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Sumilla: Es pasible de sanción el Postor que presenta documentos falsos a la Entidad, entendiéndose por tales aquellos que no hayan sido expedidos por su emisor o que, siendo válidamente emitidos, hayan sido adulterados en su forma o contenido, independientemente de quién haya sido su autor o de las circunstancias que condujeron a su falsificación.

Lima, 05 xx Xxxxx de 2009

VISTO, en sesión de fecha 1 xx xxxxx de 2009 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente № 816/0000.XX sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra la empresa COMPU VENTAS E.I.R.L. por su supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o inexactos durante la Adjudicación Directa Selectiva № 005-2008-UNAC, convocada por la Universidad Nacional del Callao, para la contratación de licencias de software Microsoft campus agreement v

3.2 para la Universidad Nacional del Callao; y, atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 0 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxx Nacional del Callao, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva № 005-2008-UNAC para la contratación de licencias de software Microsoft campus agreement v 3.2 para la Universidad Nacional del Callao, por un valor referencial total ascendente a S/. 97 000,00 (Noventa y siete mil con 00/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).

2. Con fecha 25 de julio de 2008, se llevó a cabo la presentación de propuestas, evaluación y otorgamiento de la buena pro, resultando favorecida la empresa COMPU VENTAS E.I.R.L., en adelante el Postor.

3. Mediante escritos presentados el 8 y 12 de julio de 2008, la empresa COSAPI DATA

S.A. interpuso recurso de apelación ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (hoy Tribunal de Contrataciones del Estado), en adelante el Tribunal, contra el acto de otorgamiento de la buena pro a favor del Postor, toda vez que éste había presentado durante el citado proceso de selección una Constancia de fecha 22 de julio de 2008, supuestamente emitida por la empresa MICROSOFT DEL PERÚ S.R.L. a favor del Postor, no obstante ésta manifestó a la empresa COSAPI DATA S.A. que la mencionada carta había sido emitida el 25 de julio de 2008.

4. Con decreto de fecha 8 de setiembre de 2008, el Tribunal solicitó información adicional a la empresa MICROSOFT DEL PERÚ S.R.L. para mejor resolver.

5. El 15 de setiembre de 2008, mediante carta s/n, la empresa MICROSOFT DEL PERÚ

S.R.L. remitió la información adicional solicitada por el Tribunal.

6. Mediante Resolución № 2684-2008-TC-S4 de fecha 23 de setiembre de 2008, el Tribunal declaró fundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa COSAPI DATA S.A., y por su efecto, descalificó y revocó el otorgamiento de la buena pro a favor del Postor. Asimismo, dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra éste por su supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos y/o inexactos durante el citado proceso de selección.

7. Mediante decreto de fecha 2 xx xxxxx de 2009, notificado el 25 de del mismo mes y año, el Tribunal inició el procedimiento administrativo sancionador en contra el Postor por su supuesta responsabilidad en la presentación de documentación falsa o inexacta ante la Entidad, consistente en una Constancia de fecha 22 de julio de 2008, supuestamente emitida a favor del Postor por la empresa MICROSOFT DEL PERÚ S.R.L., infracción tipificada en el numeral 9) del artículo 294 del reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y lo emplazó para que dentro del plazo xx xxxx (10) días formulase sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

8. Mediante escrito presentado el 8 xx xxxxx de 2009, el Postor manifestó que sus representantes no estaban disponibles en el país, por lo tanto solicitó un plazo adicional xx xxxx (10) hábiles para que pudiese efectuar sus descargos.

9. No habiendo cumplido el Postor con presentar sus descargos respectivos, mediante decreto de fecha 13 xx xxxxx de 2009, se hizo efectivo el apercibimiento de resolverse con la documentación obrante en autos y se dispuso remitir el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para su pronunciamiento.

10. Mediante escrito presentado el 18 xx xxxx de 2009, el Postor presentó extemporáneamente sus descargos bajo los siguientes términos:

a) Quien presentó la Constancia de fecha 22 de julio de 2008, supuestamente emitida a favor del Postor por la empresa MICROSOFT DEL PERÚ S.R.L, era el ejecutivo de ventas del Postor, el señor Xxxxxx Xxxxxx, quién venía deslindando sus responsabilidades penales ante el Poder Judicial (sic).

b) Asimismo, el Postor señaló que el ejecutivo de ventas antes mencionado había presentado el documento cuestionado a nombre del Postor (en su propuesta técnica), con la finalidad de obtener la buena pro en el citado proceso de selección (sic).

c) Por último, el Postor indicó que había proveído a diversas Entidades desde el año 2006 hasta la fecha y que nunca había sido sancionada por ningún tipo de infracción administrativa, por lo tanto el Postor solicitó que se le aplique la sanción menos gravosa (sic).

11. El 19 xx xxxx de 2009, tuvo lugar la Audiencia Pública con la participación del Postor.

12. Mediante escrito presentado el 20 xx xxxx de 2009 el Postor reprodujo los argumentos de defensa contenidos en su escrito de fecha 18 xx xxxx de 2009 y exhibió ante el Tribunal un Dictamen de la vigésima Fiscalía Provincial de Lima, en la cual se dispuso abrir investigación policial por la denuncia efectuada por la empresa MICROSOFT PERÚ S.R.L.

FUNDAMENTACIÓN:

1. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado a causa de la imputación formulada contra la empresa COMPU VENTAS E.I.R.L., referida a la presentación de documentación falsa o inexacta en la Adjudicación Directa Selectiva

№ 005-2008-UNAC.

2. En ese sentido, considerando el momento de la producción de los hechos materia de la imputación, la determinación de la presente infracción administrativa debe ser analizada de conformidad con el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, aprobados mediante Decretos Supremos № 083-2004-PCM y № 084-2004-PCM, en lo sucesivo la Ley y el Reglamento.

3. Al respecto, la infracción imputada al Postor corresponde a la señalada en el numeral

9) del artículo 294 del Reglamento1, la cual se configura con la sola presentación de documentos falsos y/o inexactos ante la Entidad o el CONSUCODE, es decir con la sola afectación del principio de presunción de veracidad2 consagrado en el acápite

1.7 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley № 27444, del Procedimiento Administrativo General, sin que la norma exija otros factores adicionales, por cuanto la Administración Pública presume que todos los documentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman.

4. Por otro lado, el literal c) del artículo 76 del Reglamento establece que los postores y/o contratistas son responsables de la veracidad de los documentos e

1 Artículo 294.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores, participantes, postores y contratistas.- El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, postores y/o contratistas que:

[…]

9) Presenten documentos falsos o inexactos a las Entidades o al CONSUCODE.

2 El Principio de Presunción de Veracidad consiste en “el deber de suponer – por adelantado y con carácter provisorio – que los administrados proceden con verdad en sus actuaciones en el procedimiento que intervengan (rige tanto las relaciones de la Administración Pública con sus agentes como con el público). Sustituye la tradicional duda o escepticismo de la autoridad sobre los administrados”. XXXXX XXXXXX, Xxxx Xxxxxx. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Cuarta Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2005; pp. 74 -75.

información que presentan para efectos de un proceso de selección determinado.

5. Asimismo, el artículo 42 de la Ley de Procedimiento Administrativo General establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta presunción es de índole juris tantum pues admite prueba en contrario, en la medida que es atribución de la Administración Pública verificar la documentación presentada cuando existen indicios suficientes de que la información consignada no se ajusta a los hechos.

6. Ahora bien, para la configuración del supuesto de presentación de documentación falsa, se requiere previamente acreditar su falsedad, esto es que el documento o los documentos cuestionados no hayan sido expedidos por el órgano o agente emisor o que, siendo válidamente expedidos, hayan sido adulterados en su contenido.

Por otro lado, la infracción referida a información inexacta se configura ante la presentación de documentos no concordantes con la realidad, que constituye una forma de falseamiento de la misma, a través del quebrantamiento de los principios de moralidad y de presunción de veracidad.

7. En el caso materia de análisis, la imputación efectuada contra el Postor está referida a que éste había presentado, como parte de su propuesta técnica, un documento falso, consistente en una Constancia de fecha 22 de julio de 2008, supuestamente emitida a su favor por la empresa MICROSOFT DEL PERÚ S.R.L., con la finalidad de hacerse acreedor de la buena pro del mencionado proceso de selección.

8. Sobre la base de lo expuesto, en virtud al derecho de defensa que ampara a los administrados, el Postor presentó sus descargos manifestando que la Constancia de fecha 22 de julio de 2008, supuestamente emitida a favor del Postor por la empresa MICROSOFT DEL PERÚ S.R.L, había sido presentada por su ejecutivo de ventas, el señor Xxxxxx Xxxxxx, quién venía deslindando sus responsabilidades penales ante el Poder Judicial. Asimismo, el Postor señaló que la persona antes mencionada había presentado el documento cuestionado a nombre del Postor (en su propuesta técnica), con la finalidad de obtener la buena pro en el citado proceso de selección. Por último, el Postor indicó que había proveído a diversas Entidades desde el año 2006 hasta la fecha y que nunca había sido sancionada por ningún tipo de infracción administrativa, por lo tanto el Postor solicitó que se le aplique la sanción menos gravosa (sic).

9. Al respecto, y en base a la documentación obrante en autos, se ha verificado que el Postor presentó al citado proceso de selección una Constancia de fecha 22 de julio

de 20083, supuestamente emitida a su favor por la empresa MICROSOFT DEL PERÚ S.R.L., en la cual ésta manifiesta que cualquier empresa a nivel nacional puede comprar y vender los productos Microsoft, a pesar de no existir una relación contractual de distribución o de otro tipo entre el vendedor y la corporación.

10.Sin embargo, mediante decreto de fecha 8 de setiembre de 2008, el Tribunal solicitó a la empresa MICROSOFT DEL PERÚ S.R.L. que diera su conformidad a la Constancia de fecha 22 de julio de 2008. En tal sentido, mediante escrito s/n de fecha 15 de setiembre de 20084, la mencionada empresa manifestó que la constancia de fecha 22 de julio de 2008 (presentada por el Postor al citado proceso de selección) no había sido emitida por la empresa MICROSOFT DEL PERÚ S.R.L., en consecuencia no le correspondía ratificarse en su contenido (el subrayado es nuestro). Asimismo, la mencionada empresa indicó que la única constancia que emitió a favor de Xxxxxx tenía como fecha el 25 de julio de 2008. En este sentido, queda demostrado que el Postor presentó ante la Entidad una constancia falsa, con la finalidad de obtener para sí la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva № 005-2008-UNAC, toda vez que para determinar la falsedad de un documento no expedido por su órgano emisor, constituye mérito suficiente la manifestación efectuada por el propio agente emisor, a través de una comunicación oficial, en la que acredite que el documento cuestionado no ha sido expedida por éste, criterio que ha sido recogido por este Tribunal en sendas resoluciones.

11.Por otro lado, sobre lo alegado por el Postor en el sentido que el documento cuestionado había sido presentado durante el citado proceso de selección por su ejecutivo de ventas, debe precisarse que todo participante en el proceso de selección es responsable de la veracidad de los documentos presentados ante la Entidad, hayan sido tramitados por él mismo o por un tercero en su nombre (el subrayado es nuestro), no sólo debido al vínculo laboral y/o contractual que pudiera haber entre ambas partes sino, más aún, debido a que el beneficio por la falsificación incurrida recae directamente sobre la empresa postora.

Bajo esa línea de pensamiento, una persona jurídica responderá por los daños causados por un trabajador o dependiente suyo si media entre ellos una relación que legitima al primero para controlar los actos del segundo y si el daño se ha causado en el curso y desarrollo de la actividad encomendada (el subrayado es nuestro).

3 Documento obrante a fojas 6 del expediente administrativo‌

4 Documento obrante a fojas 7 del expediente administrativo

12.Así, según ha sido establecido por este Tribunal en anteriores causas5, resulta de aplicación a situaciones como la descrita el artículo 1981 del Código Civil, mediante el cual se reputa responsable del hecho a aquél que tiene bajo sus órdenes al agente directo de la comisión del daño6. Esta figura, conocida a nivel doctrinario como “responsabilidad vicaria” se extiende de modo supletorio al derecho administrativo, en función de la vigencia del Artículo IX del Título Preliminar del propio Código sustantivo7.

13.En consecuencia, en el caso materia de autos se ha verificado la existencia de un innegable vínculo entre el Postor y la conducta prevista en la norma como infracción. Por este motivo, debe concluirse que la infracción se ha cometido y que su autor ha sido el Postor.

14.Por lo expuesto, este Colegiado considera que en el presente caso se ha configurado la infracción tipificada en el inciso 9) del artículo 294 del Reglamento y, consecuentemente, existe mérito suficiente para imponer la correspondiente sanción administrativa.

00.Xx respecto, debe tenerse en consideración que, por su naturaleza, la infracción cometida reviste una considerable gravedad, debido a que vulnera el principio de moralidad que debe regir a todos los actos vinculados a las contrataciones públicas. Por lo demás, dicho principio, junto a la fe pública, constituyen bienes jurídicos

5 Al respecto, en el numeral 8 de la Fundamentación de la Resolución № 938/2006.TC-SU del 8 de noviembre de 2006, expresamente se estableció lo siguiente: «Asimismo, de acuerdo al principio antes citado [en alusión al principio de presunción de veracidad], el Postor se encontraba en la obligación, de manera previa a la presentación de su propuesta técnica, de verificar que toda la documentación e información a presentar se ajustara a la realidad, razón por la cual resulta infundado el argumento planteado en su defensa respecto a que había sido un ex-trabajador suyo el encargado de armar la propuesta y que el representante legal no había podido percatarse de la existencia de la documentación falsa». A su turno, los numerales 11 y 12 de la Fundamentación de la Resolución № 293/2007.TC-SU de fecha 23 xx xxxxx de 2007 consignan lo siguiente:

«En esa misma línea, y en atención al artículo 76 del Reglamento, el Postor declaró bajo juramento que se hacía responsable de la veracidad de todos los documentos e información que presentara para efectos del proceso de selección, razón por la cual resulta infundado el argumento planteado en su defensa en el sentido de que había sido su secretaria la que, de manera inconsulta, había procedido a adulterar el documento […]. Por lo demás, el argumento de defensa del Postor queda desvirtuado desde que el artículo 1981 del Código Civil (norma aplicable al presente caso en atención al Artículo IX de su Título Preliminar) establece que aquél que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por éste último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo».

6 Artículo 1981.- Responsabilidad por daño del subordinado.

Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por éste último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria.

7 Artículo IX.- Aplicación supletoria del Código Civil.

Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.

merecedores de protección especial, pues constituyen los pilares de las relaciones suscitadas entre la Administración Pública y los administrados.

En tal sentido, y a efectos de graduar la sanción a imponerse, este Colegiado tiene en consideración los criterios consignados en el artículo 302 del Reglamento, entre ellos, la intencionalidad del infractor, la naturaleza de la infracción, la reiterancia, las condiciones del infractor y la conducta procesal del mismo, debiendo tenerse en cuenta, en el presente caso, que la Entidad otorgó la buena pro a favor del Postor, que la falsedad del mencionada constancia presentada por el Postor al proceso de selección ha sido fehacientemente acreditada por el Entidad, que el mencionado documento, según las Bases del proceso, era un requisito mínimo a cumplir, lo que revela la existencia de intencionalidad en la comisión del ilícito, que el Postor a lo largo del procedimiento, ha reconocido su responsabilidad en los hechos sub- materia y que el documento cuestionado lo presentó como parte de su propuesta técnica en la Adjudicación Directa Selectiva № 005-2008-UNAC, así como que el Postor carece de de antecedentes en la comisión de infracciones administrativas.

16.Asimismo, resulta importante traer x xxxxxxxx el principio de razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

17.Finalmente, es pertinente indicar que la falsificación de documentos constituye un ilícito penal, previsto y sancionado en el artículo 427 del Código Penal8, el cual tutela como bien jurídico la fe pública y la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico y trata de evitar perjuicios que afecten la confiabilidad especialmente en las adquisiciones que realiza el Estado. Por tanto, debe ponerse en conocimiento del Presidente del OSCE los hechos expuestos para que proceda conforme a sus atribuciones.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente doctor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, con la intervención de los Vocales Xx. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx y Xx. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones

8 Articulo 427.- Falsificación de documentos

“El que hace, en todo o en parte, un documento falso o altera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor a diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro transmisible por endoso o al portador o con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor a cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días multa, si se trata de un documento privado”..

del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 035-2008-CONSUCODE/PRE, expedida el 31 de enero de 2008, Resolución № 047-2009-CONSUCODE/PRE, expedida el 26 de enero de 2009 y al Acuerdo xx Xxxx Plena № 008/0000.XX, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 aprobado por Decreto Legislativo № 1017, Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 184-2008-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo

№ 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Imponer a la empresa COMPU VENTAS E.I.R.L. sanción administrativa de inhabilitación temporal por el periodo de ocho (8) meses en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción tipificada en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 084- 2004-PCM, la cual entrará en vigencia a partir del cuarto de día de notificada la presente Resolución.

2. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores del Organismo Superior de Contrataciones del Estado (OSCE), para las anotaciones xx Xxx.

3. Poner en conocimiento de la Presidencia del Organismo Superior de Contrataciones del Estado (OSCE) los hechos expuestos, a fin que en uso de sus atribuciones adopte las medidas pertinentes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

ss.

Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx