencia Nacional en la sentencia que invoca en su Informe.
Recientemente este Tribunal ha tenido ocasión de examinar la cuestión que aquí se plantea en cuanto a la necesidad de reexaminar la doctrina invocada por la recurrente a la luz de la nueva regulación de los criterios de valoración medioambientales y sociales se establece en la LCSP. Así, en la Resolución nº 456/2019, de 30 xx xxxxx, se plantea la cuestión en los siguientes términos:
“Quinto. La recurrente centra su recurso en la impugnación de los criterios de adjudicación contenidos en la cláusula 13ª xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares que, en sus apartados c) y d), establece como criterios para la adjudicación la posesión en vigor del Distintivo Igualdad en la Empresa (RED DIE) y del certificado de calidad ISO 9001, siendo valorados ambos con 13 y 10 puntos respectivamente. En materia de contratación pública, las directivas de la Unión Europea, han incluido la integración en los procedimientos de licitación pública de los requisitos medioambientales, sociales y laborales. Dichos principios se han incorporado netamente a nuestro ordenamiento. Así, el artículo 1.3 de la LCSP, dispone lo siguiente: “En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social”. La inclusión de estas condiciones sociales y medioambientales tendrá como límite el respeto al principio de igualdad, reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española de 27 de diciembre. Así, en la regulación de los contratos regulados
en la LCSP, se impone al órgano de contratación la obligación de introducir aquellas medidas, si bien con libertad para decidir si las incorpora como criterio de solvencia, de adjudicación, o como condición especial de ejecución, siempre que se relacionen con el objeto del contrato. Ad exemplum, el artículo 145.2 LCSP prevé como criterio cualitativo de adjudicación del contrato las características sociales y medioambientales o el artículo 147.2 de la LCSP prevé, en defecto de la previsión en los pliegos, que el empate entre varias ofertas tras la aplicación de los criterios de adjudicación del contrato se resuelva mediante la aplicación por orden de diversos criterios sociales. La nueva normativa de contratación prevé la inclusión de criterios cualitativos de carácter social entre los que expresamente invoca los planes de igualdad de género, pero con los criterios que expone el artículo 145.2 y 6. LCSP que se pronuncia así:
“2. La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos. Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes: 1.º La calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones; Las características medioambientales podrán referirse, entre otras, a la reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero; al empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética y a la utilización de energía procedentes xx xxxxxxx renovables durante la ejecución del contrato; y al mantenimiento o mejora de los recursos naturales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. Las características sociales del contrato se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades: al fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato y, en general, la inserción sociolaboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción; los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la
contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual; o los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato”.
6. Se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos: a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas; b) o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material”. No obstante, tales criterios de adjudicación deben estar vinculados al objeto del contrato; entendiendo que esta vinculación existe cuando se refiera o integre en la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, y ello porque, de otro modo, se estaría lesionando el principio de igualdad de trato dando lugar a una discriminación entre las ofertas. En el caso presente, tanto el distintivo igualdad en la Empresa (RED DIE) como el certificado de calidad ISO 9001, se refieren a la empresa en su conjunto, pero carecen de directa relación con la prestación objeto del contrato. En efecto, la apreciación como criterio de adjudicación ha de hacer directa referencia a la prestación contratada y, por lo tanto, manifestarse ya en el proceso de prestación del servicio de limpieza que se pretende contratar, ya en otra etapa de su ciclo de vida. (…)”
En el mismo sentido, la Resolución nº 786/2019, de 11 de julio, con cita de la anterior, reitera la posición actual del Tribunal sobre los supuestos en los que cabe configurar los certificados de calidad como criterios de adjudicación, en los siguientes términos:
“(…) Así las cosas, es cierto que la evolución del ordenamiento de la Unión Europea y, en especial, la de la nueva Ley 9/2017 en materia de contratación pública, ha determinado la necesidad de matizar la doctrina de este Tribunal sobre la cuestión controvertida, en
concreto sobre la posibilidad de configurar la disponibilidad de un certificado ISO no solamente como criterio de solvencia empresarial sino también como criterio de adjudicación. Ahora bien, para que pueda admitirse la exigencia de estos certificados como criterio de adjudicación, es necesario que claramente vinculados con el objeto del contrato, en el sentido en que la resolución citada –y otras muchas– interpretan la concurrencia de esta vinculación: cuando se refiera o integre en la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida. Y sobre este particular el órgano de contratación no expone en su informe una justificación de la vinculación que cada uno de los certificados exigidos tiene con el objeto del contrato sino que considera que, al tratarse de un suministro y no de un servicio, esta vinculación se da de forma necesaria en la medida en que los certificados exigidos evalúan la buena praxis medioambiental en el proceso de fabricación, producción y transporte del producto que se va a adquirir, lo que está inscrito en el ciclo de la vida del mismo.
Ciertamente este Tribunal no dispone de los conocimientos técnicos para valorar, en el caso concreto, si cada uno de los certificados exigidos está o no relacionado con el objeto del contrato. Sobre la existencia de esta vinculación la mercantil recurrente no se pronuncia y el órgano de contratación la justifica de forma general, alegando como se ha dicho que en los contratos de suministro los certificados acreditan la buena praxis social y medioambiental de la empresa en sus procesos productivos, que por definición están vinculados con el objeto del contrato en la medida en que lo suministrado es el resultado de estos procesos que son objeto de la acreditación medioambiental o social. Sin embargo, este Tribunal considera que los certificados requeridos hacen referencia genéricamente a todos los procesos productivos de la empresa, es decir a una característica de la propia empresa pero no a una característica de la prestación en sí misma que permita, como exige la Directiva 24/2014 en su Considerando 92 para los criterios de adjudicación, “efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato”, lo que significa que los aspectos medioambientales o sociales incorporados como criterios de adjudicación deben repercutir en el resultado de la concreta prestación solicitada permitiendo una evaluación comparativa de las ofertas respecto de su calidad intrínseca, lo que no ocurre cuando se configuran como criterios de adjudicación características generales de la política medioambiental , social o corporativa de la empresa proscritas como criterios de adjudicación (Directiva 24/2017 Fund. 97) y no las
características intrínsecas de la concreta prestación, todo lo cual debe conllevar la estimación del recurso respecto de esta alegación, de acuerdo con la doctrina tradicional de este Tribunal.”
Y en nuestra reciente Resolución nº 389/2019, de 17 xx xxxxx, con cita de otras anteriores, afirmamos lo siguiente (fundamento de derecho sexto):
“Más dudas plantea la introducción de políticas de gestión medioambiental (máximo de 15 puntos) como criterio subjetivo de adjudicación, focalizadas en la cláusula impugnada A.3 como estar en posesión de certificados de gestión medioambiental, circunstancia ésta que se predica de las empresas y no de la oferta o proposición que las mismas formalicen. No olvidemos que los criterios de adjudicación han de cualificar las ofertas propuestas y no los requisitos de los licitadores.
Este Tribunal, es conocedor del impulso que el artículo 145.2 de la LCSP ha dado a la introducción de consideraciones medioambientales y sociales como criterios de adjudicación de los contratos, y así en las primeras refiere, entre otras, a la reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero; al empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética y a la utilización de energía procedentes xx xxxxxxx renovables durante la ejecución del contrato; y al mantenimiento o mejora de los recursos naturales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.
Empero, la valoración de certificados de gestión ambiental como la norma EMAS o la ISO 14001 citadas en la cláusula impugnada se predican de las empresas (requisitos del contratista) y no de las ofertas. Así lo ha matizado recientemente este Tribunal en la Resolución nº 405/2018, de 23 xx xxxxx:
“Al respecto, y como bien apunta el recurrente, habremos de estar a la consolidada doctrina de este Tribunal acerca de la improcedencia de configurar los certificados de calidad y de cumplimiento de normas de gestión ambiental como criterio de adjudicación de los contratos. Así, en la Resolución nº 476/2016, de 17 xx xxxxx, razonábamos sobre este particular lo siguiente: “A estos efectos, debe recordarse que este Tribunal ha elaborado una ya consolidada doctrina sobre la improcedencia de configurar los certificados de
calidad como criterio de adjudicación de los contratos. Así, en la Resolución 628/2015 se ha dicho sobre este particular:
«Siguiendo en este punto las Resoluciones 255/2015, de 23 xx xxxxx, y 906/2014, de 12 de diciembre, “el Tribunal ha reiterado (cfr.: Resoluciones 143/2012, 223/2012, 461/2013, 113/2014, 129/2014 y 782/2014), en consonancia con el parecer de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Informe 29/2010), que los certificados de cumplimiento de normas de garantía de calidad y de gestión ambiental a los que se refieren los artículos 80 y 81 TRLCSP son modos de acreditar la solvencia técnica de las empresas, o, si se prefiere, su aptitud para ejecutar el contrato, con lo que, por ser tales, no pueden ser empleados como criterio de valoración de las ofertas (cfr.: Sentencias TJCE de 19 xx xxxxx de 2003 – asunto C-315/01-, 24 de enero de 2008 –asunto C-532/06- y 12 de noviembre de 2009 – asunto C-199/07-; sentencia TJUE de 9 de octubre de 2014 –asunto C-641/13-; Resoluciones de este Tribunal 187/2012, 220/2012, 290/2012, 189/2014 y 295/2014). Ello es consecuencia de la existencia de dos fases diferenciadas en el procedimiento de licitación, cada una sometida a reglas propias (cfr.: artículos 160.1 y 165.1 TRLCSP y 44.1 Directiva 2004/18/CE; Sentencias TJCE de 20 de septiembre de 1988 –asunto C- 31/87-; Resoluciones de este Tribunal 187/2012 y 220/2012): en la primera, se trata de comprobar la aptitud de los licitadores para asegurar que estos pueden ejecutar la prestación objeto de contrato (Sentencias TJCE de 2 de diciembre de 1999 –asunto C- 176/98- y TJUE de 18 de octubre de 2012 –asunto C-218/11); en la segunda, lo único relevante es la oferta que los admitidos presentan, no las condiciones subjetivas de quien la presenta y que no guarden relación con la prestación objeto del contrato (cfr: Sentencias TJCE de 18 de octubre de 2001 –asunto C-19/00-, de 27 de octubre de 2005 –asunto C-234/03; Resoluciones de este Tribunal 264/2012 y 189/2014). Solo cabe atender a estos extremos subjetivos de la empresa cuando puedan redundar en mejor provecho de la oferta, tal y como sucede, por ejemplo, con una mayor adscripción de medios personales o materiales a la ejecución del contrato que los reputados imprescindibles (cfr.: Resoluciones de este Tribunal 264/2012, 514/2013, 644/2013, 10/2014 y 198/2014). En este mismos sentido, la Sentencia del TJCE de 00 xx xxxxx xx 0000 (xxxxxx C-324/93) admitió la posibilidad de emplear como criterio de adjudicación la capacidad de las empresas para asegurar de manera fiable y constante el abastecimiento de un determinado estupefaciente ( )”. En la medida de que el PCAP valora como criterio de adjudicación la acreditación por las
empresas licitadoras de determinadas normas ISO, las cuales, conforme a lo indicado, han de operar como criterio de acreditación de la solvencia en la fase previa de selección, se ha de concluir que el Pliego resulta en este punto contrario a la doctrina y a la jurisprudencia expuestas». (…)”.
Así pues, infringiéndose esta doctrina al introducirse en el PCAP como criterio de adjudicación la aportación de certificados de cumplimiento de normas de calidad y de gestión ambiental, debe estimarse en este punto el recurso.”
El PCAP establece los siguientes criterios de adjudicación:
“c) Calidad en el servicio: máximo 4 puntos.
Compromiso de obtención de certificación de cumplimiento de la Norma UNE EN ISO 13816 relativa al contrato de concesión de servicio público de transporte que se licita. La certificación deberá obtenerse en el plazo máximo de catorce meses desde la fecha de formalización del contrato. La certificación deberá mantener su vigencia durante todo el tiempo de duración del contrato.
Las actividades obligatorias de la auditoría son: inspección del servicio mediante cliente misterioso, auditoría documental en el centro o centros de trabajo de la empresa contratista y encuesta del grado de satisfacción de los usuarios con la calidad del servicio. Además, con periodicidad anual, deberá realizarse una auditoría externa por empresa especializada que compruebe si el adjudicatario cumple con todos los compromisos contractuales.
(…)
d) Seguridad: máximo 5,5 puntos.
Compromiso de obtención de certificación de cumplimiento de la Norma UNE EN ISO 39001: máximo 2,75 puntos.
La certificación deberá obtenerse en el plazo máximo de catorce meses desde la fecha de formalización del contrato. La certificación deberá mantener su vigencia durante todo el tiempo de duración del contrato.
(…)
Compromiso de obtención de certificación de cumplimiento de la Norma UNE EN ISO 22320: máximo 2,75 puntos.
La certificación deberá obtenerse en el plazo máximo de catorce meses desde la fecha de formalización del contrato. La certificación deberá mantener su vigencia durante todo el tiempo de duración del contrato.
e) Eficiencia energética: máximo 5,5 puntos.
Compromiso de obtención de certificación de cumplimiento de la Norma UNE EN ISO 50001: máximo 2,75 puntos.
La certificación deberá obtenerse en el plazo máximo de catorce meses desde la fecha de formalización del contrato. La certificación deberá mantener su vigencia durante todo el tiempo de duración del contrato.
(…)
Compromiso de obtención de certificación de cumplimiento de la Norma UNE EN ISO 14064, mínimo alcance 2: máximo 2,75 puntos.
La certificación deberá obtenerse en el plazo máximo de catorce meses desde la fecha de formalización del contrato. La certificación deberá mantener su vigencia durante todo el tiempo de duración del contrato.”
(…)
Por tanto, de acuerdo con las citadas Sentencias del TJCE de 18 de octubre de 2001 – asunto C-19/00-, y de 27 de octubre de 2005 – asunto C-234/03, dictadas en interpretación de las Directivas comunitarias, ante las que debe ceder el artículo 79.3 xxx XXXX que cita el órgano de contratación como justificativo del establecimiento de dichos criterios de adjudicación, procede estimar este motivo de recurso, porque en la segunda fase del
procedimiento, de valoración de las ofertas, lo único relevante es la oferta que los licitadores presentan, y no las condiciones subjetivas de los licitadores.
Séptimo. El siguiente motivo de recurso se dirige contra la cláusula 15 xxx Xxxxxx de condiciones en cuanto atribuye al órgano de contratación la posibilidad de excluir a los licitadores en el caso de considerar que el plan de explotación, el estudio de demanda o el estudio económico justificativo de la tarifa propuesta se consideren como no válidos, de acuerdo con los parámetros de validez que para cada uno de estos documentos se establecen en el Pliego. Alega la recurrente que los parámetros de determinación de la validez de estos documentos se definen mediante unos conceptos jurídicos indeterminados cuyo contenido es tan vago e inconcreto que, en la práctica, se está atribuyendo a la Mesa de Contratación la potestad de excluir o de admitir cualquier oferta sobre estas premisas. Xxxxxxxx, también, que al no contemplarse en el Pliego un trámite de justificación de las ofertas contenidas en dichos documentos, se estaría infringiendo lo establecido en el artículo 149.4 LCSP en relación con las ofertas incursas en presunción de anormalidad.
El órgano de contratación, por su parte, sostiene que las exigencias contenidas en la cláusula controvertida definen claramente el contenido de los documentos que deben acompañar a la proposición económica y cuáles son los defectos que determinan que los mismos no puedan considerarse válidos. Añade que la posibilidad de excluir las ofertas que no cumplan con lo establecido en el Pliego se formula en términos muy similares a los contemplados en el artículo 84 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo tenor literal es el siguiente:
“Artículo 84. Rechazo de proposiciones.
Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio
u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición.”
Hay que decir, en primer lugar, que el recurrente no cuestiona que sea procedente exigir la presentación de estos documentos. Antes al contrario, lo considera sumamente razonable en términos económicos, pues obliga a los licitadores a explicar detalladamente los fundamentos, parámetros e hipótesis consideradas para la elaboración de las proposiciones económicas, otorgando seriedad y rigor a las mismas.
Sin embargo, cuestiona la recurrente que los parámetros que utiliza el pliego para definir los diferentes planes y estudios como no válidos, son vagos, inconcretos y subjetivos, particularmente en lo que a los estudios de demanda y económico se refiere.
El Tribunal comparte efectivamente que la expresión:”hipótesis y prácticas inadecuadas desde una perspectiva técnica o económica” referida al Estudio de Demanda, es un concepto jurídico indeterminado qué quizás podría y debería precisarse más, aunque esta expresión es la misma que utiliza el artículo 149.4 de la LCSP para determinar la falta de justificación de la oferta incursa en presunción de anormalidad o desproporción.
Y en cuanto a la expresión: “que no cuantifique de forma adecuada y coherente todos los gastos y todos los ingresos de explotación”, utilizada en relación con el Estudio Económico, para considerarlo “no válido” y, por tanto, proceder la exclusión de la oferta, se considera que no es lo suficientemente precisa, teniendo en cuenta que puede tratarse de ofertas no incursas en presunción de anormalidad o desproporción, y que en este caso ofrecerían prestar el servicio por un precio que se aproximaría razonablemente al presupuesto de licitación fijado por la Administración y a las ofertas del resto de licitadores.
Por ello, procede estimar el recurso en ese concreto aspecto para que el PCAP precise con suficiente detalle qué se entiende o cuáles son las referencias para determinar la adecuación y coherencia de la cuantificación de los gastos y de los ingresos y qué ocurre en caso de que algún gasto o algún ingreso no se cuantifique por error o por simple omisión, para declarar no válidas las ofertas por el Estudio Económico presentado.
Además de lo anterior, también se estima el recurso en cuanto a que es procedente que exista un trámite de audiencia, previo a la exclusión por parte de la mesa de contratación, en relación con los tres Planes o Estudios que deben acompañar a la oferta económica. Los parámetros utilizados por el PCAP, y los que se puedan establecer como consecuencia de la estimación de este motivo de recurso en relación con el Estudio Económico, siempre tendrán un cierto grado de indeterminación, y por tanto afectan a la seguridad jurídica de los licitadores sobre las causas que pueden determinar la exclusión o no de su oferta, y dado que este trámite no es uno de los que expresamente establece la LCSP, se considera procedente la aplicación analógica del artículo 82 de la Ley 39/2015 (Disposición final cuarta de la LCSP), y conceder a las empresas a las que la mesa de contratación considere que deben ser excluidas por no estimar válidos sus Planes y Estudios, un trámite de audiencia, previo a dicha exclusión, para que tengan la oportunidad de alegar y precisar las razones por las que ellos sí estiman válidos planes o estudios presentados, en oposición a las razones alegadas por la Administración.
Por tanto, el recurso se estima en este motivo, para que se precisen con suficiente detalle qué se entiende o cuáles son las referencias para determinar la adecuación y coherencia de la cuantificación de los gastos y de los ingresos y qué ocurre en caso de que algún gasto o algún ingreso no se cuantifique por error o por simple omisión, para declarar no válidas las ofertas por el Estudio Económico presentado, y para que los pliegos prevean un trámite de audiencia previo a la exclusión.
Octavo. A continuación impugna la recurrente la determinación del valor estimado del contrato recogida en el apartado 7 xxx Xxxxxx de Condiciones, por considerar que se ha realizado a partir de una base –el tráfico anual del servicio de dos concesiones anteriores distintas y a extinguir– que no resulta comparable ni homogénea con el de la concesión actual a licitar y que, obrando así, se está otorgando una ventaja competitiva ilícita al concesionario saliente, que sería el único que dispone de los datos reales necesarios para formular adecuadamente su oferta. Añade que esta determinación resulta contraria al artículo 40, apartado b) de la LCSP, así como al artículo 45 de la Ley 14/2013, de 13 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que establecen la nulidad de pleno derecho de las cláusulas que, de forma directa o indirecta, atribuyan ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con la Administración.
El Órgano de contratación en su informe describe sucintamente los criterios que ha tomado en consideración para establecer el tráfico anual estimado del servicio, remitiéndose además al Anexo VI xxx Xxxxxx, en el que se identifica el estudio del que se ha tomado el valor de elasticidad de la demanda, así como los datos de explotación del servicio que se licita durante los últimos 10 años, tal y como son comunicados a la Administración por el prestatario del servicio. Alega, en definitiva, que cualquier licitador dispone fácilmente de la misma información que ha utilizado la Administración para determinar el tráfico anual estimado del servicio, de manera que no se otorga ventaja alguna al actual prestatario sobre los demás licitadores.
Es doctrina reiteradísima de este Tribunal que la Administración dispone de un amplio grado de discrecionalidad para determinar tanto el precio como el valor estimado de los contratos, con el límite de no incurrir en arbitrariedad.
En este caso, es evidente y pacífico que la estimación del tráfico anual de viajeros del servicio es uno de los parámetros esenciales para poder fijar el valor estimado de la concesión. Y también es pacífico que la concesión que se pretende licitar no existía con anterioridad a la convocatoria de esta licitación, puesto que estaba integrada por dos concesiones distintas que, en parte, se refunden en la actual, excluyendo los tráficos entre León y Valladolid. Así, es evidente que los únicos datos de tráfico reales de los que dispone la Administración son los de las concesiones refundidas en la actual, que son precisamente los que se han utilizado, con las modulaciones necesarias, para la estimación del tráfico anual del servicio. De hecho, la recurrente no plantea ninguna base de cálculo distinta ni tampoco ninguna fórmula alternativa para determinar el valor estimado del contrato, sino lo impugna de plano. También omite en su alegación que, como pone de manifiesto es Órgano de contratación, todos los datos utilizados para el cálculo son perfectamente accesibles para cualquier empresa interesada en licitar. En definitiva, no se aprecia la infracción denunciada y el motivo se rechaza.
Noveno. Finalmente, en el último motivo del recurso se cuestiona la determinación en el Pliego de la Tarifa Máxima Admisible que, a juicio de la recurrente, incurriría en error manifiesto al no haber tenido en cuenta el efecto minorador de los descuentos obligatorios, fijando así un plazo de duración de la concesión que no permite recuperar la inversión.
El Órgano de contratación alega que no se ha mantenido la reducción del 9% que en el anterior Xxxxxx se contemplaba para los descuentos obligatorios por considerar que la misma no se correspondía con una estimación real, teniendo en cuenta que los descuentos a determinados colectivos no vienen impuestos en el Pliego, sino que dependen de la oferta de cada licitador.
Examinada la cuestión, lo primero que hay que advertir es que no puede compartirse la afirmación del órgano de contratación en cuanto a que la realización de los descuentos a determinados colectivos dependa de la oferta de cada licitador puesto que en el servicio público de transporte regular interurbano por carretera la realización de descuentos a determinados colectivos viene impuesta por la normativa vigente. Así, por ejemplo, el artículo 10 del Real Decreto 1621/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas, que es el descuento a que se refiere la empresa recurrente, establece una reducción en los precios de los servicios regulares permanentes de uso general de transporte de viajeros por xxxxxxxxx xxx 00 x 00 xxx 000, xxxxx se trate de familias de las categoría general o especial. Sin embargo, también es cierto que cuando en la normativa se imponen medidas de esta naturaleza vienen acompañadas de previsiones tendentes a compensar a los operadores afectados el impacto económico que estas medidas pueden tener, Así, en el mismo Real Decreto citado, se incorpora una Disposición adicional segunda en la que se establece la Revisión de tarifas de los servicios regulares permanentes de uso general de transporte de viajeros por carretera en los siguientes términos:
“En la siguiente revisión de carácter general de las tarifas de los servicios regulares permanentes de uso general de transporte de viajeros por carretera que se lleve a cabo conforme a lo dispuesto en el artículo 19.5 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, modificado por el artículo 80 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, se añadirá un 0,07 por ciento como compensación por la reducción a las familias numerosas que se aprueba en este reglamento, de acuerdo con lo establecido en el artículo 88.2 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre.”
Así las cosas, a pesar de que la justificación dada por la Administración para suprimir de la fórmula de cálculo de la Tarifa Máxima Admisible la minoración por descuentos obligatorios utilizada en otros Pliegos anteriores no resulta convincente, tampoco puede desconocerse que la impugnación por el recurrente de dicha Tarifa desconoce los mecanismos de compensación contemplados en la normativa de ordenación del sector para paliar la minoración de ingresos que para las empresas se deriva de los descuentos obligatorios. Asimismo, carece de cualquier razonamiento económico que acredite que la concesión no puede resultar rentable con la tarifa Máxima Admisible y la duración fijada en el Pliego, no pudiendo admitirse que el mero hecho de haber incluido en Pliegos anteriores una determinada minoración imponga la obligación de mantenerla en los sucesivos.
Alega asimismo el órgano de contratación que:
“En relación con el quinto motivo de alegación del recurrente, esta Unidad desea hacer constar, a mayor abundamiento de lo señalado en el informe inicial, que la disposición adicional segunda del Real Decreto 1621/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas, establece un porcentaje de 0,07 por ciento a añadir a la tarifa como compensación por la reducción a las familias numerosas.
Este porcentaje, en el caso que nos ocupa, se estima incluido en la partida correspondiente
al 12,5 por ciento del coste indirecto del estudio económico realizado por el órgano de contratación, documento 2 que acompaña a la resolución de convocatoria, para la fijación
de la tarifa máxima admisible.
Dada la poca relevancia de la cifra (0,07%), la Dirección General de Transporte Terrestre no ha considerado necesario incorporar como partida independiente de los costes en el modelo de estructura de costes contenido en el Observatorio de Costes de Transporte de Viajeros en Autocar, la compensación por la reducción de los ingresos teóricos que tienen los descuentos obligatorios a las familias numerosas”.
En definitiva, ante la ausencia de justificación del error alegado por la recurrente y tomando en consideración que los descuentos obligatorios que impone la normativa vienen acompañados de medidas dirigidas a compensar a los operadores económicos que viene obligados a realizarlos, ha de prevalecer la discrecionalidad técnica que asiste a la Administración para determinar la tarifa aplicable al servicio, desestimando el motivo de impugnación planteado.
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. J. A. R. T., en representación de la FEDERACIÓN CASTELLANO LEONESA DE TRANSPORTE POR AUTOBUS
(FECALBUS). contra los Pliegos que rigen la licitación del “Contrato de concesión de servicio público de transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Xxxxxxxxxx, Xxxxx y Zaragoza (expediente AC-CON-01/2019)” convocado por la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento, declarando la nulidad de los criterios de valoración incorporados a la cláusula 19.2 xxx Xxxxxx de Condiciones en los términos contenidos en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente Resolución, y de la cláusula 15 del PCAP, en la medida en que no prevé un trámite de audiencia, previo a la exclusión, y para precisar con más detalle la determinación de la adecuación y coherencia de la cuantificación de los gastos y de los ingresos, de acuerdo con lo indicado en el FD Séptimo, ordenando retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la aprobación xxx xxxxxx anulado.
Y desestimar el resto de las pretensiones de la recurrente.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y
46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.