Contract
Sumilla: Habiéndose advertido que la Entidad no comunicó debidamente al Contratista cuáles eran las observaciones pendientes de subsanar dentro del plazo de garantía otorgado; se concluye que no resulta exigible el cumplimiento de éstas.
Lima, 12 xx Xxxx de 2011
Visto en sesión de fecha 12 xx xxxx de 2011 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 0000.0000.XX sobre procedimiento administrativo sancionador iniciado contra el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx, por supuesta responsabilidad al haberse constatado, después de otorgada la conformidad, que incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato, hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases, en el marco de la la Adjudicación Directa Selectiva Nº 008-2008-SEING/FAP, realizada por el Servicio de Ingeniería de la Fuerza Aérea del Perú (FAP)-Ministerio de Defensa, para la contratación del servicio de implementación de sistema de cloración y redes de tuberías de distribución de la Base San Xxxxx (BASRA); y, atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 02 xx xxxxx de 2008, el Servicio de Ingeniería de la Fuerza Aérea del Perú (FAP)-Ministerio de Defensa, convocó la Adjudicación Directa Selectiva Nº 008-2008-SEING/FAP, para la contratación del servicio de implementación de sistema de cloración y redes de tuberías de distribución de la Base San Xxxxx (BASRA), por un valor referencial de S/. 84 489,00 (Ochenta y cuatro mil cuatrocientos ochenta y nueve con 00/100 Nuevos Soles).
2. El 17 xx xxxxx de 2008 se llevó a cabo el acto privado de presentación de propuestas.
3. El 21 xx xxxxx de 2008 se publicaron los resultados en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE), quedando como ganador de la buena pro el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx (persona natural con negocio), único participante.
4. El 07 xx xxxx de 2008, la Entidad y el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx, en adelante el Contratista, suscribieron el Contrato Nº 0405-CEP-SEING-2008, para la realización del servicio de implementación de sistema de clroación y redes de tuberías de distribución BASRA, por el monto de S/. 84 489,00 (Ochenta y cuatro mil cuatrocientos ochenta y nueve con 00/100 Nuevos Soles), con vigencia a partir xx xxxx de 2008 x xxxx de 2011.
De conformidad con lo pactado en la cláusula décimo primera, referida al plazo de ejecución, entrega del servicio y garantía, “LA CONTRATISTA, se compromete a entregar la totalidad del
SERVICIO a favor de LA FAP en un plazo no mayor a cuarentaicinco (45) días calendarios de acuerdo a lo indicado en su propuesta técnica, computados a partir de la fecha de suscripción de EL CONTRATO y de la recepción formal de la respectiva Orden Prestación de Servicio debidamente firmada. Asimismo, LA CONTRATISTA garantiza el SERVICIO adjudicado por el periodo de treintaiséis (36) meses, contados a partir de la entrega del servicio en las Unidades respectivas de LA FAP. En general, se regirá bajo la política de garantía descrita por LA CONTRATISTA en su propuesta técnica respectiva”.
Consta en el Anexo 01 la descripción básica del servicio, en los términos siguientes:
“El objetivo es dotar a la Base Aérea San Xxxxx de un sistema definitivo de agua potable que pueda asegurar tanto en calidad como en continuidad de servicio.
ITEM | DESCRIPCIÓN | UNID. | METRADO |
01.00.00 | CASETA DE CLORACIÓN incluye equipamiento | GLB | 1.00 |
02.00.00 | LÍNEA DE ADUCCIÓN, incluye movimiento de tierras y suministro | ||
02.01.00 | TUBERÍA PVC UF PN 10KG/CM2 DN 80 TR | ML | 260.00 |
02.02.00 | VÁLVULA COMPUERTA HD CC DN80 | UND | 1.00 |
03.00.00 | REDES DE DISTRIBUCIÓN incluye movimiento de tierras y suministro | ||
03.01.00 | TUBERÍA PVC DIÁMETRO 2” INCL ACCESORIOS | ML | 85.00 |
03.02.00 | TUBERÍA PVC DIÁMETRO 1” INCL | ML | 40.00 |
03.03.00 | TUBERÍA PVC DIÁMETRO ¾” INCL ACCESORIOS | ML | 60.00 |
5. Según consta en el Acta levantada el 10 xx xxxxx de 2008, el TIP FAP Xxxxxx Xxxxx Xxxx, en representación de la Entidad, otorgó su conformidad al servicio brindado.
6. Con Carta Nº NC—120-INDI-N-0984 del 25 de noviembre de 2009, el Inspector General comunicó al Comandante de Material que en la visita de inspección realizada a la BASRA el 07 xx xxxxxx de 2009 tomó conocimiento de los problemas sobre la falta de tratamiento de agua para consumo humano que adolece la Unidad para satisfacer esta necesidad.
En dicho documento se informó lo siguiente:
El 21 xx xxxxx de 2008 se otorgó al Contratista la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva Nº ADS-007-2008-SEING/FAP, para la contratación del servicio de acondicionamiento de reservorio principal para agua potable-BASRA, y Adjudicación Directa Selectiva Nº ADS-008- 2008-SEING/FAP, para la contratación del servicio de acondicionamiento de reservorio principal para agua potable-BASRA; observándose en la revisión de los expedientes correspondientes a ambos procesos las deficiencias que se detallan a continuación:
i. Los alcances técnicos no tiene los planos de los trabajos a realizar (ubicación, dimensiones y detalle estructural del reservorio, así como el trazo de la línea de
conducción, distribución y detalle del sistema de cloración), además, las especificaciones técnicas no están firmados por un profesional en la especialidad (ingeniero sanitario) que garantice el contenido de los alcances técnicos y del valor referencial.
ii. De la evaluación a los alcances técnicos de ambos procesos, se desprende que los trabajos a realizar corresponden a una ampliación y mejoramiento del sistema de abastecimiento de agua potable de la BASRA. Por tanto, de acuerdo a lo que establece el artículo 2 del Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP), aprobado por Decreto Supremo Nº 102-2007-EF, corresponden a un proyecto de inversión pública; razón por la cual debió solicitarse la viabilidad del proyecto que establece el artículo 11 de la indicada norma.
iii. Los procesos se han efectuado para seleccionar un proveedor de servicio y no un ejecutor de obras públicas.
iv. Los trabajos no han sido supervisados por un profesional competente y las actas de conformidad de ambas prestaciones se han firmado sin un informe técnico que sustente el cumplimiento de las condiciones contractuales.
v. Mediante Oficio Nº NC-160-DSDR-Nº 1994 del 06 de noviembre de 2009, la DIGESA- MINSA informó que las muestras del agua tomada el 22 xx xxxxx de 2009 por personal del Servicio de Ingeniería al sistema de abastecimiento de agua de la BASRA “no es apta para el consumo humano por encontrarse con bacterias coliformes fecales y escherichia coli, las que son indicadores de contaminación fecal en el agua”. Asimismo, con Oficio Nº NC-66-SIDM Nº 012 del 12 xx xxxxx de 2009, el Jefe del Departamento de Mantenimiento informó al Comandante del Servicio de Ingeniería que los trabajos realizados por el Contratista no solucionaron la problemática de la calidad del agua y que aquél tampoco cumplió con instalar un hipoclorador y hacer entrega de los planos de replanteo de los trabajos efectuados.
7. A través de la Carta Nº NC-70-SIOI-Nº 0387 de fecha 25 xx xxxxx de 2010, el Comandante del Servicio de Ingeniería comunicó al Procurador Público lo siguiente:
i. Con Oficio Nº R-85-SRSS- Nº 01114 del 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx xx XXXXX a COMAT, informó que las obras referidas al sistema de abastecimiento de agua no incluyeron la evaluación, informe técnico y presupuesto para la construcción de un filtro de sedimentación y un filtro de arena de cuarzo para el tratamiento de agua de consumo humano, tal como lo indica el Informe Técnico y Presupuesto para el Servicio de Mejoramiento y Ampliación del Sistema de Abastecimiento de Agua Potable de BASRA”, solicitando que el Servicio de Ingeniería formule el informe respectivo para mejorar la calidad y características biológicas del agua que ingresa a la Unidad.
ii. Por medio del Oficio Nº NC-66-SIDM-Nº 012 del 12 xx xxxxx de 2009, el Jefe de Mantenimiento del Servicio de Ingeniería informó al Comandante de Ingeniería sobre la evaluación del sistema de abastecimiento de agua potable de la BASRA, remitido con Oficio Nº NC-85-SIPR-Nº 1056 del 22 de octubre de 2007, solicitando que el Servicio de Ingeniería formule el informe respectivo para mejorar la calidad y características biológicas del agua que ingresa a la Universidad.
iii. Con el Oficio Nº NC-66-SIDM-Nº 012 del 12 xx xxxxx de 2009, el Jefe de Mantenimiento del Servicio de Ingeniería informó al Comandante de Ingeniería sobre la evaluación del sistema de abastecimiento de agua, y solicitar al Contratista los planos de replanteo de los trabajos ejecutados y la instalación de un dosificador de gas o hipoclorador para la desinfección.
iv. Mediante Oficio Nº NC-66-SIDM-Nº 0587 del 11 xx xxxxx de 2009, se informó a la BASRA sobre la evaluación del sistema de abastecimiento de agua realizada por personal del Servicio de Ingeniería y se recomienda realizar la limpieza y desinfección química de la poza de sedimentación y tanque reservorio en forma quincenal y realizar diariamente la dosificación de cloro.
v. Por Oficio Nº NC-160-DSDR-Nº 1994 del 06 de noviembre de 2009, la DISAN comunicó a la BASRA que las muestras de agua tomada por personal del Servicio de Ingeniería, al sistema de abastecimiento de agua determino que “no es apta para el consumo humano”, a fin que se implementen las recomendaciones dadas por la DIGESA-MINSA.
vi. Con Oficio Nº NC-120-INDI-Nº 0984 del 25 de noviembre de 2009, de INSPE a COMAT, se informó que en la visita de inspección sanitaria a la BASRA el 07 xx xxxxxx de 2009, se informó a la INSPE sobre la problemática de la falta de tratamiento de agua para el consumo humano; observándose en la revisión de los expedientes del Departamento de Abastos del Servicio de Ingeniería, que no se encuentran los planos de los trabajos a realizar, las especificaciones técnicas no están firmadas por un profesional de la especialidad (ingeniero sanitario). Asimismo, se precisó que los trabajos no fueron supervisados por un profesional competente y que las actas de conformidad fueron firmadas sin un informe técnico.
8. Mediante Carta Nº NC-900-SIOI-Nº 0411 de fecha 31 xx xxxxx de 2010, el Comandante del Servicio de Ingeniería comunicó al Contratista que las Adjudicaciones Directas Selectivas Nº 007-2008-SEING/FAP y Nº 008-2008-SEING/FAP, se encontraban en periodo de garantía de acuerdo a los contratos firmados; siendo que “(…) el servicio se encuentra con observaciones pendientes de subsanar de parte de su compañía, por lo que mucho le agradeceré se sirva indicarnos la fecha estimada para el levantamiento de las mencionadas deficiencias”.
Cabe mencionar que la copia del cargo remitido, no consigna fecha de recepción por parte del destinatario.
9. En respuesta, con Carta del 06 xx xxxx de 2010, el Contratista manifestó a la Entidad que no tenía conocimiento de las observaciones pendientes de subsanación, ya que éstas no fueron indicadas en la misiva anterior. Asimismo, señaló que tenía en su poder las actas de conformidad y contratos de los procesos mencionados, documentos en los que no se consigna observación alguna. En ese sentido, señaló que, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 177 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, toda reclamación o controversia derivada del contrato, inclusive por defectos o vicios ocultos se resolverá mediante conciliación y/o arbitraje, en los plazos previstos para cada caso. Por tanto, quedaba a la espera de la información solicitada.
10. Con escrito presentado el 05 de octubre de 2010, la Entidad denunció ante este Tribunal que el Contratista habría incurrido en responsabilidad administrativa al haberse constatado después de otorgada la conformidad que incumplió injustificadamente las obligaciones que del contrato hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases.
En su informe legal, la Entidad concluyó que “(…) la Contratista ha incurrido en una deficiente prestación del servicio contratado, configurándose defectos o vicios ocultos que dieron lugar al reclamo del SEING a fin que se subsanara las deficiencias ya manifestadas (…) En tal sentido, esta asesoría es de opinión que se inicien las acciones pertinentes, debiendo informarse al OSCE para las correspondientes sanciones administrativas, correspondiendo precisar asimismo que conforme con el inciso k) del artículo referido, se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas cuando se constate después de otorgada la conformidad que incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato, distintos de vicios ocultos, hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases”.
11. Por decreto del 11 de octubre de 2010, el Tribunal solicitó a la Entidad que subsane su comunicación, debiendo adjuntar copia legible de la carta a través de la cual requirió a Contratista el cumplimiento de sus obligaciones, luego de haber otorgado la conformidad de éste, teniendo en cuenta que en ella deberá observarse que ésta fue debidamente recibida por el denunciado, o en caso contrato, que se efectuó la debida diligencia; dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con los documentos obrantes en autos.
12. El 10 de enero de 2011, la Entidad solicitó se expida resolución sobre el inicio del procedimiento administrativo sancionador.
13. El 13 de enero de 2011, el Tribunal decretó que se estése a lo dispuesto en el decreto del 11 de octubre de 2010.
14. El 27 de enero de 2011, la Entidad remitió el documento requerido por este Tribunal.
15. El 01 de febrero de 2011, el Tribunal inició procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista por supuesta responsabilidad, toda vez que la Entidad denunciante habría constatado después de haber otorgado la respectiva conformidad, que el denunciado habría incumplido de manera injustificada las obligaciones derivada del contrato materia de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 008-2008-SEING/FAP; emplazándolo para que formule sus descargos en el plazo xx xxxx (10) días hábiles, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos.
16. El 25 de febrero de 2011, el Contratista se apersonó a la instancia y presentó sus descargos, en los que manifestó lo siguiente:
i. Cumplió con otorgar todos los pormenores solicitados como requerimientos técnicos mínimos, justificando la entrega de lo indicado con la firma del acta de recepción del usuario, en observancia del artículo 176 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
ii. No tiene responsabilidad alguna en cuanto al personal encargado de la recepción del servicio, por cuanto ello corresponde sólo a la Entidad (usuario); habiéndose verificado
la validez brindada por la Entidad al acta de recepción, puesto que en virtud de este documento se tramitó el pago respectivo.
iii. En la Carta Nº NC—900-SIOI-Nº 0411 se le comunica la existencia de observaciones, pero no se le indicó cuáles son las deficiencias existentes. Por ello, con Carta del 06 xx xxxx de 2010 solicitó a la Entidad que le informe cuáles eran las deficiencias que debía levantar, sin haber recibido respuesta hasta la fecha.
iv. El hecho de que los trabajos no hayan sido supervisados por un profesional competente y las actas de conformidad de la prestación hayan sido firmadas sin un informe técnico previo; debe tenerse en cuenta que estos aspectos son de responsabilidad de la Entidad, por lo que no le resultan atribuibles a su parte.
v. Brindó todos los servicios indicados en las Bases, en las que no se consideró la entrega de planos de replanteo, ya que el proceso corresponde a un servicio, mas no a una obra.
vi. No se responsabiliza por la existencia o no del hipoclorador, puesto que con la firma del acta de conformidad se verificó la recepción del íntegro del servicio.
17. Por decreto del 28 de febrero de 2011, se tuvo por apersonado al Contratista, por presentados sus descargos, por señalado su domicilio procesal y se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que resuelva.
18. El 28 xx xxxxx de 2011, la Entidad solicitó se expida resolución de imposición de sanción contra el Contratista.
FUNDAMENTACIÓN:
1. El presente procedimiento administrativo ha sido iniciado para determinar si el Contratista incurrido en responsabilidad al haberse constatado, después de otorgada la conformidad, que incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato, hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases; infracción tipificada en el literal k) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado1, en adelante la Ley, normativa vigente al suscitarse los hechos.
2. Es relevante mencionar que el proceso de selección de autos se convocó el 02 xx xxxxx de 2008, suscribiéndose el contrato el 07 xx xxxx del mismo año, y ulteriormente el Acta de Conformidad que data del 10 xx xxxxx de 2008, fechas en las cuales se encontraba vigente la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083- 2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.
Sin embargo, fluye de autos que el requerimiento al Contratista, a fin que levante las presuntas observaciones pendientes, se realizaron cuando estaba vigente la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, aprobados por Decreto Legislativo Nº 1017 y
1 Aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017.
Decreto Supremo Nº 148-2008-EF, respectivamente; motivo por el cual, se entiende que los incumplimientos del Contratista a sus obligaciones se realizaron en plena vigencia de esta normativa. En consecuencia, la sanción tipificada como incumplimiento de las obligaciones después de otorgada la conformidad del bien, mantenía y mantiene plena vigencia.
3. A mayor abundamiento, cabe indicar que, tanto en la mencionada Ley, así como en reiterados pronunciamientos de este Colegiado, se ha determinado que el proceso de contratación comprende los actuaciones realizadas por la Entidad desde el requerimiento del área usuaria hasta la culminación del contrato, siempre que sean realizadas con la finalidad de adquirir un bien, contratar un servicio o la ejecución de una obra.
El procedimiento de aplicación de sanción, por su lado, no es parte de dicho proceso, sino que es totalmente independiente del mismo, y existe únicamente con la finalidad de imponer una sanción administrativa a aquel proveedor, participante, postor, contratista o experto independiente, cuya conducta configure el supuesto de hecho previsto en la norma correspondiente; es decir, si una persona natural o jurídica, en su calidad de proveedor, participante, postor, contratista o experto independiente, ha realizado actuaciones tipificadas como infracciones administrativas en la Ley y su Reglamento.
Siendo esto así, en el presente caso, resulta aplicable el Principio de Irretroactividad prescrito en el numeral 5 del artículo 230 de La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, el cual dispone que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables; supuesto de hecho que no se ha configurado en el caso de autos.
De esta manera, siendo que no es posible considerar que el procedimiento administrativo sancionador forma parte del proceso de contratación al que se refiere la Segunda Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley, la cual dispone que en los procesos de contratación iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1017 se rigen por sus propias normas, y considerando que la comisión de la presente infracción se realizó durante la vigencia del Decreto Legislativo Nº 1017 y su Reglamento; este Colegiado considera que ésta es la norma aplicable al caso concreto, en estricta observancia del Principio de Irretroactividad.
4. El artículo 50 de la Ley refiere que el contratista es el responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de los bienes o servicios ofertados por un plazo no menor de un (1) año contado a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. El contrato podrá establecer excepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que la naturaleza de estos bienes no se adecue a este plazo. En el caso de obras, el plazo de responsabilidad no podrá ser inferior a siete (7) años, contando a partir de la conformidad de la recepción total o parcial de la obra, según corresponda. Las Bases deberán establecer el plazo máximo de responsabilidad del contratista.
5. Lo anterior implica que, por mandato imperativo de la Ley, el plazo mínimo de responsabilidad del Contratista luego de otorgada la conformidad, es de un (1) año; debiendo las Bases fijar el plazo máximo de responsabilidad. Sin embargo, en defecto de dicha precisión, debe entenderse que el plazo máximo al que alude el mencionado artículo 50 debe ser un (1) año.
6. En esa línea de análisis, debe tenerse en cuenta que la causal de infracción tipificada en el literal k) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley resulta aplicable a aquellos casos en los
que se ha verificado que los contratistas, una vez que recibieron la conformidad de la prestación principal2 y les fue devuelta la garantía de fiel cumplimiento, no han cumplido con las demás obligaciones complementarias o accesorias a las que se comprometieron y que debían prestarse con posterioridad, lo cual ha significado perjuicios para las entidades ya que, pese a que pagaron por estas prestaciones, no pueden satisfacer cabalmente sus requerimientos y necesidades, debido al incumplimiento de algunas obligaciones por parte del contratista, cuya exigencia se torna difícil, pues el contrato habría culminado formalmente al otorgarse la conformidad.
7. Conforme a lo expuesto, debe entenderse que las obligaciones de cargo del contratista cuyo incumplimiento es sancionado de acuerdo con el literal k) del artículo 51 de la Ley, son aquellas de carácter accesorio o complementario, cuyo cumplimiento debe producirse después de otorgada la conformidad a la prestación principal, entendida como tal a aquella que definió el objeto de la convocatoria. El inicio del proceso sancionador sólo tendrá lugar una vez que la Entidad haya emplazado al Contratista a cumplir y no medie controversia en curso sobre el supuesto incumplimiento.
8. En el caso de autos, las Bases Administrativas del proceso de selección de la referencia, del cual deriva el contrato bajo análisis no alude expresamente al plazo máximo de responsabilidad del contratista, aunque sí hacen referencia al periodo de garantía3.
En opinión compartida con Xxxxxx Xxxxxx0, diremos “(…) que el papel económico de dicha garantía parece ser el de solucionar el problema de selección adversa que se genera cuando existen bienes de diferente calidad, dichas diferencias son conocidas por el fabricante pero no por el consumidor, y no surgen espontáneamente mecanismos contractuales que incentiven a los productores a emitir señales sobre la calidad de sus productores a emitir señales sobre la calidad de sus productos. En ese sentido, una garantía obligatoria sirve para establecer un nivel mínimo de calidad (…)”, lo que se traduce -en el escenario de las compras públicas- en que el Contratista asuma un compromiso directo ante la Entidad –con el riesgo que ello implique- respecto a la operatividad y funcionamiento del bien durante un determinado periodo de tiempo.
9. Ahora bien, de la revisión de la propuesta técnica del Contratista, documento que conjuntamente con las Bases forma parte integrante del contrato, se observa que aquél suscribió su Carta de Compromiso de Garantía Integral, a través del cual ofreció que “El presente SERVICIO DE IMPLEMENTACIÓN DE SISTEMA DE CLORACIÓN Y REDES DE TUBERÍAS DE DISTRIBUCIÓN BASRA, tendrá una garantía integral de 36 meses, contados desde la recepción conforme por parte de la Fuerza Aérea del Perú – SEING”.
10. De manera semejante, se aprecia que en la cláusula décimo primera del contrato, referida al plazo de ejecución, entrega del servicio y garantía, “LA CONTRATISTA, se compromete a entregar la totalidad del SERVICIO a favor de LA FAP en un plazo no mayor a
2 En aplicación del Principio de Legalidad, es imprescindible que la Entidad haya dado la conformidad correspondiente y que el Contratista incumpla las obligaciones a su cargo que perduran después de la conformidad, tales como mantenimiento, garantías, etc.
3 En las Bases Administrativas se contempló el periodo de garantía como factor de evaluación.
4 Xxxxxx Xxxxxx. “Análisis Económico del Derecho Privado y Regulatorio”. Cuidad Argentina. Buenos Aires. 2001 (pág. 219)
cuarentaicinco (45) días calendarios de acuerdo a lo indicado en su propuesta técnica, computados a partir de la fecha de suscripción de EL CONTRATO y de la recepción formal de la respectiva Orden Prestación de Servicio debidamente firmada. Asimismo, LA CONTRATISTA garantiza el SERVICIO adjudicado por el periodo de treintaiséis (36) meses , contados a partir de la entrega del servicio en las Unidades respectivas de LA FAP. En general, se regirá bajo la política de garantía descrita por LA CONTRATISTA en su propuesta técnica respectiva”.
11. En el caso de autos, la Entidad ha informado que constató -con posterioridad a la expedición del Acta de Conformidad del 10 xx xxxxx de 20085- que el Contratista habría incumplido injustificadamente sus obligaciones, pese al requerimiento efectuado.
12. Ahora bien, este Colegiado ya se ha pronunciado en anteriores oportunidades al señalar que el proceso sancionador, referida a la causal de infracción que nos ocupa, solo podrá iniciarse una vez que la Entidad haya emplazado al Contratista a cumplir y no medie controversia en curso sobre el supuesto incumplimiento.
13. En efecto, la Entidad sólo puede constatar el incumplimiento injustificado de las obligaciones del contrato, después de otorgada la conformidad, cuando previo emplazamiento, el Contratista no haya cumplido dichas obligaciones, toda vez que si no hay emplazamiento todavía no se podría evidenciar dicho incumplimiento.
14. En tal sentido, si bien es cierto en la norma de contrataciones no se describe el procedimiento que debe seguir la Entidad para emplazar al Contratista frente al presunto incumplimiento injustificado de sus obligaciones del contrato, después de otorgada la conformidad, no es menos cierto que de la propia tipificación de esta causal de sanción se exige dicho emplazamiento previo, por parte de la Entidad, a fin que se pueda configurar la causal de sanción imputada, resguardando de esta manera, el principio del debido proceso legal que debe respetarse para una adecuada imposición de la sanción, toda vez que sólo así se podría analizar la eventual voluntad del contratista de incumplir las obligaciones contractuales y, además, si dicho incumplimiento es injustificado.
15. Teniendo en cuenta lo anterior, es relevante destacar que mediante Carta Nº NC-900-SIOI-Nº 0411 de fecha 31 xx xxxxx de 2010, suscrita por el Comandante del Servicio de Ingeniería FAP Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxx, la Entidad emplazó al Contratista en los siguientes términos:
5 Documento obrante a fojas 104 del expediente administrativo.
Xxxxxxxx xx Xxxxx, 00 XXX 0000
NC-900-SIOI-Nº 0411
Señores
BIENES Y SERVICIOS “XXXXX”
Urb. Villa Córpac Mz. R. Lt 8-Carabayllo COMAS
PRESENTE.-
Att. Xx. Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx
Tengo el agrado de dirigirme a UD., para saludarlo y hacer de su conocimiento la Prestación de (SERVICIO DE ACONDICIONAMIENTO DEL RESERVORIO PRINCIPAL DE AGUA POTABLE E IMPLEMENTACIÓN DEL SISTEMA DE CLORACIÓN Y REDES DE TUBERÍAS DE DISTRIBUCIÓN DE LA BASE AÉREA DE SAN XXXXX (ADS-007-2008 SEING/FAP Y ADS-008-2008 SEING/FAP del 21-04-
2008), ejecutada por su representada, la misma que se encuentra en garantía de acuerdo a los contratos firmados con el Servicio de Ingeniería.
Al respecto, como es de su conocimiento, el servicio en mención se encuentra con observaciones pendientes de subsanar de parte de su compañía, por lo que mucho le agradeceré se sirva indicarnos la fecha estimada para el levantamiento de las mencionadas deficiencias.
Sin otro particular, agradezco anticipadamente su gentil atención a la presente.
Dios guarde a Ud, El Coronel FAP
XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXX COMANDANTE DEL SERVICIO DE INGENIERÍA FAP
16. En respuesta, el Contratista remitió a la Entidad la Carta de fecha 00 xx xxxx xx 0000, xxxx xxxxx xx el que sigue:
Carabayllo, 06 xx Xxxx del 2010 Xx. Xxxxxxx FAP
XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
Comandante del Servicio de Ingeniería de las FAP Presente.-
Ref: a) NC-900-SIOI-Nº 0411 del 31-03-2010
b) ADS-007 y 008-2007-SEING/FAP
Tengo el agrado de dirigirme a Ud, para comunicarle, de que xxxxx remitir las observaciones pendientes por subsanar de los procesos de la referencia b), las cuales no tengo conocimiento, las mismas que no se indican en la carta de la referencia a).
Asimismo, es menester comunicarle que el suscrito tiene en su poder las actas de Conformidad y Contratos de los procesos en mención, en las cuales no se consigna ninguna observación, de acuerdo a lo estipulado en el Art. 176º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
Cabe indicar, que de acuerdo a lo estipulado en el Art. 177º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, “Toda reclamación o controversia derivada del contrato inclusive por defectos o vicios ocultos se resolverá mediante conciliación y/o arbitraje, en los plazos previstos para cada caso”.
Por lo anteriormente expuesto, el suscrito está a la espera de la información solicitada. Atentamente,
XXXXXX XXXXX XXXXX XXXXXXXXXXX GERENTE GENERAL
17. A partir de lo expuesto en las misivas reseñadas, y de acuerdo con la versión plasmada por el Contratista en sus descargos, se concluye que la Entidad no comunicó debidamente al Contratista cuáles eran las observaciones pendientes de subsanar dentro del plazo de garantía otorgado; razón por la cual no resulta exigible el cumplimiento de éstas.
18. Por lo expuesto, teniendo en consideración que la Entidad no cumplió con el emplazamiento previo al Contratista para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, después de otorgada la conformidad, y en estricta observancia del Principio de Tipicidad previsto en el inciso 4 del artículo 230 de la Ley № 27444, del Procedimiento Administrativo General, en cuya virtud sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con xxxxx xx xxx o reglamento mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analógica, este Tribunal concluye que no corresponde imponer sanción administrativa al Contratista por los hechos que se le imputan.
19. Sin perjuicio de lo anterior, cabe acotar que durante la sustanciación del presente procedimiento se ha tomado conocimiento de las observaciones de la Entidad, las cuales versan sobre los siguientes aspectos:
i. Los alcances técnicos no tiene los planos de los trabajos a realizar (ubicación, dimensiones y detalle estructural del reservorio, así como el trazo de la línea de conducción, distribución y detalle del sistema de cloración),
ii. Las especificaciones técnicas no están firmadas por un profesional de la especialidad (ingeniero sanitario) que garantice el contenido de los alcances técnicos y el valor referencial.
iii. De los alcances técnicos del proceso, se desprende que el objeto de la convocatoria corresponde a un proyecto de inversión pública que se encuentra bajo el régimen del SNIP, por lo que debió solicitase la viabilidad del proyecto mencionado.
iv. El proceso de selección fue efectuado para la contratación de un servicio, mas no para la ejecución de una obra.
v. Los trabajos no fueron supervisados por un profesional competente y el acta de conformidad fue firmada sin contar con un informe técnico previo en el que se sustente el cumplimiento de las condiciones contractuales y las pruebas efectuadas.
vi. La DIGESA-MINSA informó que las muestras de agua tomadas al sistema de abastecimiento de la Base San Xxxxx no es apta para el consumo humano; no habiéndose cumplido con instalar un hipoclorador y hacer entrega de los planos de replanteo de los trabajos efectuados; debiendo solicitarse al Contratista la entrega de estos planos y la instalación de un dosificador de gas o hipoclorador para la desinfección del agua de consumo humano.
20. Queda evidenciado, entonces, que las observaciones planteadas corresponderían principalmente a omisiones, falencias y/o irregularidades cometidas por funcionarios de la Entidad, durante los actos preparatorios del proceso de selección, así como también durante la etapa de ejecución contractual, puesto que tampoco habrían supervisado el cumplimiento de las obligaciones del Contratista. Por lo tanto, se dispone comunicar estos hechos al Órgano de Control Institucional de la Entidad para que determine la existencia de la eventual responsabilidad por parte de sus funcionarios.
21. Además, debe tenerse en cuenta que en los documentos que forman parte del contrato no se contempló la entrega de planos de replanteo de trabajos; motivo por el cual el cumplimiento de este aspecto no resultaría exigible al Contratista.
22. Igualmente, cabe mencionar que el Contratista ha manifestado que cumplió íntegramente el servicio, no haciéndose responsable por la instalación del hipoclorador para la desinfección del agua para consumo humano, lo que se condice con el acta de conformidad, sin contar con prueba en contrario.
23. No obstante lo expuesto, es preciso resaltar que la Entidad se encuentra plenamente facultada a plantear sus reclamos por defectos o vicios ocultos, de ser el caso.
24. Finalmente, atendiendo que de la revisión de los actuados se ha advertido que la Entidad hizo mención a sucesos similares acontecidos en el marco de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0007-2008-SEING/FAP, este Colegiado exhorta a la Entidad a poner en conocimiento los hechos que puedan dar lugar a la imposición de sanciones, a fin que de estimarlo pertinente, formalice su denuncia, bajo responsabilidad.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dra. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y la intervención de los Vocales Xx. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx y Dra. Xxx Xxxxxxx Xxxxxxx, y atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 103-2011-OSCE/PRE, expedida el 15 de febrero de 2011, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar no ha lugar la imposición de sanción al señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx por supuesta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal k) del numeral
51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, debiendo archivarse el expediente, por los fundamentos expuestos.
2. Poner la presente Resolución en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad para que determine la existencia de la eventual responsabilidad por parte de sus funcionarios que tuvieron a cargo los actos preparatorios del presente proceso, de conformidad a lo señalado en el numeral 20 de la fundamentación.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
ss.
Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx. Xxxxxxx Xxxxxxx.