Nº 00388-GPRC/2016

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Nº 00388-GPRC/2016

A	:	XXX XXXXX XXXXXX XXXXXXX GERENTE GENERAL
ASUNTO	:	EVALUACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE INFRAESTRUCTURA SUSCRITO ENTRE TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. Y CABLE STAR PERÚ S.A.C.
FECHA	:	2 de noviembre de 2016

	CARGO	NOMBRE
ELABORADO POR	ESPECIALISTA COSTOS E INTERCONEXIÓN	XXXXX XXXXX XXXXX LA TORRE
REVISADO POR	SUBGERENTE DE GESTIÓN Y NORMATIVIDAD	XXXXXXX XXXXXXX
APROBADO POR	GERENTE DE POLITICAS REGULATORIAS Y COMPETENCIA	XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX

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I. OBJETO.

El objeto del presente informe es evaluar el “Contrato de Arrendamiento de Infraestructura (apoyo en postes)” suscrito el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 xxxxx xxx xxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxx xxx Xxxx S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) y Cable Star Perú

S.A.C. (en adelante, CABLE STAR); a efectos que, de ser el caso, sea publicado en la página web del OSIPTEL, en cumplimiento de la normativa aplicable.

II. ANTECEDENTES.

2.1 Mediante comunicación TP-AG-GER-2404-16 recibida el 04 de octubre de 2016, TELEFÓNICA remitió el “Contrato de Arrendamiento de Infraestructura (apoyo en postes)” (en adelante, el Contrato de Arrendamiento), suscrito el 26 de setiembre de 2016 con la empresa CABLE STAR.

2.2 En la Cláusula Primera del referido Contrato de Arrendamiento, se señala que TELEFÓNICA cuenta con cierta infraestructura que –de acuerdo a las facilidades técnicas disponibles-, compartirá con los operadores de servicios públicos de telecomunicaciones que lo requieran.

2.3 En la referida cláusula también se señala que CABLE STAR requiere acceso a la infraestructura de telecomunicaciones del servicio de internet fijo vía ADSL de TELEFÓNICA para prestar el o los servicios públicos de telecomunicaciones, para lo cual cuenta con Concesión Única otorgada mediante Resolución Ministerial Nº 049-2010- MTC/03 de fecha 28 de enero del 2010.

2.4 El referido Contrato de Arrendamiento tiene por objeto el arrendamiento de puntos de apoyo en postes pertenecientes a la infraestructura de planta externa de TELEFÓNICA, que consiste en la fijación de cables y accesorios para que CABLE STAR pueda brindar servicios de telecomunicaciones en zonas donde no cuentan con infraestructura propia.

2.5 Con fecha 02 de setiembre de 2010, TELEFÓNICA y CABLE STAR celebraron un Contrato de Arrendamiento de Puntos de Apoyo en Postes (en adelante, el “Contrato Principal”), mediante el cual TELEFÓNICA arrendaba a dicha empresa los puntos de apoyo en los postes de su propiedad, detalladas en el Anexo 1 del referido “Contrato Principal”, para la instalación de los elementos de red de propiedad de la referida empresa detallados en el Anexo 2 de dicho Contrato Principal.

2.6 Asimismo, con fecha 23 xx xxxxxx de 2016, TELEFÓNICA y CABLE STAR suscribieron un “Acuerdo de Mutuo Disenso” con la finalidad de dejar sin efecto el Contrato Principal y suscribir un nuevo contrato de arrendamiento de infraestructura que contemple nuevas

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condiciones técnicas y comerciales aplicables a CABLE STAR, contrato que fuera suscrito el 26 de setiembre de 2016, tal como se señaló en el numeral 2.1 del presente informe.

III. MARCO NORMATIVO GENERAL.

En virtud del artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1019, se declara de interés y necesidad pública el Acceso y Uso Compartido de la Infraestructura de Telecomunicaciones, lo que incluye el acceso a infraestructura de soporte (postes), a fin de reducir la brecha en infraestructura y promover la competencia en la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones.

Conforme al artículo 3 del citado Decreto Legislativo N° 1019, todo concesionario tiene derecho al Acceso y Uso Compartido de Infraestructura de Telecomunicaciones; y se dispone que es obligación de los Proveedores Importantes de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, otorgar el acceso y uso compartido de infraestructura de telecomunicaciones a los concesionarios que lo soliciten, salvo que existan limitaciones y/o restricciones.

Así, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 020-2008-CD/OSIPTEL se aprobaron las Disposiciones Complementarias de la Ley de Acceso a la Infraestructura de los Proveedores Importantes de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, (en adelante, las Disposiciones Complementarias) norma que entre otros aspectos, estableció que la presentación de los contratos de compartición y su revisión por parte del OSIPTEL se sujetará a lo dispuesto en el artículo 14 del referido Decreto Legislativo 1019. Cabe indicar, que el referido artículo establece que el contrato de compartición debidamente suscrito por ambas partes, entrará en vigencia a partir del día siguiente de su presentación ante el OSIPTEL, para su evaluación posterior.

Asimismo, dicha normativa dispone que el OSIPTEL contará con un plazo de treinta (30) días calendario, contados desde el día siguiente de su presentación, para observar el citado contrato, de considerar que éste se aparta de los criterios de costos que corresponde aplicar o atenta contra los principios que rigen la compartición, en grado tal que afecte los intereses de los usuarios de los servicios o de los operadores. Además, establece que emitidas las observaciones por el Organismo Regulador, el contrato deberá adecuarse en el plazo máximo de cinco (05) días calendario contado desde su notificación a alguna de las partes.

En este contexto, TELEFÓNICA, así como todas y cada una de las empresas operadoras de su conjunto económico, han sido declaradas como Proveedores Importantes en el

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mercado N° 25: Acceso Mayorista para Internet y Transmisión de Datos(1), conforme a la Resolución de Consejo Directivo N° 132-2012-CD/OSIPTEL(2).

Es así que, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 140-2015-CD/OSIPTEL, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 19 de diciembre de 2015, se declaró que TELEFÓNICA, así como todas y cada una de las empresas operadoras de su conjunto económico, que proveen o puedan proveer el acceso mayorista para el servicio de internet fijo vía ADSL y vía HFC, son proveedores importantes en los siguientes mercados relevantes:

(i) El mercado de acceso mayorista para el servicio de acceso a internet fijo a velocidades inferiores a 30 Mbps, vía ADSL y vía HFC, en los departamentos de Amazonas, Apurímac, Ayacucho, Huancavelica, Xxxxxx, Xxxxx y San Xxxxxx; y,

(ii) El mercado de acceso mayorista para el servicio de acceso a internet fijo a velocidades inferiores a 30 Mbps, vía ADSL y vía HFC, en los departamentos de Lima y la Provincia Constitucional del Callao, Áncash, Arequipa, Cajamarca, Cusco, Huánuco, Ica, Junín, La Libertad, Lambayeque, Madre de Dios, Moquegua, Piura, Puno, Tacna, Tumbes y Ucayali.

En este marco, mediante Resolución de Gerencia General Nº 039-2016-GG/OSIPTEL, se estableció la Oferta Básica de Compartición de Infraestructura (en adelante, OBC) de TELEFÓNICA; a efectos que sirva de base para la negociación y, en su caso, celebración de contratos de compartición entre la empresa operadora TELEFÓNICA y los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones que soliciten el acceso y uso compartido de la infraestructura de dicha empresa.

IV. ANÁLISIS.

4.1 Existencia de contratos previos para la provisión de las prestaciones consideradas en la OBC.

Al respecto, tal como se señaló en el Informe Nº 190-GPRC-2016 remitido a TELEFÓNICA mediante carta Nº 00425-GG/2016 notificada el 20 xx xxxx de 2016, respecto a ciertas consideraciones señaladas por el OSIPTEL para la aplicación de la

1 El mercado N° 25 se encuentra constituido por: (i) el mercado de acceso mayorista para el servicio de internet fijo vía ADSL en el departamento de Lima y la Provincia Constitucional del Callao, y (ii) el mercado de acceso mayorista para el servicio de internet fijo vía ADSL en el resto de departamentos del país.

2 Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 13 de setiembre de 2012.

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OBC(3), los operadores que ya cuenten con un contrato de arrendamiento o compartición de infraestructura suscrito con Telefónica previamente a la entrada en vigencia de la Resolución de Gerencia General N° 00039-2016-GG/OSIPTEL, que considere algunas o todas las prestaciones consideradas en la OBC aprobada por dicha resolución, pueden libremente evaluar y, en su caso, aceptar la propuesta de Telefónica de modificación de su relación de acceso para acogerse a las condiciones de su OBC.

No obstante, si algún operador decidiera mantener la vigencia de su relación de acceso pre-existente y no acogerse a las condiciones de la OBC aprobada, se mantendría vigente el respectivo contrato de arrendamiento o compartición de infraestructura celebrado con TELEFÓNICA. Asimismo, si TELEFÓNICA considera necesario para sus intereses modificar su relación de acceso por alguna causa justificada en la normativa en vigor, luego de transcurrido el plazo legal establecido para la negociación directa, puede solicitar al OSIPTEL la emisión de un mandato de compartición.

4.2 Evaluación de las condiciones generales del Contrato de Arrendamiento.

De la evaluación del Contrato de Arrendamiento remitido por las partes, se ha determinado que el contenido del mismo está acorde con el marco normativo vigente en materia de la compartición de infraestructura del Proveedor Importante de Servicios Públicos de Telecomunicaciones. Xxxx también señalar, que las cláusulas contenidas en el referido contrato están en concordancia con las condiciones establecidas en la OBC aprobada para TELEFÓNICA, no obstante haberse identificado algunas variaciones de forma en cuanto a redacción.

De otro lado, si bien el referido Contrato de Arrendamiento considera cláusulas adicionales a las condiciones establecidas en la OBC aprobada para TELEFÓNICA, éstas no entran en contradicción con las referidas condiciones de la OBC aprobada, y están referidas a normas anticorrupción, cumplimiento de normas laborales, trabajo infantil, inexistencia de relación laboral, y seguridad y protección del medio ambiente, incluidas en la Cláusula Vigésima Primera de dicho Contrato de Arrendamiento.

Al respecto, es preciso indicar que el artículo 3 de la Resolución de Gerencia General N° 00039-2016-GG/OSIPTEL señala que el contrato de compartición, que de manera excepcional se celebre incluyendo alguna condición técnica, económica y/o legal específica del acceso y uso compartido de infraestructura, que sea adicional o distinta de la condición respectiva de OBC, será evaluado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14, segundo párrafo, del Decreto Legislativo N° 1019; y podrá ser observado si el OSIPTEL considera que el contrato respectivo se aparta de los criterios de costos

3 Como parte de la respuesta a las consultas formuladas por dicha empresa mediante su comunicación TP-AG- GER-0569-16 recibida el 01 xx xxxxx de 2016.

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que corresponde aplicar o atenta contra los principios que rigen la compartición, en grado tal que afecte los intereses de los usuarios de los servicios o de los operadores.

En consecuencia, las variaciones identificadas en cuanto a redacción e inclusión de algunas cláusulas adicionales como las anteriormente citadas, no determinan que el Contrato de Arrendamiento se haya apartado de los criterios de costos que corresponde aplicar, o que atenta contra los principios que rigen la compartición, en grado tal que amerite ser observado por parte del OSIPTEL.

4.3 Evaluación de las condiciones económicas del Contrato de Arrendamiento.

Al respecto, los valores por concepto xx xxxxx mensual y por concepto de pago único, por el arrendamiento de la infraestructura denominada “puntos de apoyo en postes”, pactados por las partes en el referido contrato, y detalladas como parte del numeral 2 (“Condiciones económicas y mecanismos para la facturación y pago”) del Apéndice 1, considera lo siguiente:

“2.1 Condiciones Económicas

Renta mensual y un pago único por cada tipo de poste (poste de concreto o de fibra xx xxxxxx), y dependiendo si es Lima o Provincias.

No se establece ningún esquema de descuentos, a fin de permitir que sean establecidos libremente, siempre que sea aplicado de manera no discriminatoria.

Categoría	c.1 Renta mensual (S/. sin IGV)	c.2 Pago único (S/. sin IGV)
Lima - Postes Concreto	3.75	8.45
Lima - Postes Fibra xx xxxxxx	6.88	8.45
Provincias - Postes Concreto	3.75	13.31
Provincias - Postes Fibra xx xxxxxx	6.88	13.31

Notas.-

Precios en nuevos soles sin IGV. Sujeto a facilidades técnicas.

Los precios establecidos en el presente numeral 2.1 son los únicos precios que serán cobrados por Telefónica por la compartición de las referidas

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infraestructuras de telecomunicaciones; por lo que no corresponde el cobro de montos o conceptos adicionales a los allí establecidos.”

Sobre el particular, dichos valores por concepto xx xxxxx mensual y por concepto de pago único pactados por las partes, constituyen los valores considerados en el numeral

4.5. “Condiciones Económicas”, en lo referido a la prestación “Punto de apoyo en postes” de la OBC aprobada para TELEFÓNICA.

De otro lado, tal como se señaló en el Informe Nº 190-GPRC-2016 remitido a TELEFÓNICA mediante carta Nº 00425-GG/2016, citado anteriormente, en relación a los operadores que actualmente acceden a la infraestructura de TELEFÓNICA en virtud de contratos de compartición pre-existentes, y que decidan modificar sus relaciones de compartición para acogerse a la OBC; es preciso aclarar que dichos operadores no se encuentran obligados a asumir el concepto de “pago único”, respecto de la infraestructura que ya utilicen.

En ese sentido, TELEFÓNICA solo podrá aplicar el referido pago único para el caso en que el operador requiera acceder a nueva infraestructura, adicional a la previamente provista en el marco del contrato pre-existente, como es el caso del contrato suscrito con CABLE STAR el 02 de setiembre de 2011 (Contrato Principal) y el cual fue objeto de “Mutuo Disenso” mediante acuerdo de fecha 23 xx xxxxxx de 2016.

En efecto, tal como se señaló en el Informe Nº 00533-GPRC/2015 que sustentó la OBC de TELEFÓNICA, el pago único aplicable a la prestación de “Punto de apoyo en postes” es un concepto que retribuye los gastos de habilitación del punto de apoyo para el acceso del tercer operador, que incluyen instalación, mano de obra, estudios y gastos administrativos. En ese sentido, dichos costos solo pueden ser aplicables al inicio de la provisión del servicio, y no aplica para infraestructura que ya viene siendo brindada a los operadores.

Cabe señalar además, que como parte del Contrato de Arrendamiento, las partes no han pactado ningún esquema de descuento para ningún concepto de pago. Al respecto, como se señaló también en el Informe Nº 190-GPRC-2016 remitido a TELEFÓNICA mediante carta Nº 00425-GG/2016, en relación a los esquemas de descuentos que dicha empresa pueda acordar con las distintas empresas que demanden las prestaciones consideradas en su OBC, resulta preciso indicar que en el numeral 4.5.1 de la OBC se señala lo siguiente:

“No se establece ningún esquema de descuentos, a fin de permitir que sean establecidos libremente, siempre que sea aplicado de manera no discriminatoria”. (El resaltado es nuestro).