Tribunal de Contrataciones del Estado Resoluci n N” 2018 -2022 -TCES2

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Xxxxxxx: ͞;͙eͿl Tr ibunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que la justificación de la conducta infractora imputada está referida a la acreditación de la imposibilidad física o jurídica para el cumplimiento de la obligación. La imposibilidad física del postor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicable al caso, y

consecuentemente, la posiblĞ ŝŶǀĂůŝĚĞnj Ž ŝŶĞĨŝĐĂĐŝĂ ĚĞ ůŽƐ

Lima, 5 de julio de 2022

VISTO en sesión del 5 de julio de 2022, de la Xxxxxxx Xxxx del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 05920-2021-TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador contra la empresa Emcosac Elaboración, Ejecución y Mantenimiento Sociedad Anónima Cerrada; por incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco, bajo la vigencia de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley; y, su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante el Reglamento; y atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES:

1. A través de la Resolución Jefatural N° 015-2016-PERÚ COMPRAS, se estableció el 18 xx xxxxx de 2016 como fecha de inicio de las operaciones y funciones de PERÚ COMPRAS1.

1 Mediante Decreto Legislativo N° 1018, se crea el Organismo Público Ejecutor denominado Central de Compras Públicas ʹPERÚ COMPRAS, adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, que tiene personería jurídica de derecho público, con autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera; y tiene como funciones, entre otras, promover y conducir los procesos de selección para la generación de Convenios Marco para la adquisición de bienes y servicios, así como suscribir los acuerdos correspondientes.

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2. El 17 de setiembre de 2018, la Central de Compras Públicas ʹPerú Compras, en adelante Perú Compras, convocó el Procedimiento para la Selección de Proveedores para la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco IM-CE- 2018-4, en adelante el procedimiento, aplicable para los siguientes catálogos:

- Tuberías, accesorios y complementos.

- Pinturas, acabados en general y complementos.

- Cerámicos, pisos y complementos.

- Sanitarios, accesorios y complementos.

En la misma fecha, Perú Xxxxxxx publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado ʹSEACE y en su portal web (xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx), los documentos asociados a la convocatoria.

Del 18 de setiembre al 11 de octubre de 2018, se llevó a cabo el registro de participantes y la presentación de ofertas y, el 12 de octubre del mismo año la admisión y evaluación de ofertas. El 15 del mismo mes y año se publicaron los resultados de la evaluación de ofertas presentadas en el procedimiento, en la plataforma del SEACE y en el portal web de Perú Compras.

El 26 de octubre de 2018, Perú Compras efectuó la suscripción automática de los Acuerdos Marco adjudicados, en virtud de la aceptación efectuada en la declaración jurada realizada por los mismos en la fase de registro y presentación de ofertas.

Cabe precisar que el procedimiento objeto de análisis se llevó a cabo durante la vigencia de la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley y su Reglamento aprobado con Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante, el Reglamento.

3. Mediante Oficio N° 000186-2021-PERÚ COMPRAS-GG presentado el 3 xx xxxxxx de 2021, presentado en la misma fecha ante la Mesa de Partes Digital del Organismo

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Supervisor de las Contrataciones del Estado, Perú Compras puso en conocimiento al Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, que la empresa EMCOSAC ELABORACIÓN, EJECUCIÓN Y MANTENIMIENTO SOCIEDAD ANÓNIMA

CERRADA, en adelante la Adjudicataria, habría incurrido en causal de infracción, al haber incumplido con su obligación de formalizar Acuerdos Marco.

Para el efecto, adjuntó el Informe N° 000283-2021-PERÚ COMPRAS-OAJ del 22 de julio de 2021, en el cual se señala lo siguiente:

x El procedimiento estableció las condiciones y obligaciones que asumirían los participantes al registrarse; en ese sentido, de resultar proveedores adjudicatarios, debían realizar el depósito de la Garantía de Fiel Cumplimiento, con lo cual se generaría la suscripción de manera automática, caso contrario se les tendría por desistidos de suscribir en el Acuerdo Marco.

x Dicho requisito se encontraba establecido en la documentación estándar asociada, como un requisito indispensable para formalizar los Acuerdos Xxxxx IM-CE-2018-4, IM-CE-2018-5, IM-CE-2018-6, IM-CE-2018-7 e IM-CE2018-9.

x Bajo dicho contexto, la Dirección de Acuerdos Marco de Perú Compras, elaboró y aprobó la documentación asociada a la convocatoria para la implementación de los Acuerdos Marco IM-CE-2018-4, IM-CE-2018-5, IM-CE2018-6, IM-CE-2018-

7 e IM-CE-2018-9, en los cuales se estableció las fases y cronograma correspondientes; señalándose como periodos para el depósito de la garantía de fiel cumplimiento de los Acuerdos Marco IM-CE-2018-4, IMCE-2018-5, IM- CE-2018-6, IM-CE-2018-7 del 16 al 25 de octubre de 2018, y del Acuerdos Xxxxx IM-CE-2018-9 del 13 al 26 de diciembre de 2018.

x Por medio del Informe Nº 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM del 21 de julio de 2021, la Dirección de Acuerdos Marco de la Entidad, reportó que la Adjudicataria no cumplió con efectuar el depósito de la garantía de fiel

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cumplimiento, conforme a lo establecido en la documentación asociada y al compromiso asumido por el proveedor al momento de suscribir de forma electrónica la declaración jurada establecida en las reglas (Anexo N° 02 ʹ Declaración jurada del proveedor).

x Refiere que el no perfeccionamiento del acuerdo marco genera efectos negativos, toda vez que el rango de las ofertas adjudicadas por Ficha producto se determina en función de los proveedores admitidos (promedio aritmético), lo que podría provocar que, por dichas ofertas adjudicadas que no suscribieron, se haya excluido durante la evaluación una o más ofertas puesto que se consideraron los rangos de precios adjudicados, afectándose potencialmente las ofertas de otros proveedores. Agrega que, también se afecta el nivel de competencia en la herramienta de los Catálogos Electrónicos, pues al contarse con menos proveedores los precios se elevarían.

x Por lo expuesto, concluye que, la Adjudicataria habría incurrido en la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 de la Ley.

4. Con Decreto del 7 xx xxxxx de 20222, se inició procedimiento administrativo sancionador contra la Adjudicataria, por su presunta responsabilidad al haber incumplido con su obligación de formalizar acuerdos marco, respecto de la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco IM-CE-2018-4; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 de la Ley.

En ese sentido, se otorgó a la Adjudicataria el plazo xx xxxx (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente, en caso de incumplir el requerimiento.

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5. Mediante Decreto del 8 xx xxxxx de 20223, se dispuso tener por efectuada la notificación del Decreto que dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra la Adjudicataria, remitida a la Casilla Electrónica del OSCE, para que, dentro del plazo xx xxxx (10) días hábiles, presente sus descargos bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente.

6. Según Decreto del 27 xx xxxxx de 2022, luego de verificarse que la Adjudicataria no se apersonó al presente procedimiento, ni remitió sus descargos, se dispuso:

1. Hacer efectivo el apercibimiento decretado de resolver el presente procedimiento con la documentación obrante en autos, respecto de la Adjudicataria.

2. Remitir el expediente a la Xxxxxxx Xxxx del Tribunal, para que emita su pronunciamiento, siendo recibido por el Vocal ponente el 28 xx xxxxx de 2022.

7. Por Decreto de fecha 10 xx xxxxx de 2022 se formalizó el Acuerdo del Consejo Directivo que aprueba la reconformación de la Segunda y Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado; por lo que, se dispuso:

1. Remitir ʹentre otros- el Expediente N° 005920-2021-TCE, a la Xxxxxxx Xxxx del Tribunal.

2. Computar el plazo previsto en el literal h) del artículo 260 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, desde el día siguiente de recibido cada expediente; en este caso, el presente expediente fue recibido por el Vocal ponente de la Xxxxxxx Xxxx del Tribunal el 10 xx xxxxx de 2022.

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II. FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, determinar si la Adjudicataria incurrió en responsabilidad administrativa por incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341.

Sobre la posibilidad de aplicar el principio de retroactividad benigna

2. Sobre el particular, es necesario tener en consideración que el numeral 5 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, en adelante el TUO de la LPAG, contempla el principio de irretroactividad, según el cual:

͞^ŽŶ ĂƉůŝĐĂďůĞƐ ůĂƐ ĚŝƐƉŽƐŝĐŝŽŶĞƐ ƐĂŶĐŝ incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las

posteriores le sean más favorables.

Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en ǀŝŐŽƌ ůĂ ŶƵĞǀĂ ĚŝƐƉŽƐŝĐŝſŶ͘͟ (Subrayado es agregado)

En tal sentido, si bien bajo el principio de irretroactividad, como regla general, en los procedimientos administrativos sancionadores la norma aplicable es aquella vigente al momento de la comisión de la infracción; como excepción al referido principio, de

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existir una norma posterior, que, de manera integral, resultase más favorable para el administrado, aquella debe ser aplicada.

En este punto, cabe indicar que dicho examen de norma más favorable implica realizar una valoración integral de los elementos del caso bajo análisis, tales como una tipificación que exima de responsabilidad, una sanción menos gravosa o un plazo de prescripción que impida determinar la existencia de infracciones.

3. En atención a lo expuesto, en el presente caso, si bien el procedimiento se inició por la presunta comisión de la infracción establecida en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Xxx, xxxxx vigente al momento de ocurridos los hechos cuestionados; cabe mencionar que el 30 de enero del 2019 entró en vigor la modificación a la Ley mediante Decreto Legislativo N° 1444, así como el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, el cual derogó el Reglamento de la Ley. Asimismo, el 13 xx xxxxx de 2019, se publicó el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, que consolidó las modificaciones legislativas, dispositivos que en lo sucesivo se denominarán el TUO de la Ley y el nuevo Reglamento.

4. En ese sentido, si bien la Adjudicataria no ha solicitado la aplicación del principio de retroactividad benigna; sin perjuicio de ello, este Colegiado ha analizado dicha posibilidad, en relación al TUO de la Ley y el nuevo Reglamento, normativa vigente a la fecha, resultando que el tipo infractor ha mantenido los mismos elementos materia de análisis (incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco), no obstante, se ha incluido un elemento adicional, ahora tipificada como ͞ŝŶĐƵinŵjuƉstiůficŝadƌam ente con su obligación de perfeccionar el contrato

;͙Ϳ͘͟

dĂů ĐŽŵŽ ƐĞ ĂĚǀŝĞƌƚĞ͕ ƐĞ ŚĂ ŝŶƚƌŽĚƵĐŝĚŽ permite que al momento de evaluar la conducta infractora materia de análisis se

pueda revisar si aquella tuvo alguna causa justificante que motivó la infracción.

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5. Por otra parte, se ha verificado que, en cuanto a la sanción, en el TUO de la Ley se prevé la aplicación de una multa en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y, como medida cautelar, la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual además no se computa para el plazo de inhabilitación definitiva.

6. Por tanto, se ha determinado que la aplicación del TUO de la Ley resulta más beneficiosa para el administrado, pues exige considerar un plazo mínimo y máximo de la medida cautelar. Ello a diferencia de la normativa anterior en la que se precisaba que la resolución que imponga multa debe establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor. Además, que la nueva normativa contempla que debe determinarse una situación injustificada para determinar la responsabilidad por no cumplir con la obligación formalizar el acuerdo marco.

Naturaleza de la infracción

7. Al respecto, el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225 establece como infracción la siguiente:

͞Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas

50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas y en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones:

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;͙Ϳ

b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco͘͟

[El resaltado es agregado]

8. Al respecto, debe tenerse presente que, para la configuración del tipo infractor materia de análisis, debe acreditarse la existencia de los siguientes elementos constitutivos: i) que el Acuerdo Xxxxx no se haya formalizado por el incumplimiento de la obligación por parte del proveedor adjudicado; y ii) que dicha conducta sea injustificada.

9. Ahora bien, con relación al primer elemento constitutivo, es decir, que el Acuerdo Xxxxx no se haya formalizado por el incumplimiento de la obligación por parte del proveedor, es importante considerar la normativa aplicable al caso concreto y su materialización a partir de la omisión del proveedor adjudicado.

10. Al respecto, la Directiva Nº 007-2017-OSCE/CD ͞ ŝƐƉŽƐŝĐŝŽŶĞƐ ƉůŝĐ Catálogos Electrónicos de Acuerdos DĂƌĐreŽsp͟ecto a los procedimientos a cargo de

Perú Compras, establece en su numeral 8.2. que los proveedores seleccionados para ofertar en los Catálogos Electrónicos están obligados a formalizar los respectivos Acuerdos Marco, situación que supone la aceptación de todos los términos y condiciones establecidos en el procedimiento.

En ese orden de ideas, conforme se ha señalado en el acápite anterior, en el presente caso para efectos del procedimiento de selección de proveedores, resultan aplicable

las reglas establecidas en la Directiva N° 013-2016-PERÚ COMPRAS ͞ ŝƌĞĐƚŝǀĂ Ě

ĂƚĄůŽŐŽƐ ůĞĐƚƌſŶŝĐŽƐ ĚĞ ĐƵĞƌĚŽƐ DĂƌĐŽ͘͟

Al respecto, el literal a) del numeral 8.2.2.1 de la referida directiva, estableció lo siguiente:

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͞;͙Ϳ ŽĐƵcŵonĞtenŶdrƚá Žlas reƋglaƵs Ğde l procedimiento, que incluye los plazos, requisitos, criterios de admisión y evaluación, texto del Acuerdo Marco, entre otros, y que serán aplicables como parte de la selección de los proveedores participantes en las convocatorias para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco.

Estas reglas podrán incluir, según corresponda, que el proveedor deba acreditar experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso de stock mínimo, entre otras condiciones.

;͙Ϳ͘͟

[Resaltado es agregado]

Asimismo, en cuanto a la formalización del Acuerdo de Convenio Marco, el numeral

8.2.3. de la mencionada directiva, establecía lo siguiente:

͞;͙LosͿP roveedores Adjudicatarios estarán obligados a perfeccionar los Acuerdos Marco, lo que supone la aceptación de los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria para la

Implementación o Extensión de Vigencia, seŐƷŶ ĐŽƌƌĞƐƉŽŶĚĂ͘ ;͙Ϳ͟

[Resaltado es agregado]

11. Por otra parte, con relación al segundo elemento constitutivo del tipo infractor, es decir, que la conducta omisiva del proveedor adjudicado sea injustificada, debe descartarse que: i) concurrieron circunstancias que le hicieran imposible física o jurídicamente la formalización del Acuerdo Xxxxx, o ii) no obstante haber actuado con la debida diligencia, le fue imposible formalizar el mismo debido a factores externos que no responden a su voluntad.

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12. Bajo dicho contexto, corresponde a este Colegiado analizar la supuesta responsabilidad administrativa de la Adjudicataria por no cumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco; infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, de acuerdo a las disposiciones normativas precitadas que regulan la convocatoria, debiendo precisarse que dicho análisis está destinado a verificar que la omisión del presunto infractor se haya producido, sin concurrir alguna circunstancia o motivo que justifique su conducta, conforme lo señala el artículo 114 del nuevo Reglamento.

Configuración de la infracción

Sobre el incumplimiento de la obligación de formalizar el Acuerdo Marco:

13. En primer orden, a efectos de determinar si en el presente caso se configura la infracción por parte de la Adjudicataria, corresponde verificar el plazo con el que este contaba para formalizar el Acuerdo Marco, según el procedimiento, plazos y requisitos previstos en los documentos aplicables a la incorporación objeto de análisis, conforme se indica en el Informe N° 000283-2021-PERÚ COMPRAS-OAJ.

Así, de la revisión del referido documento, se advierte que, en su Anexo I, se estableció el siguiente cronograma:

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14. Como es de verse, mediante las Reglas del Método Especial de Contratación a través de los Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco, se especificó las consideraciones a tener en cuenta los proveedores adjudicatarios para efectuar el depósito de la Garantía de Fiel Cumplimiento; señalándose como periodo para dicho depósito del referido Acuerdo Marco del 16 al 25 de octubre de 2018, precisando además que de no efectuarse dicho deposito no podrá suscribirse el Acuerdo Marco correspondiente.

En ese contexto, de la documentación remitida por Perú Compras, se aprecia que mediante Informe Nº 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM del 21 de julio de 2021, la Dirección de Acuerdos Xxxxx señaló que, la Adjudicataria no formalizó el acuerdo marco objeto de análisis, conforme a las indicaciones previstas en el numeral 3.10

͞'ĂƌĂŶƚşĂ ĚĞ ĨcoŝrrĞespůon dĐienƵteŵalƉ͞ůWŝƌŵŽŝĐĞĞŶĚƚŝŽŵ͟ŝ͕ĞŶƚŽ ƐƚĄŶ selección de proveedores para la implementación de los Catálogos Electrónicos de

Acuerdos Marco - dŝƉŽ / LJ dŝƉŽ //͘͟

15. Cabe añadir, que el numeral 3.11 ͞^ƵƐĐƌŝƉĐŝſŶ ĂƵƚŽŵĄƚŝĐĂ ĚĞ

establecía que Perú Compras de forma automática registraría la suscripción del acuerdo marco con el proveedor adjudicatario, según la aceptación consignada por aquel en su declaración jurada presentada en la fase de registro y presentación de

ŽĨĞƌƚĂƐ͘ Ŷ ĚŝĐŚŽ ĚŽĐƵŵĞŶƚŽ ůŽƐ ƉƌŽǀĞĞĚŽƌĞ por concepto de garantía de cumplimiento antes de la fecha de suscripción

ĂƵƚŽŵĄƚŝĐĂ ĚĞůl ev ideĐnƵciaĞqƌueĚlaŽA͟dj͖ud icaůtarŽia coĐnoƵcíaĂde tal

obligación antes de registrarse como participante ante Perú Compras.

16. Por lo tanto, de la documentación obrante en el expediente administrativo, se ha

verificado que la Adjudicataria no realizó el depósito de la ͞'ĂƌĂŶƚşĂ ĚĞ Ĩ ĐƵŵƉůŝŵloŝcĞuaŶl imƚpŽid͟ió que cumpliera con su obligación de formalizar el

Acuerdo Marco, pese a estar obligada a ello. En esa medida, este Tribunal advierte que corresponde determinar si dicha omisión fue justificada.

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Causa justificante para la no formalización del Acuerdo Marco.

17. Es pertinente resaltar que, para acreditar la existencia de una causal de justificación, debe probarse fehacientemente que concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente el perfeccionamiento contractual con la Entidad o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible a la Adjudicataria perfeccionar el mismo debido a factores ajenos a su voluntad.

Ante ello, es preciso indicar que la Adjudicataria no ha presentado sus descargos, a

pesar de haber sido notificada el 8 abril de 2022, a través de la ͞ ĂƐŝůůĂ ůĞĐƚƌſ K^ ; po͟r lo tanto, no ha aportado elemento alguno que evidencie alguna

circunstancia que hiciera imposible física o jurídicamente el perfeccionamiento contractual con la Entidad.

Además, debe tenerse en cuenta que, desde el momento de la convocatoria del Acuerdo Xxxxx, la Adjudicataria tenía conocimiento del procedimiento y periodo

establecido para efectuar el depósito por concepto de ͞'ĂƌĂŶƚşĂ ĚĞ &

ƵŵƉůŝŵŝĞŶƚŽ͘͟

Asimismo, según el Informe Nº 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM, la Adjudicataria

suscribió el Anexo Nº 2 ͞ ĞĐůĂƌĂĐŝſŶ :Ƶ, mƌeĂdiaĚntĂe e l cĚuaĞl důec larWó,ƌŽǀĞĞĚŽ entre otros aspectos, conocer, aceptar y someterse a todas las consideraciones

previstas en las Reglas, así como a los términos y condiciones establecidos para la suscripción automática del Acuerdo Marco, lo cual incluía efectuar el depósito de la

͞'ĂƌĂŶƚşĂ XX &, cŝomĞoůre qu isitƵo ŵindƉispůenŝsaŵblŝe pĞarŶa lƚa fŽor͟malización del mencionado acuerdo marco.

18. Bajo dichas consideraciones, no se aprecia la existencia de alguna imposibilidad física o jurídica que haya impedido a la Adjudicataria cumplir con su obligación de formalizar Acuerdo Marco dentro del plazo previsto por la Entidad, conforme a los fundamentos precedentes.

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19. En consecuencia, dado que se ha acreditado que la Adjudicataria no cumplió con formalizar el Acuerdo Marco, y no habiéndose verificado la existencia de alguna situación de imposibilidad jurídica o física para dicha conducta, o justificación válida, se ha acreditado la responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley.

Respecto de la fecha de comisión de la infracción

20. Al respecto, conforme se expresó en párrafos precedentes, para que proceda la suscripción automática del Acuerdo Marco, resultará necesario el depósito de una garantía.

21. En esta línea, resulta pertinente mencionar que, el Acuerdo xx Xxxx Plena N° 006- 2021/TCE del 11 xx xxxxx de 2021, publicado el 16 de julio de 2021 en el Diario Oficial El Peruano, concluye que la infracción consistente en incumplir injustificadamente la obligación de perfeccionar el contrato o formalizar Acuerdos Marco, se configura en el momento en que el postor adjudicado incumple con alguna de sus obligaciones que impiden el perfeccionamiento del contrato.

22. Es así que, en el presente caso, el hecho de no haber realizado el depósito de la

͞'ĂƌĂŶƚşĂ ĚĞ ĨŝĞůy e ĐunƵinŵcuƉmůpliŝmiŵenŝtoĞqŶueƚdŽeri͟va enĐlŽa imposibilidad de perfeccionar el contrato, consecuentemente, se ha configurado la casual de infracción en dicha oportunidad.

Graduación de la sanción.

23. El literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley prevé, como sanción para la infracción analizada, la aplicación de una multa a ser pagada a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), la cual no puede ser menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la oferta económica o

ŶƐƚŝƚƵ

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del contrato, según corresponda, y que no puede ser inferior a una (1) UIT. Asimismo, se prevé que, ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa entre cinco (5) y quince (15) UIT; y, como medida cautelar, la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto la multa no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho

(18) meses, la cual además no computa para el plazo de inhabilitación definitiva.

Sobre la base de las consideraciones expuestas, la multa a imponer no puede ser inferior a cinco UIT (S/ 23,000.00) ni mayor a quince UIT (S/69,000.00).

Bajo esa premisa, corresponde imponer a la Adjudicataria la sanción de multa prevista en el TUO de la Ley, para lo cual deben considerarse los criterios de graduación previstos en el artículo 264 del nuevo Reglamento.

Sobre el tema, cabe traer x xxxxxxxx lo dispuesto en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, respecto al principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, criterio que también debe tomarse en cuenta al momento de fijar la sanción.

24. En este contexto, corresponde determinar la sanción a imponer a la Adjudicataria, conforme a los criterios de graduación de la sanción previstos en el artículo 264 del Reglamento, en los siguientes términos:

a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que la Adjudicataria se registró como participante y presentó su oferta, quedó obligada a cumplir con

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las disposiciones previstas en la normativa de contratación pública, la documentación estándar y las Reglas establecidas para el Acuerdo Marco, resultando una de éstas la obligación de efectuar el depósito por concepto de

͞ŐĂƌĂŶƚşĂ ĚĞ XxXx ĐƵŵƉůŝŵŝĞŶƚŽ͟ ĚĞŶƚƌŽ aprobado por Perú Compras, lo cual constituía requisito indispensable para la

formalización del referido acuerdo xxxxx.

b) Ausencia de intencionalidad del infractor: de los elementos obrantes en el expediente, no es posible determinar si hubo intencionalidad de la Adjudicataria para cometer la infracción determinada.

c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: la Entidad informó que el no perfeccionamiento del contrato genera efectos negativos, por cuanto el rango de las ofertas adjudicadas son el resultado de un procedimiento de evaluación y podría afectarse potencialmente a otros proveedores y, además, porque se afectaría el nivel de competencia en los catálogos electrónicos pues al existir menos proveedores el precio del producto se incrementa. En tal sentido, precisó que se perjudica la eficacia de la herramienta de los catálogos electrónicos que administra.

d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno, por el cual la Adjudicataria haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada.

e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de la revisión de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se aprecia que la Adjudicataria no cuenta con antecedentes de sanción administrativa.

f) Conducta procesal: la Adjudicataria no se apersonó al procedimiento administrativo sancionador y tampoco presentó sus descargos.

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g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.7 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225: de la revisión de la documentación que obra en el expediente, no hay información que acredite que la Adjudicataria haya adoptado o implementado algún modelo de prevención conforme lo establece el numeral 50.7 del artículo 50 del TUO de la Ley.

Procedimiento y efectos del pago de la multa

25. Al respecto, de conformidad con el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-

2019-OSCE/CD - ͞>ŝŶĞĂŵŝĞŶƚŽƐ ƉĂƌĂ ůĂ ĞũĞĐƵĐŝſŶ ĚĞ Ğů dƌŝďƵŶĂů ĚĞ ŽŶƚƌĂƚĂĐŝŽŶĞƐ ĚĞů - ƐƚĂĚŽ͟ 2019-OSCE/PRE, publicada el 3 xx xxxxx de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el

portal institucional del OSCE:

x El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la multa y comunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente.

x El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente N° 0000-870803 del OSCE en el Banco de la Nación.

x La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario ĚĞŶŽŵŝŶĂĚŽ ͞ ŽŵƵŶŝĐĂĐŝſŶ ĚĞ WĂŐŽ ĚĞ DƵůƚ de la sede central del OSCE o en cualquiera de sus Oficinas Desconcentradas. El

proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario.

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x La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar.

x La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanza de la Oficina de Administración del OSCE verifique que la comunicación de pago del proveedor sancionado no ha sido efectiva.

x Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago.

Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto por la medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme.

26. Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral

50.1 del artículo 50 de la Ley, [y actualmente tipificada en el mismo literal, numeral y artículo del TUO de la Ley N° 30225], por parte de la Adjudicataria, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 25 de octubre de 2018, fecha máxima en la cual aquel debía presentar la garantía de fiel cumplimiento a fin de poder formalizar el Acuerdo Marco.

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Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxx Xxxxxxx y la intervención de los Vocales Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, atendiendo a la reconformación de la Xxxxxxx Xxxx del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000090- 2022-OSCE-PRE del 21 xx xxxx de 2022, publicada el 23 del mismo mes y año en el Diario

KĨŝĐŝĂů ͞ ů WĞƌƵĂŶŽ͕͟ ĞŶ ĞũĞƌĐŝĐŝŽ ĚĞ ůĂƐ Ĩ Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el

Decreto Supremo N° 082-2019-EF, vigente a partir del 14 xx xxxxx de 2019, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 xx xxxxx de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Sancionar a la empresa EMCOSAC ELABORACION, EJECUCION Y MANTENIMIENTO SOCIEDAD ANONIMA CERRADA (con R.U.C. N° 20600726294), con una multa ascendente a S/ 23,000.00 (veintitrés mil con 00/100 Soles), por su responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar el Acuerdo Xxxxx IM-CE-2018- 4, convocado por la Central de Compras Públicas ʹPerú Compras; por los fundamentos expuestos.

El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco

(5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra

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aquélla, o porque, habiéndose presentado el recurso, éste fue desestimado.

2. Disponer como medida cautelar, la suspensión de la empresa EMCOSAC ELABORACION, EJECUCION Y MANTENIMIENTO SOCIEDAD ANONIMA CERRADA (con R.U.C. N° 20600726294), por el plazo cuatro (4) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en caso el infractor no cancele la multa según el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD -

͞>ŝŶĞĂŵŝĞŶƚŽƐ ƉĂƌĂ ůĂ ĞũĞĐƵĐŝſŶ ĚĞ ůĂ Ɛ ĚĞ ŽŶƚƌĂƚĂĐŝŽŶĞƐ ĚĞů ƐƚĂĚŽ͘͟

3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso el administrado no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar.

4. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones

contempladas en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - ͞>ŝŶĞĂŵŝĞŶƚŽƐ ƉĂ ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del

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ƐƚĂ, aĚprŽob͟ada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

ss.

Xxxxxxx Xxxxxxx.

Xxx Xxxxxxx.

Xxxxxx Xxxxxx.