OPINIÓN N.° 009-2008/DOP

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OPINIÓN N.° 009-2008/DOP

Entidad: Provías Nacional - Ministerio de Transportes y Comunicaciones

Asunto: Objeto del contrato

Referencia: Oficio N.º 1413-2007-MTC/20

Oficio N.º 1418-2007-MTC/20

Oficio N.º 1499-2007-MTC/20

Oficio N.º 1577-2007-MTC/20

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo xx Xxxxxxx Nacional, en lo sucesivo la Entidad, formula una consulta relacionada con el objeto de los contratos celebrados bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La Entidad expresamente consulta lo siguiente:

2.1 Considerando que en materia de contratación pública, existen tres (3) rubros claramente definidos, tales como el rubro de bienes, el rubro de servicios – consultorías y el rubro de obras, ¿cuál sería el alcance de lo que comúnmente denominamos objeto del proceso de selección, que luego se cambiará a objeto del contrato?, es decir, ¿si el objeto del contrato será siempre la adquisición de un bien, la contratación de un servicio, o la ejecución de una obra, o será lo que estrictamente señale dicho objeto, con sus propias características técnicas?

Por ejemplo, la Elaboración de un Estudio Definitivo de Mejoramiento y Construcción de una Carretera a nivel de afirmado, en base a los Términos de Referencia, y declaratoria de viabilidad, ¿es lo que denominaríamos el objeto del contrato, o sería la contratación de una consultoría?

2.1.1 En principio, debe precisarse que de conformidad con lo dispuesto por el inciso h) del artículo 59° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, la Segunda Disposición Final de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM (en lo sucesivo “el Reglamento”) y el procedimiento 26 del Texto Único de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 043-2006-EF y modificado mediante Resolución Ministerial N.º 727-2007-EF/10, las consultas que absuelve este Consejo Superior son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos.

En virtud de ello, queda claramente establecido que el presente análisis será desarrollado con referencia a hechos generales, por lo que sus conclusiones no estarán vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2.1.2 Sobre el particular, cabe precisar que en el marco de la normativa sobre contratación pública se emplean los términos “bien”, “servicio” u “obra” como categorías jurídicas genéricas, que representan una amplia gama de necesidades que normalmente las Entidades del Estado persiguen satisfacer con la celebración de los contratos.

Así, por “bienes” se entiende a todos aquellos objetos o cosas que una Entidad requiere para el desarrollo de sus actividades y/o el cumplimiento de sus fines¹. Ejemplos de bienes que con frecuencia son requeridos en el Estado: Alimentos, medicinas, equipos de cómputo, útiles de oficina, insumos, etc.

Por su parte, se entiende por “servicio” la actividad o labor que realiza una persona natural o jurídica para atender una necesidad de la entidad, pudiendo estar sujeta a resultados para considerar terminadas sus prestaciones². Ej.: Servicios profesionales, limpieza, vigilancia, consultorías, entre otros.

De otro lado, se considera como “obra” a la construcción, reconstrucción, remodelación, demolición, renovación y habilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos³.

2.1.3 Por otro parte, cabe precisar que muchas de las instituciones y/o conceptos empleados en la normativa de contrataciones públicas son tomados de la teoría general del contrato, toda vez que el contrato estatal, es, a su vez, un tipo de contrato, al cual le son aplicables las normas del derecho común, claro está, siempre que no sean incompatibles con la naturaleza y/o características específicas que revisten los contrato del Estado, justificadas en los interés públicos que protegen.

En ese sentido, el artículo 1402º del Código Civil establece que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.

A su vez, el artículo 1403º de dicho cuerpo legal señala que la obligación que es objeto del contrato debe ser lícita. Asimismo, “la prestación en que consiste la obligación y el bien que es objeto de ella deben ser posibles”.

Bajo estos términos, “el objeto en los contratos se refiere a todas las cosas, prestaciones y servicios que no estén fuera del comercio de los hombres y que sean posibles, pues objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie, o determinable, sin necesidad, de un nuevo contrato”⁴.

En virtud de ello, queda claro que el objeto perseguido por una Entidad al celebrar un contrato no es que, en términos generales, se le “suministren bienes”, “presten servicios” o “ejecuten obras”. El objetivo buscado es que el contratista cumpla con determinada prestación, vale decir, que, por ejemplo, se rehabilite determinada carretera, que se elabore determinado estudio definitivo, o que se preste el servicio de limpieza para el local institucional.

En consecuencia, en los contratos del Estado su objeto está conformado por aquello para lo cual se celebró el contrato con el proveedor: suministrar determinado bien, prestar determinado servicio o ejecutar determinada obra, en los términos y condiciones definidas en las Bases del proceso de selección, que, conjuntamente con la oferta ganadora, conforman el contrato⁵.

2.2 ¿En ese contexto, y estrictamente relacionado con lo señalado precedentemente, ¿Cuál sería el alcance de lo que se denomina “características técnicas”, dentro de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 36º del T.U.O. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado?, a efectos de no incorporar “otras” modificaciones que impliquen variación alguna en las características técnicas y así no transgredir lo dispuesto en el artículo 36º de la precitada Ley?

2.2.1 Conforme con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 36º de la Ley, el contrato puede incorporar modificaciones, siempre que no impliquen variación alguna en las características técnicas, precio, objeto, plazo, calidad y condiciones ofrecidas en el proceso de selección.

En atención a ello, si bien se permite que el contrato incorpore modificaciones en su contenido, éstas no pueden versar sobre aspectos que motivaron la selección del proveedor, como el precio, plazo, características técnicas, entre otras. Lo contrario implicaría soslayar la finalidad de un proceso de selección, e incurrir en una flagrante transgresión de los principios de transparencia, libre competencia y trato justo e igualitario de postores.

2.2.2 Las características técnicas constituyen los atributos o condiciones mínimas de los bienes, servicios u obras requeridos por la Entidad, quien las define e incluye en las Bases del proceso de selección.

Al respecto, el artículo 12º de la Ley establece que, antes de iniciar los procesos de adquisición o contratación y sobre la base del requerimiento formulado por el área usuaria, la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad definirá con precisión la cantidad y las características de los bienes, servicios y obras que se van a adquirir o contratar, los cuales deberán cumplir obligatoriamente con las normas técnicas, metrológicas y/o sanitarias.

Dichas características técnicas deben incidir sobre los objetivos, funciones y operatividad de los bienes, servicios y ejecución de obras requeridos, así como sujetarse a criterios de razonabilidad y objetivos congruentes con el bien, servicio u obra requerido con su costo o precio⁶.

Reunida la información sobre las características técnicas, el valor referencial y la disponibilidad presupuestal, la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones remite el expediente de contratación al funcionario competente de acuerdo a sus normas de organización interna, para su aprobación⁷. Tratándose de obras, el expediente de contratación comprenderá el Expediente Técnico respectivo y la Declaratoria de Viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública, según sea el caso.

Sobre la base de dicha información, el Comité Especial elabora las Bases incluyendo las características técnicas del objeto del contrato.

Como puede observarse, la ejecución de la prestación del contratista observando las características técnicas mínimas definidas con anterioridad al inicio del proceso de selección, garantiza que la Entidad pueda obtener, en virtud del contrato, los bienes, servicios y obras en las condiciones por ella establecidas como necesarias para satisfacer su necesidad.

Tales razones sustentan la prohibición establecida en el artículo 36º de la Ley de variar las características técnicas en ejecución del contrato. Lo contrario podría evidenciar que la Entidad definió deficientemente su requerimiento, y que pretendería subsanar tal situación en una oportunidad que no corresponde, o que, en todo caso, perseguiría favorecer a determinado proveedor que, para imponerse en el proceso de selección, comprometió su prestación a requisitos o características que no podía cumplir. En suma, el cambio en las especificaciones técnicas durante la ejecución del contrato implicaría evadir las condiciones de selección que rigieron para todos los postores que participaron en el proceso⁸.

2.2.3 Ahora bien, pese a que según el artículo 42º de la Ley, “la Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato”, cabe precisar que la ejecución de adicionales en ningún caso puede involucrar el cambio sustancial del objeto del contrato, pues lo contrario transgrede el sistema de contrataciones públicas, obviándose de esta manera el objetivo buscado con el proceso de selección que es la evaluación técnica y económica de la propuesta; evaluación que no se habría realizado respecto de la nueva obligación que asume el contratista.

3. CONCLUSIONES

3.1 El objeto perseguido por una Entidad al celebrar un contrato no es que se le “suministre bienes”, “presten servicios” o “ejecute obras” en términos generales; el objetivo buscado es que el contratista cumpla con determinada prestación en los términos y condiciones definidas en las Bases del proceso de selección.

3.2 Las características técnicas constituyen los atributos o condiciones mínimas de los bienes, servicios u obras requeridos por la Entidad, quien las define e incluye en las Bases del proceso de selección. Estas, por mandato expreso del artículo 36º de la Ley, no pueden ser modificadas en la ejecución del contrato, dado que se entiende que las mismas responden a las particulares necesidades de la Entidad que fueron definidas con la debida antelación y que, además, fueron objeto de evaluación en el transcurso del proceso de selección.

Xxxxx Xxxxx, 11 de febrero de 2008

VVS/.

1 Numeral 5º del Anexo de Definiciones del Reglamento.

2 Numeral 52º del Anexo de Definiciones del Reglamento.

3 Numeral 38º del Anexo de Definiciones del Reglamento.

4 Casación N.º 2248-99-Tacna, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 20.06.2000, pág. 5507.

5 Artículo 201º del Reglamento.

6 Artículo 28º del Reglamento.

7 Artículo 38º del Reglamento.

8 Cabe anotar que, este Consejo Superior en anteriores oportunidades (al respecto, puede consultarse la Opinión N.º 110-2005/GTN), ha establecido como lineamiento a considerar por los operadores del sistema de contrataciones públicas, que podría operar la modificación del contrato siempre que ello se deba a que el contratista, en la ejecución del contrato, solicita que se acepten bienes con mejores características técnicas —innovaciones tecnológicas— a las ofertadas, que no impliquen la desnaturalización del objeto del contrato ni un incremento del precio pactado. No obstante, tales modificaciones sólo cabrían si las características nuevas satisfacen la necesidad de la Entidad y, siempre y cuando, ésta manifieste expresamente su conformidad al respecto.