Sentencia nº 25000-23-26-000-1998-02814-01(26939) de Consejo de Estado - Seccion Tercera, de 27 de Marzo de 2014 Consejo de Estado (Marzo 2014) Texto
Sentencia
nº 25000-23-26-000-1998-02814-01(26939) de Consejo de Estado -
Seccion Tercera, de 27 xx Xxxxx de 2014
Consejo
de Estado (Marzo 2014)
Texto
NULIDAD
ABSOLUTA - Contrato estatal. Contrato de concesión de bien fiscal,
matadero público, por pretermitir mandatos de la Ley 80 de 1993 /
CONTRATO ESTATAL - Nulidad absoluta por pretermitir mandatos xx Xxx
80 de 1993, que regulan el proceso de selección por medio de
licitación pública
En el presente asunto se
reitera que el contrato que celebraron el municipio de Ubaté y la
sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda., era de concesión, razón
por la cual se hacía indispensable adelantar el procedimiento
administrativo de selección del contratista bajo la modalidad de
licitación pública, según las reglas establecidas en el artículo
30 de la Ley 80 de 1993. Así las cosas, la Sala procederá a
analizar, de conformidad con el material probatorio que reposa en el
expediente, si en efecto la Administración adelantó, o no, el
procedimiento de selección del contratista según lo previsto en el
artículo 30 de la ley 80: (…) en el presente asunto observa la
Sala que, luego de cotejar el procedimiento administrativo que
adelantó el municipio de Ubaté para la selección del contratista
con el previsto por el artículo 30 de la ley 80 de 1993 antes
transcrito, se tiene que el procedimiento adelantado por el
Municipio, en efecto, omitió gran parte de las reglas a las que hace
referencia el mencionado imperativo legal (…) no cabe duda de que
en el presente asunto se pretermitieron los requisitos de que trata
el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, lo que lleva a concluir que, en
efecto, se eludió el procedimiento administrativo de selección del
contratista que debía haberse seguido, habida consideración de la
naturaleza del contrato – de concesión -. (…) En ese orden de
ideas, habida cuenta de que se halla demostrado que el contrato que
suscribieron las partes de la referencia se encuentra viciado de
nulidad absoluta, la Sala procederá a efectuar la correspondiente
declaratoria oficiosa.
FUENTE FORMAL: LEY 80
DE 1993 - ARTICULO 45, INCISO 2 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 44,
NUMERALES 1,2 Y 4 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 24, NUMERAL 8 / CODIGO
CIVIL - ARTICULO 6 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1741 / LEY 00 XX 0000 -
XXXXXXXX 30 / LEY 00 XX 0000 - XXXXXXXX 7 / CODIGO CIVIL - ARTICULO
6.
BIEN FISCAL - Instalaciones públicas
dedicados a la venta xx xxxxxx, mataderos públicos. Uso, destinación
y régimen contractual / MATADERO PUBLICO O EXPEDIO PUBLICO DE VENTA
XX XXXXXX - Bien fiscal. Uso, destinación y régimen
contractual
El matadero municipal de Ubaté
objeto del contrato que las partes denominaron de arrendamiento y por
cuya terminación hoy se demanda, se encuentra revestido de las
características propias de un bien fiscal, en tanto que i) es el
Estado quien detenta el derecho de dominio, b) la razón de ser del
matadero es la prestación de un servicio encomendado al Municipio,
según lo prevé el ya mencionado Decreto 77 de 1987 que viene de
verse y, por último, c) la vocación de dicha instalación no es la
de servir al uso y goce de la colectividad sino que exclusivamente –
el uso y goce - pertenece a la entidad pública que administra el
bien, en este caso al municipio de Ubaté.
CONTRATO
DE CONCESION DE BIEN FISCAL - Matadero público, Instalaciones o
expendio público de venta xx xxxxxx. Clarificación sobre tipología
de un contrato realizado, arrendamiento o concesión / BIEN FISCAL -
Matadero público, Instalaciones o expendio público de venta xx
xxxxxx. Clarificación sobre tipología de un contrato realizado,
arrendamiento o concesión
Encuentra la Sala
que el contrato que celebraron el municipio de Ubaté y la sociedad
Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda., el 23 de diciembre de 1997,
corresponde ciertamente a un contrato de concesión y no a uno de
arrendamiento, tal como, a continuación, pasa a explicarse. (…)
[por otra parte] la sociedad contratista asumió la obligación de
llevar a cabo y conseguir la financiación para la adecuación,
complementación y explotación del matadero municipal por su propia
cuenta y riesgo, lo cual se desprende del compromiso que adquirió
consistente en realizar las respectivas inversiones en el matadero
con dineros propios, así como de la obligación que asumió relativa
a la administración, operación y mantenimiento de las instalaciones
y equipos objeto del contrato por su propia cuenta y riesgo. Así
pues, comoquiera que el riesgo de conseguir financiación para
adecuar y complementar el matadero y, en consecuencia, para ejecutar
el objeto del contrato y los riesgos derivados de la explotación del
matadero municipal se asignaron al Contratista, es dable concluir que
en el presente asunto se configuró el primer elemento esencial del
contrato de concesión, (…) Así mismo, (…) también se configuró
otro elemento del contrato de concesión, este es el relacionado con
la reversión de los bienes destinados al objeto de la concesión, el
cual fue expresamente pactado por las partes en las cláusulas quinta
y octava del contrato, tal como viene de verse. (…) Ahora bien, en
cuanto a la vigilancia y control que deben ser ejercidos por la
entidad concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o
del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio
concesionado, observa la Sala que (…) se acordó que el Municipio
designaría una de sus dependencias técnicas para inspeccionar las
obras y vigilar la correcta ejecución de las mismas. Igualmente, (…)
la sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda., se comprometía a
colaborar y a permitir la vigilancia de las autoridades sanitarias
que ejercían el control en el matadero municipal. (…) Por último,
(…) en cláusula novena del contrato se estipuló (…) que con el
producido de la explotación del bien, recuperaría el Contratista
las sumas de dinero invertidas, remuneración que corresponde a una
de las previstas por el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de
1993 para la retribución del concesionario, configurándose de esta
forma el cuarto elemento esencial del contrato de concesión. Así
las cosas, no hay duda de que el negocio jurídico que celebraron el
Municipio de Ubaté y la sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda.,
reúne todos los elementos de un contrato de concesión de bien
público de dominio fiscal, toda vez que el matadero municipal se
encuentra en cabeza del municipio de Ubaté –entidad concedente-,
el cual ejerce la inspección y vigilancia respecto de las obras y
actividades asumidas por el concesionario, mismas que tras la
expiración del plazo contractual se habrían de revertir al
Municipio, a lo que se agrega que la remuneración para el
concesionario provendría de los recursos por él obtenidos como
consecuencia de la explotación del matadero
municipal.
COMPETENCIA FUNCIONAL - Falta de
competencia funcional de Alcaldesa que decretó la terminación
unilateral de un contrato argumentando vicios en el procedimiento de
selección / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Celebración de
contrato de arrendamiento. Adjudicación contrato / ACCION DE
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Celebración de contrato de
arrendamiento Terminación unilateral
En
virtud del numeral 2° del artículo 45 de la ley 80 de 1993 el jefe
o representante de la entidad contratante tiene el deber legal de
terminar unilateralmente el contrato, cuando en la celebración del
mismo se hubiese configurado alguna de las causales de nulidad
absoluta previstas en los numerales 1°, 2° y 4° del artículo 44
de la mencionada ley, observa la Sala que la omisión del
procedimiento legalmente previsto para la selección del contratista
no es constitutiva de la causal de nulidad absoluta contemplada en el
numeral 2°, de suerte que no reúne los requisitos para ser
catalogada como una expresa prohibición legal. Así las cosas, viene
a ser claro para la Sala que la alcaldesa del municipio de Ubaté no
tenía competencia para dar por terminado el contrato, bajo el
supuesto de “haberse eludido el procedimiento de selección
objetiva” impuesto por la ley, esto es por no haberse adelantado el
procedimiento administrativo de selección del contratista conforme
la modalidad – licitación pública - que correspondía según la
naturaleza del contrato – de concesión -, con lo cual los decretos
demandados, en efecto, se encuentran viciados de nulidad por falta de
competencia funcional, toda vez que los decretos apoyan la decisión
de terminar unilateralmente el contrato por fuerza de la
circunstancia anotada.
FUENTE FORMAL: LEY 80
DE 1993 - ARTICULO 77 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO
87 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 30 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO
77 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 136, NUMERAL
10.
PRUEBA PERICIAL - Error grave en prueba
pericial. Concepto / PRUEBA PERICIAL - Error grave en prueba
pericial. Configuración del error grave
La
finalidad del experticio como medio probatorio es la de verificar
hechos que interesan al proceso y requieren especiales conocimientos
científicos, técnicos o artísticos (…) cualquiera de las partes
de un proceso judicial –también ambas partes- puede hacer
manifiesto su desacuerdo con el trabajo del experto y señalar los
motivos por los cuales considera que el dictamen se equivocó de
manera grave, (…) para que se configure el “error grave” en el
dictamen pericial se requiere de la existencia de una equivocación
en materia grave por parte de los peritos, (…) sea razonable
concluir que los reparos expuestos por la entidad demandada no
revisten las características que de la tacha por error grave prevé
el Código de Procedimiento Civil.
FUENTE
FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 233 / CODIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 238, NUMERAL 5 / CODIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 238, NUMERAL 4.
CONTRATO
- Liquidación bilateral del contrato. Concepto
La
liquidación bilateral corresponde al balance, finiquito o xxxxx xx
xxxxxxx que realizan y acogen de manera conjunta las partes del
respectivo contrato, por tanto, esta modalidad participa de una
naturaleza eminentemente negocial o convencional. (…) surge del
acuerdo de las partes tiene las características de un negocio
jurídico que como tal resulta vinculante para ellas. (…) se
materializa en el acta de liquidación, debe contener, si los
hubiere, los acuerdos, salvedades, conciliaciones y transacciones a
que se llegare para poner fin a las divergencias presentadas y dar
por finiquitado el contrato que se ejecutó.
NOTA
DE RELATORIA: En relación con la etapa de liquidación de contrato
estatal ver la sentencia de 16 febrero de 2001, exp. 11689
ACCION
DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Congruencia. Liquidación bilateral
del contrato / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Procedencia.
Liquidación bilateral de contrato
La acción
contractual sólo puede versar sobre aquellos aspectos o temas en
relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su
desacuerdo al momento de la liquidación final del contrato por mutuo
acuerdo.
BIEN FISCAL Y BIEN PUBLICO -
Diferencia / BIEN PUBLICO - Noción, definición / BIEN FISCAL -
Noción, definición / BIEN FISCAL - Características
En
primera medida resulta preciso distinguir, conforme lo hace la
legislación, los bienes estatales en i) bienes de uso público y ii)
bienes fiscales, (…) los bienes fiscales, son aquellos respecto de
los cuales el Estado detenta el derecho de dominio como si se tratase
de los de propiedad particular; son bienes que están dentro del
comercio y que son destinados, por regla general, al funcionamiento
del ente estatal al cual pertenecen o a la prestación de un
servicio. (…) encuentra la Sala que el matadero municipal de Ubaté
objeto del contrato que las partes denominaron de arrendamiento y por
cuya terminación hoy se demanda, se encuentra revestido de las
características propias de un bien fiscal, en tanto que i) es el
Estado quien detenta el derecho de dominio, b) la razón de ser del
matadero es la prestación de un servicio encomendado al
Municipio.
FUENTE FORMAL: XXXXXXX 00 XX 0000 -
XXXXXXXX 1 / LEY 9 DE 1979 / DECRETO REGLAMENTARIO 2278 DE 1982 /
DECRETO REGLAMENTARIO 1036 DE 1991
CONTRATO DE
ARRENDAMIENTO – Concepto
El de arrendamiento
es un contrato en el que las partes se obligan recíprocamente, la
una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o a prestar
un servicio y, la otra, a pagar por ese goce, obra o servicio un
precio determinado, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo
1973 del Código Civil.
FUENTE FORMAL: CODIGO
CIVIL - ARTICULO 1973
CONTRATO DE
ARRENDAMIENTO - Características
De acuerdo
con tal definición, puede afirmarse que son características del
contrato de arrendamiento su bilateralidad, comoquiera que se celebra
entre dos sujetos de derecho entre los cuales surgen obligaciones
recíprocas que se sirven mutuamente de fundamento: las del
arrendador consisten en entregar al arrendatario la cosa arrendada y
en procurarle al arrendatario el uso y el goce de la misma, mientras
que las de éste consisten básicamente en conservar la cosa en el
estado en el cual la recibió, pagar los cánones pactados y
restituir el objeto material del contrato al término del mismo; su
onerosidad, dado que el precio es uno de sus elementos esenciales y
en cuya ausencia el contrato se torna en comodato; su conmutatividad,
toda vez que las prestaciones a cargo de cada una de las partes se
toma como equivalente de las asumidas por la otra y, finalmente, su
carácter de ser de tracto sucesivo, en la medida en que las
obligaciones surgidas del contrato no se cumplen instantáneamente
sino que conllevan cierta duración en el tiempo.
CONTRATO
DE ARRENDAMIENTO - Elementos
El análisis de
su regulación legal, como lo ha sostenido esta Sala, permite inferir
que son elementos esenciales de esta modalidad contractual, los
siguientes: (i) el otorgamiento del goce o uso de un bien; (ii) el
precio que se paga por el uso o goce del bien y (iii) el
consentimiento de las partes.
CONTRATO DE
CONCESION - Concepto / CONTRATO DE CONCESION - Características /
CONTRATO DE CONCESION - Diferencia con el contrato de
arrendamiento
Son contratos de concesión los
que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una
persona llamada concesionario la prestación, operación explotación,
organización o gestión, total o parcial, de un servicio público,
(…) las características del contrato de concesión (…) son: i)
su celebración por parte de una entidad estatal, que actúa con
carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que
toma el nombre de concesionario, ii) es el concesionario quien asume
la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado
sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga, iii) la
entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la
inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte
del concesionario, iv) el concesionario recibe una remuneración o
contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas,
tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre
otros) y v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión
deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en
el contrato. (…) una característica que diferencia el contrato de
concesión de los demás contratos es el relacionado con la
obligación que tiene el concesionario de asumir la ejecución del
objeto de la concesión por su propia cuenta y riesgo. (…) a
diferencia de los demás contratos, en la concesión la utilidad
económica que persigue el concesionario no surge del precio pactado,
sino del rendimiento de los recursos invertidos para la realización
del objeto contractual. (…) no hay duda de que el negocio jurídico
que celebraron el Municipio de Ubaté y la sociedad Productora xx
Xxxxxx Ubaté Ltda., reúne todos los elementos de un contrato de
concesión de bien público de dominio fiscal.
FUENTE
FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32, NUMERAL 2
NOTA
DE RELATORIA: En lo referente del tema de contrato de concesión y
sus características ver, el fallo de 18 xx xxxxx de 2010, exp.
14390
NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO -
Efectos
La nulidad absoluta de un contrato,
además de hacerlo desaparecer de la vida jurídica desde el mismo
momento de su celebración, también genera otros efectos,
consistentes en el reconocimiento y pago de las prestaciones que
hubieren sido ejecutadas hasta el momento en que se ordene la
declaratoria judicial de nulidad. (…) “la nulidad pronunciada en
sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si
no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo
prevenido sobre el objeto o causa ilícita”.
FUENTE
FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 48 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1746 /
CODIGO CIVL - ARTICULO 1525 /
NOTA DE
RELATORIA: En relación con los contratos de concesión y sus efectos
ver, Corte Constitucional, sentencia C-250 de 96; Magistrado Ponente:
Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.
COSTAS - No
condena
El artículo 00 xx xx Xxx 000 xx 0000
xxxxxx que sólo hay lugar a la imposición xx xxxxxx cuando alguna
de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a
que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a
imponerlas.
FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO - ARTICULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO
55
CONSEJO DE ESTADO
SALA
DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION
TERCERA
SUBSECCION A
Consejero
ponente: XXXXXX XXXXXXX XXXXXX
Bogotá, D.C.,
veintisiete (27) xx xxxxx de dos mil catorce (2014)
Radicación
número: 25000-23-26-000-1998-02814-01(26939)
Actor:
PRODUCTORA XX XXXXXX UBATE PCU LTDA
Demandado:
MUNICIPIO DE UBATE
Referencia:
ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION
SENTENCIA)
Decide la
Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en
contra de la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2003, por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección
B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la
demanda.
I.-ANTECEDENTES
1.
La demanda.
El día 30 de octubre de 1998 la
sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté PCU Ltda., por conducto de
apoderado judicial debidamente constituido, presentó, ante el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda en ejercicio de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del
municipio de Ubaté. En el escrito de la demanda planteó las
siguientes pretensiones[1]:
“Primera.- Se
declare que los decretos 058 de Octubre 16 de 1.998, por el cual se
termina un contrato y se ordena su liquidación, y el 066, por el
cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el
primero, proferidos por La Alcaldesa Municipal de Ubaté, Señora
XXXXXX XXXXXX XXXXXX (sic) XXXXXXXXX XXXX, son nulos de nulidad
absoluta, por haber procedió (sic) a emitirlo (sic) por vías de
hecho, sin sustento legal y con violación del derecho fundamental
del debido proceso, consagrado en el art. 29 de la C.P.
Segunda.- Se declare que en consecuencia, EL MUNICIPIO DE UBATE,
deberá restablecer en su derecho a la sociedad demandante
indemnizándola además por el detrimento patrimonial sufrido, en los
términos del art. 50 de la Xxx 00 xx 0.000 x 00 xx xx X.X.
Xxxxxxx.- Se condene al Municipio de Ubaté a lo siguiente:
a.- A restablecer en la tenencia de las Instalaciones del matadero, a
la sociedad demandante, de conformidad con el contrato de
arrendamiento de fecha Diciembre 23 de 1.997, en el término que esa
superioridad señale a partir de la ejecutoria de la Sentencia.
b.- A pagar a la sociedad demandante la indemnización de los
perjuicios causados con ocasión del acto administrativo impugnado y
conforme a la siguiente estimación razonada de los
mismos…”.
2.
Hechos.
En su escrito de demanda, en síntesis,
la parte actora xxxxx los siguientes hechos:
2.1.
Mediante acuerdo No. 029 proferido el 23 de diciembre de 1996 por el
Concejo Municipal de Ubaté, se autorizó al alcalde del municipio de
Ubaté de ese entonces, para que mediante contrato diera en
arrendamiento las instalaciones del nuevo matadero municipal, habida
cuenta que la Administración Municipal no contaba con el presupuesto
ni con el personal capacitado que se requería para que pudiera
entrar en funcionamiento.
2.2. La
Administración del municipio de Ubaté, mediante Resolución No.
1447 del 18 de noviembre de 1997, ordenó la apertura de la
invitación pública, con el objeto de contratar el arrendamiento de
las instalaciones y equipos del nuevo matadero municipal. Al cierre
de la convocatoria se presentaron dos propuestas, la primera por la
unión temporal “UNITEMA” y, la segunda, por la sociedad
Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda.
2.3. El 22
de diciembre de 1997, a través de la Resolución No. 1567A, el
alcalde del municipio de Ubaté adjudicó el contrato de
arrendamiento a la sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda.
2.4.
El 23 de diciembre de 1997, la sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté
Ltda., y el municipio de Ubaté celebraron el contrato de
arrendamiento, cuyo objeto consistió en el “arrendamiento de las
instalaciones, equipos y edificaciones del Nuevo Matadero del
Municipio de Ubaté”. Se fijó su cuantía en la suma de
$87’964.400 y se estableció un término de duración de seis años
contados a partir de la entrada en operación del matadero.
2.5.
El día 26 de diciembre de 1997, la mencionada sociedad recibió las
instalaciones del matadero e inmediatamente procedió a iniciar las
obras pendientes para que pudiera entrar en funcionamiento.
2.6.
Adujo el demandante que el matadero entró en funcionamiento en la
fecha prevista para ello y que, a partir de ahí, “la prestación
del servicio de sacrificio de ganado se tornó eficiente, tanto en
las condiciones de salubridad, calidad del producto y en la
administración operativa”.
2.7. El 00 xx
xxxxxxx xx 0000, xx xxxxx xxxxxxxxx xxx xxxxxxxxx expidió el Decreto
No. 058, a través del cual decidió dar por terminado el mencionado
contrato y ordenar su inmediata liquidación, por considerar que el
contrato no era de arrendamiento sino de concesión y que, en ese
entendido, se habría vulnerado el principio de selección objetiva.
En contra del citado acto administrativo la sociedad ahora demandante
interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera
negativa a través del Decreto No. 066 del 3 de noviembre de
1998.
2.9. Se indicó en la demanda que la
alcaldesa no era competente para dar por terminado el contrato de
arrendamiento mediante el Decreto No. 058 de 1998, en tanto que,
previamente, debió haber acudido a la Jurisdicción para que fuera
el Juez quien examinara, analizara y se pronunciara sobre todo
aquello que pudiera afectar el contrato.
2.10.
Así mismo señaló que, a diferencia de lo plasmado por la alcaldesa
en el Decreto No. 058 de 1998, el proceso de selección del
contratista se realizó conforme lo prevé la ley, prueba de lo cual
era que los actos administrativos que se profirieron y que
precedieron al contrato de arrendamiento se encuentran revestidos de
legalidad y no han sido declarados nulos por la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativa.
2.11. Sostuvo que
el día 11 de noviembre de 1998 se llevó a cabo la liquidación
bilateral del referido contrato de arrendamiento, en cuyo acto
administrativo la sociedad contratista dejó de manera expresa, según
lo indicó el demandante, las siguientes salvedades: “a.- Que la
liquidación no cubría la totalidad de las inversiones, montaje
operativo. b.- Que no cubría absolutamente nada respecto de la
responsabilidad civil de conformidad con el art. 50 de la Ley 80 de
1993. c.- Que no se aceptaba la causal de terminación unilateral del
contrato y que se acudía a la liquidación del mismo de manera
forzada. y d.- Que los contratista QUEDABAN EN LIBERTAD DE CONTINUAR
O INICIAR LAS ACCIONES ORDINARIAS PARA LA TOTAL INDEMNIZACION DE LOS
PERJUICIOS CAUSADOS”.
3. Normas violadas y
concepto de violación
La parte demandante
afirmó que se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política
y los artículos 1°, 68 y 75 de la ley 80 de 1993.
Como
sustento del concepto de violación, manifestó, en síntesis, que
con la expedición del Decreto No. 058 de 1998 se vulneró el
artículo 29 de la Constitución Política, norma que consagra el
debido proceso como una garantía que debe imperar en todas las
actuaciones judiciales y administrativas.
Sobre
el particular señaló que en el caso en que se presenten
controversias derivadas de un contrato estatal “el debido proceso
comprende dos etapas, a saber: una primera de solución directa que
obliga a las partes en el contrato estatal a procurar soluciones de
conciliación y una segunda que obliga a las partes a acudir a la
Jurisdicción Contenciosos Administrativa, única competente para
dirimirlas, cuando no es posible la solución directa”.
Así
pues, señaló que en este evento la alcaldesa municipal, previamente
a dar por terminado el contrato a través del Decreto No. 058 de
1998, debió haber intentado una solución directa para efecto de
dirimir la controversia que surgió con ocasión de la celebración
del contrato de arrendamiento. Agregó que lo propio era acudir ante
el Juez del contrato para que éste hubiese resuelto las diferencias
que se pudiesen haber presentado.
Sostuvo
también que la Alcaldesa decidió dar por terminado el contrato al
suponer que el contrato se correspondía con un contrato de concesión
y, por ello, se habría vulnerado el principio de selección objetiva
al adjudicarse sin el lleno de las exigencias que requiere la
licitación pública, lo cual, según el demandante, no era cierto,
en tanto que el proceso de selección se habría dado “en forma
completa y con apego al decreto 855 de 1994”.
Señaló
que la Administración “no podía abrogándose la competencia que
no le corresponde al suponer, sin acudir al trámite legal, que el
contrato era de concesión. Al hacerlo procedió por vías de hecho”
y concluyó que “si alguna discusión o controversia cabe frente a
la naturaleza del contrato, y si bien la Administración Municipal,
como parte del contrato, tenía la legitimación para demandar su
nulidad o para que se declarase su verdadera naturaleza, no teniendo
en cambio competencia para declarar la nulidad, mucho menos para
declarar unilateralmente que la naturaleza del contrato era otra y
por ello debió agotar la ritualidad antes señalada y/o agotar el
debido proceso ante la Jurisdicción Contenciosa. Al no hacerlo
procedió por vías de hecho”.
Por último señaló que
contrario a lo plasmado en el acto demandado, el contrato que se
celebró con la sociedad hoy demandante no era un contrato de
concesión, dado que no se trataba de ceder a un particular la
prestación de un servicio público, “pues el sacrificio del
ganado, si bien es de interés público, no es un servicio público y
mucho menos constituye una actividad que sea monopolio del
estado…”.
4. La solicitud de suspensión
provisional
La parte demandante solicitó que
se suspendiera provisionalmente el Decreto No. 058 del 16 de octubre
de 1998, con sustento en que éste vulneraba flagrantemente el
artículo 29 de la Constitución Nacional y los artículos 1°, 68 y
75 de la ley 80 de 1993[2]. La petición fue resuelta negativamente
mediante auto del 14 de diciembre de 1998, proferido por el Tribunal
a quo[3].
5. Actuación Procesal.
La
demanda presentada el 30 de octubre de 1998[4], fue admitida por auto
del 14 de diciembre de 1998[5], notificada en legal forma al
Ministerio Público el 15 de enero de 1999[6] y al municipio de Ubaté
el 2 de julio de las mismas calendas[7].
6.
Contestación de la demanda.
El municipio de
Ubaté contestó la demanda para oponerse a las pretensiones y, en
cuanto a los hechos relatados en la demanda, aceptó unos y rechazó
otros[8].
Señaló que el alcalde del municipio de Ubaté
de ese entonces, había procedido de manera apresurada y sin
justificación alguna a celebrar un contrato de arrendamiento de las
instalaciones y de los equipos del matadero municipal de Ubaté,
contrariando los lineamientos a los que hace referencia el principio
de selección objetiva contentivo en la ley 80 de 1993.
Sostuvo
que “los elementos que configuran el contrato celebrado tipifican
una concesión de servicios y no un contrato de arrendamiento”, con
lo cual “la selección objetiva debió adelantarse mediante el
procedimiento de licitación pública prevista como principio de
transparencia en la ley 80 de 1993” y no bajo la modalidad de la
contratación directa.
Manifestó que no era
cierto que en el presente asunto se “hubiese aplicado el proceso de
selección [que correspondía] ya que por la naturaleza del contrato
de concesión de servicio público y no de arrendamiento, el trámite
aplicable al proceso de selección del contratista era el previsto en
el artículo 30 de la ley 80 de 1993 y no el que establece el Decreto
855 de 1994, por el cual se reglamenta parcialmente la ley 80 de 1993
en materia de contratación directa”.
Sostuvo
que la inobservancia de ese procedimiento –licitación pública-,
llevó a trasgredir la expresa prohibición legal[9] para las
Entidades Estatales de eludir los procedimientos de selección
objetiva y los demás requisitos establecidos en el Estatuto de
Contratación.
Adujo el Municipio que la nueva
alcaldesa, al verificar que en realidad se trataba de un contrato de
concesión y no de arrendamiento, y que no se había cumplido con el
procedimiento de selección establecido por la ley 80 de 1993 para
los contratos de concesión, acertadamente y de conformidad con la
facultad prevista en el inicio 2° del artículo 45 de la citada
ley[10], dio por terminado el contrato y ordenó su inmediata
liquidación.
Señaló que, adicionalmente, el
contrato de arrendamiento no se celebró con el Consorcio al que se
le adjudicó el contrato, sino con una persona jurídica
completamente distinta al adjudicatario.
Sostuvo
que el contrato por cuya terminación unilateral hoy se demanda,
correspondía en realidad a un contrato de concesión, en tanto que:
a) fue celebrado por una entidad estatal – municipio de Ubaté –;
b) para la explotación de un bien estatal destinado al uso o
servicio público – matadero municipal -; c) el objeto del contrato
se ejecutaba por cuenta y riesgo de la sociedad Productora xx Xxxxxx
Ubaté Ltda.; d) la actividad contractual objeto de la concesión de
servicios se ejecutaba bajo la vigilancia y el control de la Entidad
Concedente – municipio de Ubaté – y, e) el objeto contractual –
explotación de matadero – se desarrollaba a cambio de una
remuneración.
Propuso las siguientes
excepciones:
- Pago de la obligación y cosa
juzgada, sobre el cual señaló que el 11 de noviembre de 1998 se
había liquidado bilateralmente el contrato, de ahí que respecto de
los ítems acordados por las partes en la liquidación, no podía el
Contratista pretender – ahora - reclamar suma alguna, como es el
caso de las inversiones realizadas en el matadero municipal, frente a
las cuales no se dejó por sentada en la liquidación ninguna
inconformidad.
- Inexistencia de la
obligación que surgiría de la circunstancia según la cual la
decisión de terminar unilateralmente el contrato constituiría una
facultad legal que detenta el representante legal del Municipio en el
evento en que se establezca que el contrato se celebró en contravía
de lo previsto en la ley.
7. Los alegatos de
conclusión.
El Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Tercera, mediante auto del 6 de octubre de
2000, abrió el proceso a pruebas[11] y, a través del proveído del
16 de octubre del 2003, se dispuso correr traslado para alegar de
conclusión[12], oportunidad procesal en la que la parte actora y la
sociedad demandada se pronunciaron para reiterar los argumentos
expuestos en la demanda y en la contestación,
respectivamente[13].
El Ministerio Público
guardo silencio.
8. La
sentencia de primera instancia.
Como se expuso
al inicio de esta providencia, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia
proferida el 10 de diciembre de 2003[14], resolvió negar las
pretensiones de la demanda.
En primer lugar
hizo referencia a los elementos que componen tanto el contrato de
arrendamiento como el contrato de concesión.
Señaló
que luego de revisar el texto del contrato denominado por las partes
de arrendamiento, era posible concluir que “los elementos
esenciales, de existencia y de validez, incluidos en el mencionado
acuerdo, eran los propios de un contrato de concesión de servicio
público”.
En cuanto a los elementos del
contrato por cuya terminación unilateral hoy se demanda, manifestó
que son propios del contrato de concesión, habida cuenta que i) se
delegó en un particular – sociedad Productora xx Xxxxxx Ubate
Ltda.- la prestación de un servicio público – sacrificio de
ganado -, actividad que a su vez era supervisada y controlada por el
municipio de Ubaté “respecto de asuntos de higiene, pago de
tarifas, cobro de impuesto de degüello”, ii) se autorizó al
Contratista a cobrar unas tarifas por el servicio de sacrificio del
ganado y iii) dentro de las obligaciones a cargo de la sociedad
contratista se acordó la administración, la operación y el
mantenimiento de las instalaciones y de los equipos del matadero por
su propia cuenta y riesgo.
Ahora bien, en
relación con la competencia que detentaba la alcaldesa de Ubaté
para terminar unilateralmente el contrato sostuvo que, por expresa
atribución legal, el representante legal de un Municipio cuenta con
facultad para ello, de ahí que la Alcaldesa sí tenía esa
potestad.
Manifestó que ineludiblemente el
supuesto contrato cuestionado se había celebrado contra expresa
prohibición legal, toda vez que el contrato que denominaron las
partes de arrendamiento era en realidad de concesión y que, siendo
así, “la Administración había obviado el procedimiento de
selección objetiva a través de la correspondiente licitación
pública, y mal utilizado la figura de la contratación directa”,
vulnerando de esa forma lo dispuesto en los artículos 24-1 y 25-1,
29, 30 y 32-4 de la Ley 80 de 1993.
Por todo
lo anterior, concluyó que la Administración, de conformidad con lo
establecido en los artículos 44-2 y 45 de la citada Ley, estaba
facultada para terminar unilateralmente y ordenar la liquidación del
referido contrato, tal como en efecto lo hizo, a través de los
decretos demandados.
9. El recurso de
apelación.
De manera oportuna[15] la parte
demandante interpuso recurso de apelación en contra de la
providencia de primera instancia.
Como
fundamento de su inconformidad reiteró - entre otros argumentos
expuestos en la demanda -, el correspondiente a la falta de
competencia de la alcaldesa de Ubaté para declarar “la nulidad del
contrato”, comoquiera que esta es una prerrogativa que, según el
apelante, únicamente se encuentra en cabeza del Juez de lo
Contencioso Administrativo.
Señaló que la actividad de
explotación y operación de mataderos de ganado no ha sido definida
por la Ley como un servicio público, de manera que si la ley no la
ha incluido dentro de la categoría mencionada, no era viable para el
representante legal de una entidad territorial hacerlo.
Agregó
a lo anterior que comoquiera que la actividad de sacrificio de ganado
no es un servicio público, no era válido afirmar que el contrato
que suscribieron las partes fuera de concesión, dado que “si no
existe servicio público, no existirá contrato de concesión
pública”, de ahí que los edificios o instalaciones construidas
para el funcionamiento del matadero podían ser objeto de contratos
de arrendamiento.
Manifestó que el Tribunal a
quo “ignoró la voluntad contractual de las partes al celebrar el
contrato” y no tuvo en cuenta que el cobro de tasas, tarifas o
tributos a cargo de una de las partes contractuales no es un elemento
suficiente y definitivo para identificar la naturaleza de un
contrato.
Sobre ese último aspecto señaló
que las partes que suscribieron el contrato de arrendamiento
acordaron el recaudo del impuesto municipal de degüello como
cláusula accidental para transferirlo al Municipio, no obstante
dicho impuesto nunca formó parte del precio del contrato.
En cuanto a las tarifas, señaló que no es otra cosa que la
“prefijación por autoridad del precio que el locatario podría
cobrar por el servicio individual de degüello de cada
res…”.
Adujo el apelante que en la
sentencia impugnada no se realizó actividad hermenéutica alguna,
pues lo que hizo el Tribunal fue una simple transcripción literal de
algunas cláusulas del contrato, sin mayor esfuerzo
interpretativo.
En ese entendido, señaló que
en “la sentencia no se motivó la decisión del porqué el contrato
celebrado era de concesión y no de arrendamiento”.
Sostuvo
que el Tribunal a quo olvidó que el artículo 40 de la ley 80 de
1993 permite a las partes que celebran un contrato, la inclusión de
las denominadas cláusulas accidentales en ejercicio de la autonomía
de la voluntad, principio en virtud del cual en un “contrato
estatal las partes intervinientes pueden pactar todas las cláusulas
que consideren necesarias o facilitadoras de aquel, en tanto no
contravengan la constitución, la ley, la moral…”.
Expresó
que las partes acordaron denominar el contrato como “de
arrendamiento”, de tal manera que si esa fue la voluntad de las
partes, no era viable variar la naturaleza del mismo en aras de darlo
por terminado.
10. El trámite de segunda
instancia
El recurso interpuesto
fue admitido a través del auto del 10 xx xxxxx de 2004[16] y,
mediante proveído del 8 de julio de 2004[17], se corrió traslado a
las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público
para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo,
oportunidad procesal en la que se pronunció la sociedad demandada
para reiterar los argumentos expuestos en la contestación y agregar
que la actividad realizada en los mataderos constituye un servicio
público que si bien no es esencial, se encuentra dentro de dicha
denominación, con lo cual es susceptible de ser “otorgado a una
persona llamada concesionario para su explotación, organización o
gestión mediante la suscripción de un contrato de
concesión”[18].
La parte actora y el
Ministerio Público guardaron silencio.
Agotado
el trámite procesal previsto por la ley, la Sala, al no encontrar
causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, procede a
resolver de fondo el asunto.
II.-
CONSIDERACIONES
Para efectos de exponer las
razones que sustentan la decisión, se abordará el estudio de los
siguientes aspectos: 1) competencia, 2) aspecto preliminar, 3) el
ejercicio oportuno de la acción, 4) las pruebas que obran en el
proceso, 5) caso concreto, 6) hechos probados, 7) naturaleza jurídica
del bien objeto del contrato, 8) terminación unilateral del contrato
estatal, 9) nulidad absoluta del contrato 10) restituciones
mutuas.
1. Competencia
La
Sala es competente para conocer del presente asunto, en razón del
recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra
de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo
de Cundinamarca, Sección Tercera, el 10 de diciembre de 2003, en un
proceso con vocación xx xxxxx instancia ante esta Corporación, dado
que la pretensión mayor se estimó en quinientos setenta y siete
millones novecientos veintiún mil setecientos once pesos
($577’921.711) por concepto de daño emergente, mientras que el
monto exigido al momento de su presentación[19] para que un proceso
adelantado en ejercicio de la acción de controversias contractuales
tuviera vocación xx xxxxx instancia era de dieciocho millones
ochocientos cincuenta mil pesos ($18’850.000) (Decreto 597 de
1988).
Así mismo, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993[20], la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para
conocer del presente proceso, debido a que se pretende, además de
otras declaraciones y condenas, la nulidad de los Decretos Nos. 058
del 16 de octubre de 1998 y 066 del 3 de noviembre del mismo año,
ambos actos administrativos proferidos por el municipio de Ubaté,
entidad territorial.
2. Aspecto
preliminar
Teniendo en cuenta el panorama que
se deja expuesto en el acápite de antecedentes, previo a resolver el
caso que se somete a consideración de la Sala por razón del recurso
de apelación impetrado por la parte demandante en contra de la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
dentro del presente proceso, resulta necesario hacer referencia a la
naturaleza de la acción judicial instaurada.
2.1.
La acción instaurada
La parte actora solicitó
que se declare la nulidad del Decreto No. 058 del 16 de octubre de
1998, por medio del cual la alcaldesa del municipio de Ubaté terminó
unilateralmente el denominado por las partes contrato de
arrendamiento celebrado el 23 de diciembre de 1997. Así mismo, pidió
declarar la nulidad del Decreto No. 066 del 3 de noviembre de 1998, a
través del cual el referido Municipio negó el recurso de reposición
interpuesto en contra de la primera decisión.
Como
se observa, los actos administrativos cuestionados fueron proferidos
por la entidad pública demandada en desarrollo de su actividad
contractual y con posterioridad a la celebración del negocio
jurídico cuya terminación unilateral se dispuso por tales actos,
razón por la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 77
de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 87 del Código
Contencioso Administrativo, en su texto modificado por el artículo
32 de la Ley 446 de 1998, vigente para la fecha en la cual se
presentó la demanda - 30 de octubre de 1998 -, ha de entenderse que
la acción procedente para adelantar el juicio de legalidad
correspondiente era la de controversias contractuales, aspecto
procesal que para esa época se encontraba plenamente
decantado[21].
Revisado el texto del libelo
introductorio, se observa que la parte actora manifestó que
presentaba demanda en ejercicio de la “ACCION CONTRACTUAL DE
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO”, con el objeto de obtener
la nulidad de los citados actos administrativos; sin embargo, una vez
revisado detalladamente el referido texto a la luz del imperativo
constitucional consagrado en el artículo 228 superior, en virtud del
cual en las actuaciones jurisdiccionales deberá hacerse prevalecer
el derecho sustancial, encuentra la Sala que, a pesar de lo dicho en
la demanda, habrá de entenderse que la acción ejercitada fue la
contractual.
En la actualidad es criterio
xxxxx, xxxxxxxx, reiterado y soportado en la ley el supuesto
ineludible según el cual, para que una pretensión pueda ser
resuelta a través de la acción contractual, debe tener por origen
un contrato. Tal presupuesto, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 77 del Estatuto General de la Contratación de la
Administración Pública, cobija a “Los actos administrativos que
se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual”,
los cuales, de conformidad con la norma, “sólo serán susceptibles
de recurso de reposición y del ejercicio de la acción
contractual…”, acción que se encuentra regulada en el artículo
87 del Código Contencioso Administrativo y por medio de la cual las
partes de un contrato estatal pueden solicitar que “se declare su
existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o
restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se
declare su incumplimiento y que se condene al responsable a
indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y
condenas”.
En este caso, se observa sin
ninguna dificultad que la parte demandante circunscribió tanto sus
pretensiones anulatorias como resarcitorias a las actuaciones
adelantadas por la entidad demandada con motivo y ocasión de su
actividad contractual, tal y como de manera diáfana surge de los
supuestos fácticos, de los fundamentos de violación expuestos en el
libelo introductorio y de las pruebas con sustento en las cuales la
parte actora pretende sacar avante sus pedimentos, vale decir, de la
demanda íntegramente considerada.
Así las
cosas, resulta razonable concluir que, como hasta ahora ha ocurrido y
no ha sido cuestionado, el juicio se desarrolló sobre la base de una
acción contractual, tanto así que en el fallo de primera instancia
se entendió que la demanda se había interpuesto en ejercicio de
dicha acción, afirmación frente a la cual las partes no presentaron
reclamo alguno.
Ahora bien, a pesar de que en
aplicación de un criterio meramente formal pudiera llegar a
considerarse que la demanda presentada fuera inepta por indebida
escogencia de la acción, en tanto que la parte actora indicó que
ejercía la “ACCION CONTRACTUAL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO” con el objeto de que se declarara la nulidad de unos actos
contractuales, lo cierto es que, en este caso, entender que la acción
ejercida fue la contractual no afecta sustancialmente el litigio, en
tanto que la demanda, como ya se vio, se encuadró dentro de los
supuestos procesales propios de la acción contractual y, además,
por cuanto tal entendimiento no altera en forma alguna la causa
petendi en la que se sustentó la parte actora.
En
el caso sub judice, la parte demandante solicitó que se declarara la
nulidad de los Decretos Nos. 058 y 066 de 1998, por medio de los
cuales, la alcaldesa del municipio de Ubaté terminó unilateralmente
el denominado por las partes contrato de arrendamiento y que, como
consecuencia de tal declaración, le fueran restablecidos los
derechos patrimoniales que habrían sido afectados con su expedición
- objeto de la acción -, causa y objeto que resultan ser
perfectamente coherentes con los de la acción contractual dirigida
en contra de actos administrativos, aspecto éste que, unido al hecho
de que la demanda se encuadró bajo los presupuestos propios de la
referida acción, permite a la Sala entender que en realidad fue la
acción contractual y no la de nulidad y restablecimiento del derecho
la que en efecto instauró y que es finalmente dentro de dicho marco
que habrán de estudiarse las pretensiones planteadas en el presente
litigio.
Adicionalmente, como en seguida se
verá, la acción se interpuso de manera oportuna.
3.
El ejercicio oportuno de la acción
Como
ya quedó establecido en el acápite 2.1. de la parte considerativa
de la presente providencia, las pretensiones planteadas en la demanda
se analizarán bajo el marco de la acción contractual, la cual, de
conformidad con lo previsto en el literal c) del numeral 10 del
artículo 136 del Código Contencioso Administrativo vigente para la
época en que se interpuso la demanda - Decreto 01 de 1984 - deberá
intentarse, en los contratos que requieren liquidación y ésta se
efectúe de común acuerdo, dentro de los dos años siguientes
contados a partir de la firma del acta.
En el
asunto sub judice encuentra la Sala que se trata de un supuesto
contrato de arrendamiento, el cual fue liquidado de común acuerdo
por las partes, el 11 de noviembre de 1998, tal como consta en el
“ACTA DE LIQUIDACION BILATERAL DEL CONTRATO” que obra a folios 64
al 70 del cuaderno No.1.
En consecuencia, en
cuanto las partes firmaron el acta de liquidación bilateral del
contrato el día 11 de noviembre de 1998, el término de caducidad
vencía el 11 de noviembre de 2000 y ocurre que en el asunto que
ahora se juzga, la demanda se presentó el 30 de octubre de 1998,
razón por la cual resulta evidente que la acción se propuso dentro
del término previsto en la ley.
4. Las
pruebas que obran en el expediente
4.1.
Documentales.
Obran en el proceso, debidamente
decretadas y aportados, los siguientes[22]:
-
Original del certificado de existencia y representación legal de la
sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda.[23].
-
Copia auténtica del Acuerdo No. 029 proferido el 23 de diciembre de
1996 por el Concejo Municipal de Ubaté, en virtud del cual se creó
la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Ubaté y, se dispuso en
su artículo cuarto, autorizar “al Alcalde para dar en contrato de
arriendo o de gestión el Matadero al mejor postor, teniendo en
cuenta las condiciones de solidez financiera, tecnología y
experiencia en la administración y operación de
mataderos”[24].
- Copia simple del oficio
No. 004 suscrito el 8 de enero de 1997 por el Gerente y Subgerente de
la Empresa Social del Estado - Hospital El Xxxxxxxx de Ubaté-, a
través del cual le informan al alcalde municipal de Ubaté su
preocupación “por los continuos aplazamientos en la puesta en
funcionamiento del matadero nuevo de la localidad”[25].
-
Copia auténtica de la Resolución Administrativa No. 1447-97 del 18
de noviembre de 1997, por medio de la cual el Alcalde de Ubaté
ordenó abrir la invitación pública para dar en arrendamiento las
instalaciones del “Matadero Nuevo del Municipio”. Así mismo obra
copia auténtica de los términos de referencia[26].
-
Copia auténtica del ADENDO No. 1, según el cual se variaron los
términos de referencia de la invitación pública en cuanto al plazo
máximo para la entrega de las propuestas[27].
-
Copia simple del oficio No. 136-97 de fecha 24 de noviembre de 1997,
dirigido al alcalde municipal de Ubaté, a través del cual el Jefe
de Sección de Saneamiento y el Subgerente de Servicios Comunitarios
del “Hospital El Xxxxxxxx” de Ubaté, le manifestaron su
inconformidad con el funcionamiento del matadero viejo y le
informaron sobre las pautas sanitarias que debe cumplir el nuevo
matadero. Así mismo, le reiteraron que “la vigilancia y control
sanitario del matadero siguen siendo competencia de la autoridad de
salud de acuerdo a lo establecido en el Decreto No. 2278 del 2 xx
Xxxxxx/82, Título V, Capítulo I y II”[28].
-
Copia auténtica de la petición de 3 de diciembre de 1997, en virtud
de la cual los trabajadores y expendedores de carne de Ubaté, le
solicitaron al alcalde del municipio de Ubaté, entre otros asuntos,
la presencia de “personal de la Gerencia para la Salud de
Cundinamarca, para que conceptúe si en la actualidad las
instalaciones del matadero nuevo están adecuadas para hacer uso y
ponerlas en funcionamiento”. De igual forma, obra en copia
auténtica la respuesta a tal petición[29].
-
Copia auténtica del Acta No. 002 del 12 de diciembre de 1997, en la
cual se dejó constancia del cierre de la invitación pública - para
dar en arrendamiento el matadero nuevo - y de la apertura de la urna,
la cual arrojó como resultado que en definitiva se presentaron dos
propuestas, la primera la presentada por el “CONSORCIO PRODUCTORA
XX XXXXXX UBATE PCU” y la segunda por la unión temporal
“UNITEMA”[30].
- Copia auténtica de la
comunicación del 12 de diciembre de 1997, dirigida al alcalde de
Ubaté, por medio de la cual la Cooperativa COMEGAVU Ltda., le
manifestó las razones por las cuales no participó en la invitación
pública[31].
- Copia auténtica del Acta No.
1 del 21 de diciembre de 1997, suscrita por la junta de socios de la
sociedad Productora xx Xxxxxx de Ubaté Ltda., en la cual se
trataron, entre otros puntos, el relacionado con el procedimiento de
legalización y registro de la sociedad ante la Cámara de
Comercio[32].
- Copia auténtica del acta de
evaluación de las propuestas -para el contrato de arrendamiento del
matadero nuevo del municipio de Ubaté-de fecha 22 de diciembre de
1997, en la cual se dejó constancia de que el Comité Evaluador
recomendó adjudicar el contrato “al Consorcio PRODUCTORA XX XXXXXX
UBATÉ, P.C.U.”[33].
-Aparte de los
anteriores, obran en el proceso otros documentos relacionados con la
mencionada invitación pública y la evaluación de las propuestas.
Son ellos, entre otros: la solicitud de prórroga del plazo para la
entrega de las propuestas, la solicitud de publicación de la
invitación pública dirigida a la emisora “RADIO MELODIA”,
comunicaciones enviadas por el representante legal de la unión
temporal UNITEMA a la alcaldesa del municipio de Ubaté[34].
-
Copia auténtica de la Resolución No. 1567A del 22 de diciembre de
1997, en virtud de la cual el Alcalde de Ubaté adjudicó el contrato
de arrendamiento del nuevo matadero del municipio de Ubaté al
“CONSORCIO PRODUCTORA XX XXXXXX UBATE PCU”[35].
-
Copia auténtica del contrato de arrendamiento celebrado el 00 xx
xxxxxxxxx xx 0000, xxxxx xx xxxxxxxxx xx Xxxxx y “LA SOCIEDAD
PRODUCTORA XX XXXXXX UBATE PCU LTDA.,” cuyo objeto consistió en el
“arrendamiento de las instalaciones, equipos y edificaciones del
Nuevo Matadero del Municipio de Ubaté”[36].
-
Garantías expedidas por la Aseguradora Confianza S.A., para amparar
el cumplimiento del contrato de arrendamiento y demás documentos
necesarios para la legalización del contrato[37].
-
Copia auténtica del “INVENTARIO” de las instalaciones y equipos
del Matadero Municipal, realizado el 26 de diciembre de 1997, el
cual, según se desprende del texto, fue entregado por el alcalde del
municipio de Ubaté y recibido por el Gerente de la Sociedad
Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda.[38].
- Copia
auténtica del Decreto No. 058 del 16 de octubre de 1998, por medio
del cual la Alcaldesa Municipal de Ubaté, decidió dar por terminado
el mencionado contrato de arrendamiento y ordenar su
liquidación[39].
- Copia auténtica del
recurso de reposición presentado el 21 de octubre de 1998 por la
sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda., en contra del decreto
anteriormente mencionado[40].
- Copia
auténtica del Decreto No. 066 proferido el 3 de noviembre de 1998
por la Alcaldesa Municipal de Ubaté, en virtud del cual se resolvió
de manera negativa el recurso de reposición al que acaba de hacerse
referencia. Reposa en el expediente, también, su respectiva
constancia de notificación[41].
- Copia
simple de la comunicación del 9 de noviembre de 1998, enviada a la
alcaldesa del municipio de Ubaté, por el Gerente de la Sociedad
Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda., junto con la cual anexa un
documento contentivo de la relación de obras y equipos instalados en
el matadero[42].
- Copia auténtica de la
comunicación del 9 de julio de 1998, dirigida al Procurador General
de la Nación, a través de la cual la alcaldesa del municipio de
Ubaté le solicita su intervención en la ejecución del contrato de
arrendamiento. Así mismo obra la respuesta del mencionado órgano de
control[43].
- Copia simple del Acta No. 23
del 6 de noviembre de 1998, en la cual se dejó constancia de que ese
día la alcaldesa del municipio de Ubaté expuso ante el “Concejo
del Municipio de Ubaté” los motivos que la llevaron a dar por
terminado el contrato de arrendamiento suscrito con la sociedad
Productora xx Xxxxxx de Ubaté Ltda[44].
-
Copia auténtica del documento contentivo del “ACTA DE LIQUIDACION
BILATERAL DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO”, firmada por el
representante legal del municipio de Ubaté y por la sociedad
contratista el 11 de noviembre de 1998[45].
-
Copia simple de los comprobantes de pago en favor de la sociedad
contratista por concepto de la liquidación bilateral a la que acaba
de hacerse referencia[46].
- Copia auténtica
de la entrega al municipio de Ubaté del inventario de las
instalaciones del nuevo matadero municipal que data del 14 de
noviembre de 1998[47].
- Copia auténtica del
documento denominado “ACTA DE RECIBO E INVENTARIO”, de fecha 00
xx xxxxxxxxx xx 0000, xx xxxx texto se desprende que la alcaldesa del
Municipio recibió de manos del gerente de la sociedad Productora xx
Xxxxxx Ubaté Ltda., el inventario contentivo de los objetos que
obran en el matadero municipal de Ubaté[48].
-
Original de la certificación expedida por el tesorero municipal de
Ubaté, correspondiente al recaudo por concepto de “DEGÜELLO
GANADO MENOR: DEGÜELLO GANADO MAYOR”, en los períodos
comprendidos entre el 15 de febrero de 1998 y el 15 de noviembre de
la misma anualidad[49].
- Copia simple de las
certificaciones expedidas por el gerente del Banco de Colombia –
sucursal de Ubaté – respecto de los préstamos y deudas que la
sociedad Productora xx Xxxxxx de Ubaté Ltda., contrajo con dicha
entidad financiera. Así mismo, obra original de las certificaciones
expedidas por el contador público de dicha sociedad[50].
-
Copia simple de los comprobantes de pago, entre otros, los efectuados
a la Caja de Compensación Familiar – CAFAM -[51].
-
Copia auténtica de las comunicaciones cruzadas entre la alcaldesa
del municipio de Ubaté y el Gerente de la Sociedad Productora xx
Xxxxxx de Ubaté Ltda.[52].
- Copia auténtica
del “ACTA DE VISITAS A LA PLANTA DE BENEFICIO DE ANIMALES PARA
ABASTO PUBLICO EN UBATE”, suscrita por el profesional universitario
del programa de mataderos del INVIMA[53].
-
Copia auténtica de dos conceptos jurídicos, a través de los cuales
se examinaron las irregularidades que presentaba el mencionado
contrato de arrendamiento[54].
- Copia simple
de la Directiva No. 001 de la Procuraduría General de la Nación y
del manual de funcionamiento del convenio interinstitucional para la
vigilancia de la gestión pública[55].
-
Copia simple de la comunicación enviada por la alcaldesa del
municipio de Ubaté a la Procuraduría General de la Nación, en la
cual expone los detalles acerca de la gestión que se ha adelantado
para recuperar el matadero municipal[56].
-
Copia simple del contrato de “venta anticipada de servicios de
degüello de ganado mayor y de ganado menor” No. 066 de 1998,
celebrado el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxxx xx xxxxxxxxx xx Xxxxx y
la Cooperativa Multiactiva de Expendedores y Ganaderos xxx Xxxxx de
Ubaté Ltda. Así mismo, obra copia simple de algunos documentos
relacionados con dicho contrato, tales como nóminas y planillas de
pago[57].
- Copia auténtica de los contratos
celebrados el 2 de enero y el 2 xx xxxxx de 1998, entre la Productora
xx Xxxxxx de Ubaté Ltda., y el señor Xxxxxxxxx xx xx Xxx Xxxxxx,
así como otros documentos relacionados con esos
contratos[58].
4.2. Testimoniales.
Obran
las declaraciones rendidas por los señores XXXXXX XXXXXXX XXXXXX
XXXXXXX, XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX, XXXXXX XXXXX XXXXXXX
XXXXXXXXXXX, XXXXX XXXXXX XXXXXXXX NIÑO, XXXXX XXXXXXX XXXX
XXXXXXXXX, XXXXXXX XXXXXX XXXX, XXXXXX XXXXXXX CAÑON XXXXXX, XXXXX
XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX, XXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, XXXXXX
XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX, XXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX, XXXX
XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX, XXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXX[59].
4.3.
Dictamen pericial.
Corre en el expediente
dictamen pericial solicitado por la parte demandante y su respectiva
aclaración y complementación, en relación con los perjuicios que
habría sufrido la sociedad Productora xx Xxxxxx de Ubaté Ltda., con
ocasión de la terminación unilateral del contrato de
arrendamiento[60].
La prueba pericial fue
objetada por error grave por el Municipio de Ubaté, objeción que
corresponde a la Sala examinar a continuación, toda vez que el
Tribunal a quo no efectuó pronunciamiento alguno respecto de la
aludida objeción[61].
4.3.1.
De la objeción por error grave.
Sea lo
primero decir que la finalidad del experticio como medio probatorio
es la de verificar hechos que interesan al proceso y requieren
especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos
(artículo 233 del Código de Procedimiento Civil).
De
conformidad con el numeral 5° del artículo 238 del Código de
Procedimiento Civil, cualquiera de las partes de un proceso judicial
–también ambas partes- puede hacer manifiesto su desacuerdo con el
trabajo del experto y señalar los motivos por los cuales considera
que el dictamen se equivocó de manera grave, según los dictados del
numeral 4 del mismo artículo.
Se precisa que
para que se configure el “error grave” en el dictamen pericial se
requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por
parte de los peritos, vale decir una falla o dislate que tenga
entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente
equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4º y 5º del
artículo 238 del C. de P. C.
Sobre el
particular, la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado in
extenso lo que se transcribe a continuación:
“De todas formas, además de la libertad, de la soberanía, de la
facultad y de la obligación que asisten al juez al momento de
valorar el mérito probatorio de cada uno de los apartados de un
dictamen pericial, ha de tenerse en cuenta, igualmente, que las
partes pueden desempeñar un rol activo y determinante en la
formación del convencimiento del fallador en torno al mérito
probatorio de la pericia. Tal es el sentido de la regulación
efectuada en el Código de Procedimiento Civil, especialmente en su
artículo 238, con el fin de disciplinar la contradicción del
dictamen pericial, pues se concede a las partes el derecho de
objetarlo por error grave[62] y se señalan la oportunidad, los
requisitos y las exigencias de dicha objeción, en particular, las de
precisar, individualizar o concretar el yerro, indicando en qué
consiste, de qué apartados o componentes de la peritación se
predica, cuál es su gravedad e incidencia en las conclusiones y qué
pruebas se estiman pertinentes para su demostración en defecto de su
ostensibilidad.
Así las cosas,
constituye presupuesto imprescindible de la objeción al dictamen
pericial la existencia objetiva de un yerro fáctico de tal magnitud
que ‘(...) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera
sido el mismo (...)’[63], al punto de alterar de manera esencial,
fundamental o determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar
en forma grotesca una falsa creencia que resulta significativa y
relevante en las conclusiones a las cuales arriban los expertos. Esas
críticas o divergencias con los estudios, análisis, experimentos y
conclusiones de la pericia o la diversidad de criterios u opiniones a
propósito de su contenido, son aspectos que han de ser considerados
por el juzgador en su función de valoración del dictamen pericial
(y de los restantes medios de convicción( y será el juez, por
tanto, quien determine si los eventuales yerros o imprecisiones
resultan trascendentes respecto del fondo de la decisión. En
relación con este extremo, la xxxxxxxxxxxxxx xx Xxxx de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:
«... si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes
reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases
equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia
necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros
peritos ... (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza
desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos
imputables a un peritaje, ‘...es el hecho de cambiar las cualidades
propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no
tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa
fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues
apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos
los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se
deriven...”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas
por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238
del Código de Procedimiento Civil ‘... no pueden hacerse consistir
en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los
expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa
examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el
proceso intelectivo xxx xxxxxx, para refutar simplemente sus
razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni
aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible
para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o
contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a
otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente
lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de
examinar únicamente en la decisión definitiva ...’ (G. J. tomo
LXXXV, pág. 604) [64]“[65].
En
el presente asunto, la prueba pericial que se practicó fue
solicitada por la parte actora, con el propósito de que los peritos
establecieran los perjuicios materiales y xxxxxxx causados a la
sociedad demandante con ocasión de la terminación unilateral del
contrato y determinaran sobre los siguientes aspectos:
“a.- El avalúo de las inversiones no reconocidas en la liquidación
bilateral.
b.- El avalúo del
montaje operativo efectuado para poner en funcionamiento el Matadero
nuevo en el Municipio de Ubaté.
c.- El costo financiero que debió pagar la sociedad demandante,
tanto de las inversiones, como por la demora en el pago de las sumas
conciliadas en la liquidación bilateral.
d.- El avalúo de los perjuicios por detrimento comercial y de imagen
sufridas por la sociedad demandante.
e.- El avalúo de la utilidad que la sociedad demandante pudo obtener
durante el termino pendiente del contrato de arrendamiento”.
La
prueba fue decretada mediante auto del 6 de octubre de 2000[66] y,
mediante auto del 13 xx xxxxx de 2001[67], se corrió de ella
traslado común a las partes, término dentro del cual la entidad
demandada solicitó aclaración y complementación de la
experticia[68].
Del respectivo escrito de
complementación y aclaración del dictamen[69], se corrió traslado
común a las partes, término dentro del cual la parte demandada
objetó el referido dictamen[70], por encontrar que adolecía de
error grave, consideración a la que llegó con fundamento en los
planteamientos que se resumen a continuación:
-
Sostuvo que en la liquidación del contrato que de común acuerdo
realizaron las partes, se reconoció la suma de $83’599.737,64 por
concepto de las inversiones realizadas en el matadero, valor respecto
del cual el contratista no dejó ninguna salvedad, de ahí que no era
procedente incluir y menos aún reconocerle al Contratista dentro del
dictamen, suma alguna por ese concepto. Bajo ese mismo argumento
señaló que no era viable reconocer en el dictamen suma alguna por
concepto de i) costos financieros de las inversiones realizadas por
la sociedad e ii) intereses sobre la liquidación.
-
Respecto del montaje empresarial y operativo para poner en marcha el
matadero, señaló, entre otros aspectos, que los costos que por ese
rubro se incluyeron en el dictamen no se encontraban soportados con
facturas y demás documentos que los acreditaran. Así mismo, indicó
que respecto del montaje empresarial “no se elevó reclamación
alguna durante el curso de la liquidación bilateral, así como
tampoco se dejó salvedad alguna, lo que implica que el tema haya
quedado clausurado entre las partes”.
- En
cuanto al montaje del esquema de manejo sanitario del matadero,
señaló que el contratista no incurrió en gasto alguno por ese
rubro, habida cuenta que su diseño estuvo a cargo de las autoridades
correspondientes y no del contratista.
-
Señaló que contrario a lo dictaminado por los peritos no había
lugar a reconocer suma alguna por los siguientes conceptos:
a) Establecimiento del control sanitario de los envíos de productos
a las empresas compradoras,
b) Montaje del esquema
contable y financiero del recaudo del impuesto por degüello,
c) Capacitación a los operarios y montaje de un sistema de manejo de
personal,
d) Pago de prebendas laborales y “seguridad
industrial” al personal que prestaba sus servicios en el
matadero.
- En lo que se refiere a la suma de
dinero reconocida en el dictamen por concepto de detrimento de la
imagen comercial de la sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda., y
la pérdida de valorización de las acciones, adujo que la mencionada
sociedad fue creada días antes de la celebración del supuesto
contrato de arrendamiento, de ahí que la sociedad no tenía ninguna
trayectoria comercial a la fecha de suscripción del contrato.
Así
mismo, indicó que no es cierto que las oportunidades de negocio para
la sociedad hubiesen disminuido, comoquiera que ella entró en
liquidación una vez se terminó unilateralmente el contrato, “sin
hacer un mínimo de esfuerzo por mantenerse en el mercado”.
-
Sostuvo que los peritos erradamente le reconocieron al contratista el
lucro cesante sin que hubiera lugar a ello, en tanto que en un
contrato de arrendamiento el arrendatario no obtiene ganancias sino
el goce del bien.
- Por último, manifestó
que los perjuicios tasados en el dictamen no se encuentran soportados
con documentos que permitan tener por cierta su causación.
En
el presente caso, comoquiera que el Tribunal a quo no efectuó
pronunciamiento alguno respecto de la objeción por error grave
formulada por la entidad demandada, la Sala se ocupará de
resolverla.
Sobre el particular, encuentra la
Sala que los planteamientos formulados en la objeción versan sobre
la solidez y coherencia de los elementos valorados, así como sobre
las apreciaciones, injerencias, juicios Y deducciones a las que
arribaron los peritos en la prueba pericial, de ahí que sea
razonable concluir que los reparos expuestos por la entidad demandada
no revisten las características que de la tacha por error grave
prevé el Código de Procedimiento Civil, en tanto que no se
evidencia - de lo expuesto por la entidad demandada - que el dictamen
esté elaborado sobre bases erróneas de tal magnitud que conduzcan a
conclusiones equivocadas sobre el objeto analizado en la
pericia.
Así las cosas, se
dispondrá en la parte resolutiva del presente pronunciamiento
declarar infundada la objeción por error grave formulada en contra
del dictamen pericial practicado dentro del presente asunto.
5.
El caso concreto
Encuentra la Sala que en la
controversia que ahora se examina la parte actora solicitó la
declaratoria de nulidad del Decreto No. 058 del 16 de 1998, por medio
del cual la alcaldesa del municipio de Ubaté terminó
unilateralmente el contrato de arrendamiento celebrado con la
sociedad - hoy demandante - y ordenó su liquidación. Así mismo,
pidió que se declare la nulidad del Decreto No. 066 proferido el 3
de noviembre de 1998, en virtud del cual la Alcaldesa desató
negativamente el recurso de reposición presentado en contra del
decreto antes señalado.
Manifestó - el
apelante - que la Alcaldesa no tenía competencia para declarar la
terminación unilateral del contrato, en tanto que, previamente,
debió haber acudido ante el Juez del contrato para que se
pronunciara sobre su nulidad o apego a la ley.
Señaló,
además, que contrario a lo plasmado en los actos demandados, el
contrato que se celebró era de arrendamiento y no de concesión,
dado que no se trataba de ceder a un particular la prestación de un
servicio público.
Para efectos de estudiar
los argumentos formulados por la parte actora, la Sala se permite
hacer las siguientes CONSIDERACIONES:
6.
Los hechos probados en el proceso que guardan relación con el
denominado por las partes contrato de arrendamiento celebrado entre
el municipio de Ubaté y la sociedad Productora xx Xxxxxx de Ubaté
PCU Ltda.
Se encuentra probado lo
siguiente:
El 23 de diciembre de 1997, el
municipio de Ubaté y la sociedad Productora xx Xxxxxx de Ubaté
Ltda., celebraron el que denominaron las partes contrato de
arrendamiento, cuyo objeto consistió en “la entrega a título de
arrendamiento de las instalaciones, equipos y edificaciones del Nuevo
Matadero del Municipio de Ubaté”. Se estableció como término de
duración un lapso de 6 años contados a partir de la entrada
efectiva en operación del matadero.
En la
cláusula tercera del contrato se acordó que la renta por el
inmueble sería de ochenta y siete millones novecientos sesenta y
cuatro mil cuatrocientos pesos ($87’964.400); que el arrendatario
se comprometía a cancelar de la siguiente manera:
“a) La suma de SESENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS
$67’500.000 con inversiones de adecuación y complementación del
matadero; las cuales se realizarán en el primer año de ejecución
del contrato. b) Una suma fija en efectivo de $2’750.000 anuales,
comenzando el 1 de Enero de 1997, con un incremento del 20% anual
hasta completar el plazo total de ejecución del contrato. El canon
anual de arrendamiento en moneda corriente será cancelado por el
ARRENDATARIO por anticipado dentro de los treinta (30) días
iniciales de cada año…”
El 16 de octubre
de 1998, cuando aún se encontraba vigente el contrato, la alcaldesa
del municipio de Ubaté, a través del Decreto No. 058, decidió,
terminarlo de manera unilateral y ordenar su liquidación, decisión
que fue confirmada en el Decreto 066 del 3 de noviembre de la misma
anualidad.
Posteriormente, el 11 de noviembre
de 1998, las partes liquidaron bilateralmente el referido contrato;
en el “ACTA DE LIQUIDACION” se dejó constancia de que el
municipio de Ubaté se obligaba a cancelar a la sociedad Productora
xx Xxxxxx Ubaté Ltda., la suma de ciento veintiocho millones
quinientos once mil quinientos sesenta y dos pesos con cuarenta
centavos ($128’511.562,40), por concepto de las inversiones
efectuadas en el matadero del municipio de Ubaté, entre otros ítems,
así como la sociedad se comprometía a restituirle el bien objeto
del contrato.
Así mismo, en el “ACTA DE
LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO” la sociedad Productora xx
Xxxxxx Ubaté Ltda., - hoy demandante - dejó las siguientes
salvedades:
“a) Que el contratista al
suscribir la presente liquidación, lo hace en cumplimiento de la
determinación de terminación unilateral tomada por el Municipio de
Ubaté, con el ánimo de colaborar en el proceso de liquidación,
pero ello no implica que se acepte o consienta que el Contrato
celebrado fue de Concesión y no de Arrendamiento.
b) Que por las mismas razones, la suscripción de la liquidación no
implica que se acepte la causal invocada para la terminación del
Contrato ni la nulidad del Contrato.
c) Que el alcance de la liquidación no es otra que el acuerdo
respecto de la inversión por obras civiles y suministro e
instalación de equipos en cuantía de Ciento veintiocho millones
quinientos once mil quinientos sesenta y dos pesos con cuarenta
centavos ($128’511.562,40).
d)
Que en la liquidación no hubo acuerdo, conciliación o transacción
respecto de los siguientes aspectos:
A.- La parte del Montaje Operativo, no reconocida en esta
liquidación.
B.- Responsabilidad
civil del Municipio de conformidad con el Artículo 50 de la Ley 80
de 1993.
e) Que como consecuencia
respecto de los aspectos no conciliados, quedan los Contratistas en
libertad de que ellos se diriman ante la jurisdicción competente a
través de las acciones ordinarias o especiales a que hubiere
lugar”.
Ahora bien, debido a que se
encuentra acreditado que el contrato se liquidó de mutuo acuerdo y
que el Contratista dejó constancia expresa de unas salvedades en el
“ACTA DE LIQUIDACION”, especialmente en lo referente a la
terminación unilateral del contrato, resulta necesario hacer las
siguientes consideraciones:
6.1. Liquidación
bilateral.
La liquidación bilateral
corresponde al balance, finiquito o xxxxx xx xxxxxxx que realizan y
acogen de manera conjunta las partes del respectivo contrato, por
tanto, esta modalidad participa de una naturaleza eminentemente
negocial o convencional.
En términos
generales, la liquidación que surge del acuerdo de las partes tiene
las características de un negocio jurídico que como tal resulta
vinculante para ellas. Este negocio jurídico que se materializa en
el acta de liquidación, debe contener, si los hubiere, los acuerdos,
salvedades, conciliaciones y transacciones a que se llegare para
poner fin a las divergencias presentadas y dar por finiquitado el
contrato que se ejecutó.
Ahora bien, si dicha
liquidación ha sido suscrita con salvedades y en ese mismo momento,
que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta
reparos a la misma, por no estar de acuerdo con los valores
expresados en ella o porque considera que deben incluirse algunos
conceptos que no fueron tenidos en cuenta, debe manifestar con
claridad que se reserva el derecho de acudir ante el organismo
jurisdiccional para reclamar sobre aquello que precisamente hubiere
sido motivo de inconformidad[71], pero únicamente respecto de los
temas puntuales materia de discrepancia que quedaron consignados en
ella.
En relación con este aspecto la Sala ha
dicho lo siguiente:
“Como puede observarse
en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar
sentado en acta sus pretensiones para que sean consideradas por la
otra parte, es ese el momento del contrato, en el cual la parte
adquiere legitimación para reclamar en vía judicial o
extrajudicial, las pretensiones que la otra parte no acepte. Las
divergencias que existan al momento de liquidar el contrato, que sean
enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del petitum de
una eventual demanda. Por el contrario la parte que no deje anotada
en el acta de liquidación final, la existencia de alguna pretensión
para que la otra parte la considere en esa vía, NUNCA PODRA
pretenderlas judicialmente. Lo que se traslada al proceso judicial
son las pretensiones que la contraparte del contrato no acepte
reconocer”[72] (Se destaca).
En ese sentido,
se ha precisado que la acción contractual sólo puede versar sobre
aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante
hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la liquidación final
del contrato por mutuo acuerdo.
Así pues, las
salvedades dejadas en el acta de liquidación tienen como finalidad
salvaguardar el derecho del contratista a reclamar en el futuro ante
la autoridad judicial el cumplimiento de obligaciones que considera
quedaron pendientes durante la ejecución del contrato, razón por la
cual deben ser claras y concretas.
En el
presente asunto, encuentra la Sala que la sociedad Productora xx
Xxxxxx Ubaté Ltda., dejó de manera clara y expresa, en el “ACTA
DE LIQUIDACION BILATERAL DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO”, su
inconformidad respecto de la determinación de la alcaldesa del
municipio de Ubaté, consistente en terminar unilateralmente el
contrato de arrendamiento celebrado el día 23 de diciembre de
1997.
Ahora bien, comoquiera que en el caso
que ahora se examina lo que se demanda es precisamente el acto
administrativo por medio del cual la Administración terminó
unilateralmente el referido contrato, es procedente para la Sala
entrar a examinar los reclamos de la parte actora en lo que a este
aspecto se refiere, puesto que, tal como se indicó, si bien el
contrato se liquidó de común acuerdo, la sociedad contratista de
manera clara y expresa manifestó su desavenencia, inconformidad que
según se observa constituye el fundamento de sus pretensiones, razón
por la cual la Sala procederá a examinar el contenido de los actos
administrativos demandados:
6.2. El contenido
del Decreto No. 058 proferido el 16 de octubre de 1998, por medio del
cual la alcaldesa del municipio de Ubaté terminó unilateralmente el
denominado por las partes contrato de arrendamiento.
En
la parte considerativa del acto administrativo la entidad demandada
expuso los argumentos que se resumen y transcriben a
continuación:
- Que el 23 de diciembre de
1997, el municipio de Ubaté y la sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté
Ltda., celebraron un contrato de arrendamiento, cuyo objeto consistió
en que el Municipio hacía entrega a “título de arrendamiento de
las instalaciones, equipos y edificaciones del nuevo matadero del
Municipio de Ubaté”.
- Que no obstante que
el contrato fue denominado por las partes como de arrendamiento,
luego de revisar el objeto y las cláusulas pactadas en él, se
arriba a la conclusión de que dicho contrato corresponde en realidad
a un contrato de concesión de servicios públicos, de conformidad
con lo previsto en el artículo 32 de la ley 80 de 1993.
-
Que comoquiera que el denominado por las partes “contrato de
arrendamiento” realmente correspondía a un contrato de concesión,
“en virtud de lo previsto en el artículo 24 del Estatuto de
Contratación Estatal, y, por razón de la cuantía, la celebración
del contrato mencionado debió adelantarse, previo el trámite de
licitación pública establecido en el artículo 30 de la ley 80 de
1993”.
- Como consecuencia de la
inobservancia del procedimiento administrativo que se debió haber
adelantado - previo a la celebración del contrato - correspondiente
a la licitación pública, se incurrió en la prohibición legal
consagrada en el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, de
cuyo texto se extrae que “las autoridades no actuarán con
desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias
exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les
será prohibido eludir los procedimientos de selección
objetiva…”.
- Que el hecho de no “haber
adelantado los trámites de la licitación pública, para la
celebración del contrato de concesión de servicios” constituyó
una clara violación de los procedimientos de selección objetiva y
del principio de transparencia, de donde surge que el contrato se
haya celebrado contra expresa prohibición legal.
-
Que el “inciso segundo del artículo 45 establece: ‘En los casos
previstos en los numeral 1, 2 y 4 del artículo anterior[73], el Jefe
o Representante Legal de la Entidad respectiva deberá dar por
terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente
motivado y ordenará su Liquidación…”.
-
Que el artículo 44 del Estatuto de Contratación Estatal, “establece
en su numeral 2: ‘… se celebren contra expresa prohibición
Constitucional y Legal”.
- Que con sustento
en los anteriores supuestos, la alcaldesa del municipio de Ubaté
mediante el Decreto No. 058, decidió, además de terminar el
contrato, ordenar su inmediata liquidación.
Valga
precisar que el Decreto No. 066 del 3 de noviembre de 1998, por medio
del cual se desató de manera negativa el recurso de reposición
presentado en contra del Xxxxxxx Xx. 000, contiene similares
argumentos a los expuestos y relacionados anteriormente, razón por
la cual no habrá lugar a referirse nuevamente a ellos.
Ahora
bien, en aras de resolver el asunto que ahora se examina, procederá
la Sala a analizar la naturaleza jurídica del bien objeto del
denominado por las partes contrato de arrendamiento.
7.
Naturaleza jurídica del bien objeto del contrato cuya terminación
unilateral se dispuso en los actos administrativos demandados.
En
primera medida resulta preciso distinguir, conforme lo hace la
legislación, los bienes estatales en i) bienes de uso público y ii)
bienes fiscales, para señalar que los primeros son aquellos
destinados al uso y goce directo o indirecto de la comunidad, y que,
por lo mismo, son inembargables, imprescriptibles e inalienables. Los
segundos, los bienes fiscales, son aquellos respecto de los cuales el
Estado detenta el derecho de dominio como si se tratase de los de
propiedad particular; son bienes que están dentro del comercio y que
son destinados, por regla general, al funcionamiento del ente estatal
al cual pertenecen o a la prestación de un servicio. Con relación a
ellos, la Sección ha manifestado[74]:
“Así
pues, una caracterización de los bienes fiscales o patrimoniales del
Estado pasaría por afirmar que se trata de bienes que (i) pertenecen
a una persona jurídica de derecho público; (ii) están destinados a
servir como instrumentos materiales para el ejercicio de funciones
públicas o para la prestación de servicios a cargo de las entidades
estatales; (iii) el Estado los administra de conformidad con el
régimen jurídico que al tipo de bien del cual se trate proporciona
el derecho común y (iv) son embargables, enajenables e
imprescriptibles. Tales características permiten diferenciarlos con
claridad de los bienes de uso público, tal como igualmente lo han
hecho en otras ocasiones tanto esta Sala como la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia, según se desprende de los siguientes
pronunciamientos:
‘Ahora que,
si bien es cierto existe alguna similitud entre los bienes de uso
público y los fiscales o patrimoniales, comoquiera que ambas
categorías forman parte de los bienes públicos y su afectación
propende por el desarrollo de los principios y fines del Estado, es
claro que se diferencian fundamentalmente por los derechos que se
detentan sobre los mismos y por la posición de la comunidad frente a
ellos.
Respecto de lo primero, o
sea de los derechos que comprenden, debe tenerse en cuenta que los
bienes de uso público son de propiedad del Estado, quien los
administra, protege y reglamenta su uso, sin que puedan ser objeto de
actos o negocios jurídicos que impliquen la limitación de su uso y
disfrute por los ciudadanos. En tanto que, por este aspecto, los
bienes fiscales se caracterizan porque el Estado es titular del
derecho de dominio similar al que se ostenta respecto de los bienes
particulares, que implican su uso, goce y disposición.
En cuanto a la situación de la comunidad frente a los bienes
públicos, los de uso público están destinados principalmente al
disfrute de todas las personas, sin perjuicio de los límites que su
naturaleza imponga; en tanto que los bienes fiscales tendrán un uso
restringido, puesto que están destinados, fundamentalmente, al
funcionamiento del Estado y a la prestación de los servicios
públicos a su cargo” (énfasis añadido)[75].
A su vez, en similar dirección, la Corte Suprema de Justicia ha
sostenido:
‘Los bienes del
Estado son o de uso público o fiscales. A estos últimos se les
llama también patrimoniales. Una granja, por ejemplo, es un bien de
esta clase. El Estado los posee y administra como un particular. Son
fuentes de ingresos, y como propiedad privada están sometidos al
derecho común. Los primeros, los de uso público, son aquellos cuyo
aprovechamiento pertenece a todos los habitantes del país, como los
xxxx, las calles, los puentes, los caminos, etc. Los bienes de uso
público lo son por naturaleza o por el destino jurídico; se rigen
por normas legales y jurídicas especiales, encaminadas a asegurar
cumplida satisfacción en el uso público. Son inalienables, como que
están fuera del comercio, e imprescriptibles “mientras sigan
asignados a la finalidad pública y en los términos en que esta
finalidad pública lo exija…”.
Ahora
bien, con base en los lineamientos que se dejan vistos, procederá la
Sala a examinar cuál es la naturaleza jurídica del inmueble objeto
del contrato – matadero municipal – por cuya terminación
unilateral se demanda.
Antes que nada ha de
decirse que el Decreto No. 77 de 1987 en su artículo 1° señala que
“corresponde a los municipios y al Distrito Especial de Bogotá, la
prestación de los servicios de agua potable, saneamiento básico,
matadero público, aseo público y plazas xx xxxxxxx. Los
departamentos, intendencias y comisarías podrán concurrir a la
prestación de estos servicios”.
Por su
parte la Ley 9° de 1979 “por la cual se dictan medidas sanitarias”
y sus Decretos Reglamentarios Nos. 2278 de 1982 y 1036 de 1991
establecen las pautas y requisitos sanitarios que deben ser tenidos
en cuenta para que pueda entrar en funcionamiento un matadero.
En
ese orden de ideas, encuentra la Sala que el matadero municipal de
Ubaté objeto del contrato que las partes denominaron de
arrendamiento y por cuya terminación hoy se demanda, se encuentra
revestido de las características propias de un bien fiscal, en tanto
que i) es el Estado quien detenta el derecho de dominio, b) la razón
de ser del matadero es la prestación de un servicio encomendado al
Municipio, según lo prevé el ya mencionado Decreto 77 de 1987 que
viene de verse y, por último, c) la vocación de dicha instalación
no es la de servir al uso y goce de la colectividad sino que
exclusivamente – el uso y goce - pertenece a la entidad pública
que administra el bien, en este caso al municipio de
Ubaté.
Precisado que el bien objeto del
contrato que se examina es de naturaleza fiscal, se procederá al
análisis del tipo del negocio jurídico que celebraron el municipio
de Ubaté y la sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda., en tanto
que ello constituye el extremo que ocupa la atención de la Sala,
toda vez que los decretos demandados apoyan la decisión de terminar
unilateralmente el contrato en el entendimiento de que el mismo se
corresponde con un contrato de concesión y no a uno de
arrendamiento, para lo cual se hace indispensable estudiar los
elementos que estructuran tanto el contrato de arrendamiento como el
de concesión.
7.1. Elementos que estructuran
el contrato de arrendamiento.
El de
arrendamiento es un contrato en el que las partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar
una obra o a prestar un servicio y, la otra, a pagar por ese goce,
obra o servicio un precio determinado, de acuerdo con lo preceptuado
por el artículo 1973 del Código Civil.
De
acuerdo con tal definición, puede afirmarse que son características
del contrato de arrendamiento su bilateralidad, comoquiera que se
celebra entre dos sujetos de derecho entre los cuales surgen
obligaciones recíprocas que se sirven mutuamente de fundamento: las
del arrendador consisten en entregar al arrendatario la cosa
arrendada y en procurarle al arrendatario el uso y el goce de la
misma, mientras que las de éste consisten básicamente en conservar
la cosa en el estado en el cual la recibió, pagar los cánones
pactados y restituir el objeto material del contrato al término del
mismo; su onerosidad, dado que el precio es uno de sus elementos
esenciales y en cuya ausencia el contrato se torna en comodato; su
conmutatividad, toda vez que las prestaciones a cargo de cada una de
las partes se toma como equivalente de las asumidas por la otra y,
finalmente, su carácter de ser de tracto sucesivo, en la medida en
que las obligaciones surgidas del contrato no se cumplen
instantáneamente sino que conllevan cierta duración en el
tiempo.
El análisis de su regulación legal,
como lo ha sostenido esta Sala, permite inferir que son elementos
esenciales de esta modalidad contractual, los siguientes: (i) el
otorgamiento del goce o uso de un bien; (ii) el precio que se paga
por el uso o goce del bien y (iii) el consentimiento de las
partes[76]. En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha
afirmado que:
“La definición que del
contrato de arrendamiento trae el art. 1973 ibídem indica que son de
su esencia, de un lado, una cosa, cuyo uso o goce concede una de las
partes a la otra o la prestación de un servicio o la ejecución de
una obra, y del otro, el precio que se debe pagar por ese goce, obra
o servicio. En el primer caso, que es el que interesa en la litis de
que ahora conoce la Corte, la concesión del goce o uso de la cosa y
el precio que por ella se paga, amén del consentimiento de las
partes que lo celebran, como es obvio, son elementos esenciales del
contrato de arrendamiento de cosas”[77] (Se subraya).
De
la amplia regulación legal que el ordenamiento jurídico colombiano
realiza de este tipo contractual es esencial referirse a las tres
principales obligaciones que del arrendamiento se derivan para el
arrendador: (i) la de entrega material de la cosa, la cual traslada
la tenencia o posesión en nombre ajeno del bien arrendado; (ii) la
de mantenimiento de la cosa en estado de servicio, es decir, en el
mismo estado en el cual la entregó, durante la totalidad del plazo
contractual, obligación de la cual se deriva para el arrendador la
necesidad de efectuar “todas las reparaciones necesarias, a
excepción de las locativas, las cuales corresponden al arrendatario”
─artículo 1985 C.C. - y, finalmente, (iii) la obligación de
evitar, impedir o hacer cesar turbaciones al derecho de disfrute de
la cosa por parte del arrendatario, corolario de lo cual viene a ser
que el arrendador deba garantizar que el arrendatario no sea
perturbado en el goce de la cosa arrendada, garantía ésta que se
traduce en la regla, de alcance más general, en virtud de la cual la
cosa entregada debe servir para el destino natural que se pretende
satisfacer, lo cual comprende tanto que la cosa no tenga vicios que
la hagan inepta para el fin del contrato, como que el arrendatario no
será perturbado en su goce por hechos del arrendador o de
terceros[78].
7.2. Elementos del contrato de
concesión.
El numeral 4° del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define el contrato de concesión
en los siguientes términos:
“Son contratos
de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto
de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación,
operación explotación, organización o gestión, total o parcial,
de un servicio público, o la construcción, explotación o
conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al
servicio o uso público, así como todas aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o
servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y
control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que
puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la
participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en
una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier
otra modalidad de contraprestación que las partes
acuerden”.
Esta
Corporación se ha ocupado de señalar cuales son las características
del contrato de concesión[79] y, en tal sentido, ha indicado que
son: i) su celebración por parte de una entidad estatal, que actúa
con carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que
toma el nombre de concesionario, ii) es el concesionario quien asume
la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado
sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga, iii) la
entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la
inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte
del concesionario, iv) el concesionario recibe una remuneración o
contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas,
tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre
otros) y v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión
deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en
el contrato.
Respecto del objeto sobre el cual
puede versar el contrato de concesión, se ha dicho que puede
encontrarse referido a la prestación de un servicio público, a la
construcción de una obra pública o a la explotación de un bien
estatal.
En tratándose de la concesión de un
servicio público, la misma tiene lugar cuando se otorga al
concesionario la prestación, operación, explotación, organización
o gestión, total o parcial, de un servicio público.
En
cuanto a la denominada concesión de obra pública se refiere,
aquella se configura cuando el contratista tiene a su cargo la
construcción, explotación y conservación, total o parcial, de una
obra o bien destinado al servicio o al uso público y, por último,
la concesión de bien público, tiene por objeto la explotación o
conservación, total o parcial, de una obra o bien de dominio público
ya sea fiscal o de uso público.
No obstante
lo anterior, esta Corporación ha sostenido que el contrato de
concesión no necesariamente debe circunscribirse, en su objeto, a
las tres modalidades enunciadas, en tanto que “el contrato de
concesión no sólo se celebra para las prestación de servicios
públicos sino también para la explotación de bienes o actividades
que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o
cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo
cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de
servicio público”[80].
Otro aspecto
fundamental para destacar en los contratos de concesión es el que
hace referencia a la vigilancia y control que ejerce la entidad
concedente respecto de las actividades desarrolladas por el
concesionario, la cual se acrecienta e intensifica en este tipo de
contratos por el especial interés público que
involucran[81].
Finalmente, una característica
que diferencia el contrato de concesión de los demás contratos es
el relacionado con la obligación que tiene el concesionario de
asumir la ejecución del objeto de la concesión por su propia cuenta
y riesgo. Sobre ese particular la Corporación discurrió en la forma
que se transcribe a continuación[82]:
“Y en lo atinente a (iii) la obligación, a cargo del
concesionario, de asumir la ejecución del objeto de la concesión
por su cuenta y riesgo, se ha indicado que en cuanto, por definición
legal al concesionario corresponde actuar por su cuenta y riesgo,
ello significa que deberá disponer de y/o conseguir los recursos
financieros requeridos para la ejecución de la obra o la prestación
del servicio, razón por la cual ha de tener derecho a las
utilidades, en igual sentido, deberá asumir las pérdidas derivadas
de la gestión del bien, de la actividad o del servicio concesionado
e, igualmente, tiene la responsabilidad de retribuir al Estado la
explotación que realiza de un bien de propiedad de éste o de un
servicio cuya prestación normativamente ha sido asignada a una
entidad estatal, con una contraprestación económica; tal
consideración es la que permite distinguir, con mayor claridad, la
naturaleza jurídica o la función económico social del contrato de
concesión, respecto de la de otros tipos contractuales, como la ha
expresado la jurisprudencia:
“La
diferencia entre el contrato de administración delegada y el
contrato de obra pública por el sistema de concesión, consistía en
que en el primero el contratista, por cuenta y riesgo del
contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio y,
en el segundo, el concesionario se obliga, por su cuenta y riesgo, a
construir, montar, instalar, adicionar, conservar, restaurar o
mantener una obra pública, bajo el control de la entidad concedente,
a cambio de una remuneración que puede consistir en los derechos o
tarifas que, con aprobación de la autoridad competente, aquel cobre
a los usuarios por un tiempo determinado, o en una utilidad única o
porcentual que se otorga al concesionario en relación con el
producido de dichos derechos o tarifas”[83].
Lo dicho pone de presente que la concesión, en cualquiera de sus
modalidades, es un contrato que se distingue de otros tipos
negociales con los cuales tiene cierta proximidad en punto a su
objeto ─obra pública, servicios públicos, etcétera─ por razón
del factor consistente en quién asume, entre otras
responsabilidades, la de la financiación de la ejecución de la
obra, de la xxxxxxxx de la prestación del servicio o de la
explotación del bien del cual se trate, toda vez que dicha
financiación correrá, en la concesión, por cuenta del
concesionario, mientras que el repago de la misma es el que habrá de
efectuarse por cuanta del usuario o beneficiario de la obra a largo
plazo o por la entidad contratante misma, con el consiguiente margen
de riesgo empresarial que asume el concesionario, dado que despliega
una gestión directa suya y no a nombre de la entidad concedente;
precisamente en la concesión la Administración encarga a un
particular, quien se hará cargo de la consecución de los recursos,
tanto técnicos como financieros, requeridos para su ejecución,
asegurándole el repago de la inversión que él realiza mediante la
cesión, por parte de la entidad concedente ─o autorización de
recaudo o pago directo─ de “derechos, tarifas, tasas,
valorización o en la participación que se le otorgue en la
explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual,
y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que
las partes acuerden”[84].
Así
pues, es dable concluir que la concesión es un negocio jurídico en
el cual el particular contratista destina a la prestación de un
servicio público, a la construcción de una obra pública o a la
explotación de un bien de dominio público, recursos propios o
gestados por él, por su propia cuenta y responsabilidad, mientras
que el Estado contratante le otorga al concesionario, además del
derecho a construir la obra, explotar el bien o servicio, a obtener
la remuneración correspondiente – la cual usualmente proviene de
la explotación económica del objeto de la concesión -, con el fin
de que recupere la inversión del capital destinado y se le garantice
la obtención de utilidades, de ahí que a diferencia de los demás
contratos, en la concesión la utilidad económica que persigue el
concesionario no surge del precio pactado, sino del rendimiento de
los recursos invertidos para la realización del objeto
contractual.
7.3. El tipo de
contrato celebrado entre el municipio de Ubaté y la sociedad
Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda., por cuya terminación unilateral
se demanda.
Hechas las precisiones
conceptuales que se dejan vistas, encuentra la Sala que el contrato
que celebraron el municipio de Ubaté y la sociedad Productora xx
Xxxxxx Ubaté Ltda., el 23 de diciembre de 1997, corresponde
ciertamente a un contrato de concesión y no a uno de arrendamiento,
tal como, a continuación, pasa a explicarse:
En
el presente asunto, se observa que las partes acordaron en las
cláusulas primera y segunda del contrato en mención la entrega a
título de arrendamiento de las instalaciones, equipos y
edificaciones del nuevo matadero en el municipio de Ubaté y se fijó
como plazo de duración el terminó de 6 años contados a partir de
la entrada efectiva en operación del matadero.
En
la cláusula tercera del contrato, las partes acordaron como “renta
de arrendamiento del inmueble objeto del contrato” la suma de
ochenta y siete millones novecientos sesenta y cuatro mil
cuatrocientos pesos ($87’964.400), monto que el arrendatario se
comprometía a pagar de la siguiente manera: a) la suma de SESENTA Y
SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS $67’500.000 en inversiones de
adecuación y complementación del matadero; los cuales se realizarán
el primer año de ejecución del contrato b) la suma fija en efectivo
de $2’750.000 anuales, comenzando el 1 de Enero de 1999, con un
incremento del 20% anual hasta completar el plazo de ejecución del
contrato…”.
En cuanto a las inversiones
que se obligó a efectuar el arrendatario en el primer año se
acordaron, en la cláusula cuarta, las siguientes: “Adecuación
salas de oreo, desposte y decomisos; equipos electrónicos de pesaje;
equipos de energía para emergencia, Reinstalación de ductos
sanitarios, Construcción de baterías sanitarias de servicio,
Adecuación área administrativa, dotación de equipos de oficina y
comunicaciones; equipos e instalación de reserva de agua; adecuación
sala de sacrificio de terneros, Construcción e instalación de un
cuarto frio de 40 mtrs2 y adecuación de área de cafetería y centro
de negocios”.
En la cláusula que sigue, se
estipuló que las inversiones que realizara el arrendatario pasarían
al municipio de Ubaté al finalizar el contrato.
En
lo que se refiere a las obligaciones del arrendatario, acordadas en
la cláusula octava del contrato, se pactó que la sociedad
Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda., se comprometía a: “1)
Administrar, operar, mantener por su cuenta y riesgo las
instalaciones y equipos objeto del presente contrato. 2) Prestar de
manera eficiente el servicio de sacrificio de ganado y servicios
asociados. 3) Efectuar las inversiones pactadas, en el primer año y
revertirlas al Municipio al finalizar el plazo del contrato. 4)
Colaborar y permitir las actuación (sic) y vigilancia de las
autoridades sanitarias que ejerzan el control sanitario en el
Matadero. 5) Colaborar con el Municipio y autoridades sanitarias en
las campañas para la salud animal y en el desarrollo del sector
ganadero en el Municipio. 6) Cobrar a nombre del Municipio el
Impuesto de Degüello y transferirlo al Municipio, a más tardar
dentro de los 15 días, siguientes al me (sic) del correspondiente
recaudo. No habrá ningún reconocimiento por esta gestión…”.
De
la sola lectura de los apartes transcritos del clausulado del
contrato, surge con meridiana claridad que la sociedad contratista
asumió la obligación de llevar a cabo y conseguir la financiación
para la adecuación, complementación y explotación del matadero
municipal por su propia cuenta y riesgo, lo cual se desprende del
compromiso que adquirió consistente en realizar las respectivas
inversiones en el matadero con dineros propios, así como de la
obligación que asumió relativa a la administración, operación y
mantenimiento de las instalaciones y equipos objeto del contrato por
su propia cuenta y riesgo.
Así pues,
comoquiera que el riesgo de conseguir financiación para adecuar y
complementar el matadero y, en consecuencia, para ejecutar el objeto
del contrato y los riesgos derivados de la explotación del matadero
municipal se asignaron al Contratista, es dable concluir que en el
presente asunto se configuró el primer elemento esencial del
contrato de concesión, al que con anterioridad se ha hecho
referencia en esta providencia.
Así mismo,
encuentra la Sala que en el asunto que ahora se examina también se
configuró otro elemento del contrato de concesión, este es el
relacionado con la reversión de los bienes destinados al objeto de
la concesión, el cual fue expresamente pactado por las partes en las
cláusulas quinta y octava del contrato, tal como viene de
verse.
Ahora bien, en cuanto a la vigilancia y
control que deben ser ejercidos por la entidad concedente respecto de
la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o
funcionamiento del bien o servicio concesionado, observa la Sala que
en la cláusula sexta del contrato y en lo referente a las
inversiones de adecuación y complementación del matadero municipal,
se acordó que el Municipio designaría una de sus dependencias
técnicas para inspeccionar las obras y vigilar la correcta ejecución
de las mismas.
Igualmente, en la cláusula
octava, la sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda., se comprometía
a colaborar y a permitir la vigilancia de las autoridades sanitarias
que ejercían el control en el matadero municipal.
De
lo anotado se desprende que en el contrato se acordó que el
municipio de Ubaté inspeccionaría y vigilaría la adecuación y
explotación del matadero, superando de esa manera las habituales
posibilidades de vigilancia que podría desplegar un arrendador
respecto de la utilización que del bien arrendado lleva a cabo el
arrendatario y cumpliendo con otro de los elementos propios del
contrato de concesión.
Por último, encuentra
la Sala que en cláusula novena del contrato se estipuló como
remuneración en favor del contratista lo siguiente:
“A partir del 1 de Enero de cada año, el ARRENDATARIO tendrá
derecho a cobrar una tarifa por los servicios de sacrificio de
ganado; la tarifa será reajusta (sic) en un 20% cada año. Reajustes
mayores al acordado serán sometidos a consideración del Municipio.
Se acuerda para 1998 una tarifa de $15.000 para ganado mayor y de
$5.750 para ganado menor. Las tarifas para los servicios adicionales
serán fijadas por el ARRENDATARIO, de acuerdo con los precios xxx
xxxxxxx…”.
En ese contexto, a partir de la
cláusula transcrita es posible concluir que en el presente caso las
partes pactaron en el contrato que con el producido de la explotación
del bien, recuperaría el Contratista las sumas de dinero invertidas,
remuneración que corresponde a una de las previstas por el numeral
4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993[85] para la retribución
del concesionario, configurándose de esta forma el cuarto elemento
esencial del contrato de concesión.
Así las
cosas, no hay duda de que el negocio jurídico que celebraron el
Municipio de Ubaté y la sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda.,
reúne todos los elementos de un contrato de concesión de bien
público de dominio fiscal, toda vez que el matadero municipal se
encuentra en cabeza del municipio de Ubaté –entidad concedente-,
el cual ejerce la inspección y vigilancia respecto de las obras y
actividades asumidas por el concesionario, mismas que tras la
expiración del plazo contractual se habrían de revertir al
Municipio, a lo que se agrega que la remuneración para el
concesionario provendría de los recursos por él obtenidos como
consecuencia de la explotación del matadero municipal.
Ahora
bien, más allá de la denominación que las partes le dieron al
contrato, la cual deviene intrascendente cuando no se corresponde con
las previsiones incluidas en el clausulado del mismo, lo que interesa
a efectos de identificar el tipo contractual celebrado es la
presencia de los elementos sin los cuales el negocio no produce
efecto alguno o degenera en otro diferente y para la Sala los
elementos del contrato celebrado entre el municipio de Ubaté y la
sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda., son los propios de un
contrato de concesión.
8. Terminación
unilateral del contrato estatal de que trata el inciso 2° del
artículo 45 de la Ley 80 de 1993 y por cuya causa hoy se
demanda.
De tiempo atrás la jurisprudencia de
esta Sección ha indicado que la potestad atribuida a las entidades
estatales contratantes para que puedan dar por terminados de manera
unilateral algunos contratos estatales, de conformidad con las
diversas previsiones legales que se ocupan de la materia, es un
género dentro del cual, a su turno, pueden distinguirse algunas
especies, las cuales, aun cuando participan de ciertas notas comunes,
contienen muchos y muy variados aspectos que las diferencian entre
sí[86].
Dentro del aludido género de la
terminación unilateral de los contratos estatales por decisión de
la entidad contratante, se encuentra la terminación unilateral
prevista en el inciso 2° del artículo 45 de la ley 80 de 1993 - a
cuya aplicación hay lugar cuando se configuran alguna de las
causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1, 2 y 4 del
artículo 44 de la citada ley - y de la cual se ocupará la Sala en
esta oportunidad por ser la que se aplicó en el caso del contrato
que celebraron el municipio de Ubaté y la Sociedad Productora xx
Xxxxxx Ubaté Ltda., a través de los Decretos Nos. 058 y 066 de
1997, respecto de los cuales se solicita su nulidad.
Esta
especie de la terminación unilateral del contrato, comparte con las
demás, las siguientes características:
“Como aspectos comunes a todas esas figuras se pueden señalar,
entre otros, a) el hecho de que en todos esos casos es la ley la que
consagra, de manera expresa, la facultad para que la entidad estatal
contratante pueda realizar su declaración; b) cada una de esas
figuras produce, en principio, el mismo efecto, consistente en poner
fin al respectivo contrato estatal, como quiera que el objeto de
todas ellas es, precisamente, el de dar por terminado el contrato
estatal en cuestión; c) como corolario obligado de la característica
anterior, se impone destacar que la terminación unilateral del
contrato en cualquiera de sus modalidades, por razones de lógica
elemental, sólo es posible aplicarla en relación con contratos
vigentes, puesto que resulta ontológicamente imposible dar por
terminado un contrato que ya hubiere finalizado con anterioridad; d)
la declaratoria correspondiente, en cuanto debe ser adoptada por una
entidad estatal en desarrollo de su actividad contractual, constituye
un verdadero acto administrativo de naturaleza contractual; e) como
obvia consecuencia de la nota anterior, cabe indicar que en todos
esos casos el respectivo acto administrativo que pone fin a un
contrato estatal de manera unilateral, será pasible de control
judicial en virtud de la acción de controversias contractuales, cuyo
ejercicio deberá realizarse dentro del término de caducidad
establecido en la ley; f) una vez ejecutoriada la decisión
administrativa que dispone o determina la finalización unilateral
del correspondiente contrato estatal, será necesario proceder a la
liquidación[87] del contrato estatal en cuestión”[88].
En
tratándose de la terminación unilateral que regula el inciso 2°
del artículo 45 de la ley 80 de 1993, se tiene que la norma dispone
que el jefe o representante legal de la respectiva entidad estatal
contratante debe dar por terminado el contrato, cuando respecto del
mismo se hubiere configurado cualquiera de las causales de nulidad
absoluta consagradas en los numerales 1°, 2° y 4° del artículo 44
de la citada Ley.
El mencionado artículo 44
prevé en dichos numerales las siguientes causales de nulidad
absoluta:
“De las Causales de Nulidad
Absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los
casos previstos en el derecho común y además cuando:
1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o
incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;
2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional
o legal.
(…)
4o. Se declaren nulos los
actos administrativos en que se fundamenten…”.
En
ese contexto, observa la Sala que el jefe o representante legal de la
entidad contratante, con fundamento en el inciso 2° del artículo 45
de la Ley 80, tiene el deber legal de dar por terminado cualquier
clase de contrato estatal, independientemente de su objeto, cuando en
la celebración del mismo se hubiese configurado alguna de las
causales de nulidad transcritas anteriormente y no podrá ejercer
dicha potestad cuando la situación irregular no corresponda a alguno
de los tres supuestos – del artículo 44 de la ley 80 - ya
enunciados.
Sobre este particular la Corporación expuso
lo que se transcribe a continuación:
“(…)
Desde esta perspectiva resulta claro que el jefe o representante de
la entidad estatal contratante se encuentra en el deber legal de
declarar la terminación unilateral del contrato, mediante acto
administrativo, con el fin de preservar el orden jurídico y el
interés público, cuando quiera que se compruebe la existencia de
alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales
1º, 2º y 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, sin embargo, no
podrá ejercer esta facultad, aunque existiere un vicio de nulidad
absoluta que afectare la legalidad del contrato, cuando la situación
irregular no corresponda a alguno de los supuestos establecidos en
los tres numerales antes referidos, sencillamente porque la ley no le
ha otorgado competencia para ello y, por tanto, en esos otros eventos
la única opción que tendría la entidad sería la de demandar
judicialmente la declaratoria de nulidad del contrato.
En virtud del principio de legalidad[89], principio básico en un
Estado de derecho, las competencias de cada uno de los órganos y
autoridades de la Administración Pública deben encontrarse
asignadas por la Constitución Política o la ley de manera expresa,
tal como lo ordena la Carta en sus artículos 4, 6, 121 y 122, lo
cual impone que toda actuación de dichos órganos se encuentre
sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la
validez de los actos administrativos.
La jurisprudencia de la Sección Tercera[90] ha enseñado que la
competencia constituye el primero y más importante requisito de
validez de la actividad administrativa, asumiendo que la
incompetencia configura la regla general mientras que la competencia
constituye la excepción, comoquiera que la misma se restringe a los
casos en que sea expresamente atribuida por el ordenamiento jurídico
a las distintas autoridades, lo cual se explica si se tiene en cuenta
que ‘la incompetencia está entronizada en beneficio de los
intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o
excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el
vicio de incompetencia no puede sanearse’ [91].
Igualmente ha puntualizado sobre el vicio de incompetencia lo
siguiente[92]:
‘(…) dada la
gravedad que representa la ausencia de este requisito en la
expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la
doctrina[93], ha considerado que ‘...por tratarse del cargo de
incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las
formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y
por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre
competencia (Art. 121 y 122 Constitución Política), es posible su
examen en forma oficiosa por el juzgador’[94].
Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de
jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa,
sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal
característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que
se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso
administrativo (…)’ (la negrilla no es del texto original).
La actividad contractual de la Administración no escapa al principio
de legalidad, toda vez que en este ámbito sus actuaciones también
deben someterse a claras y precisas competencias que se encuentran
atribuidas por la ley, normas de orden público y de obligatorio
cumplimiento, máxime cuando se trata del ejercicio de prerrogativas
que detenta la entidad estatal contratante; así pues, las facultades
que por atribución legal ejercen las entidades del Estado cuando se
relacionan con los particulares, mediante la contratación, requieren
definición legal previa y expresa de la ley, puesto que es la propia
ley la que establece los límites a la autonomía de la
voluntad.
Es por ello que la
terminación unilateral a cuya aplicación obliga el artículo 45 de
la Ley 80, mal podría ejercerse en casos distintos a los
expresamente previstos en esa norma legal [95]“.
Según
la cita jurisprudencial que viene de verse, la terminación
unilateral sólo debe ser declarada por el jefe o representante legal
de la entidad contratante en aquellos eventos en los cuales, después
de haber celebrado el contrato, encontrándose éste vigente,
concurra alguna de las tres causales de nulidad absoluta a las que se
hizo previamente referencia.
En el presente
asunto, se observa que de conformidad con lo consignado en los actos
administrativos demandados, el municipio de Ubaté, invocando el
ejercicio de la facultad consagrada en el inciso 2° del artículo 45
de la Ley 80 de 1993, resolvió terminar unilateralmente el negocio
jurídico celebrado con la sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté
Ltda., con sustento en la causal de nulidad absoluta contentiva en el
numeral 2ª del artículo 44 de la mencionada ley, disposición en
virtud de la cual, los contratos del Estado son absolutamente nulos
cuando “se celebren contra expresa prohibición constitucional o
legal”.
En cuanto al alcance de la causal de
nulidad absoluta de que trata el numeral 2° del artículo 44 de la
Ley 80 de 1993, la jurisprudencia de la Corporación[96] ha sostenido
que para que dicha causal se configure se requieren los siguientes
presupuestos: 1) la violación al régimen de prohibiciones
consagrado en normas constitucionales o legales o en cualesquiera
otras con fuerza xx xxx y, 2) la prohibición respectiva sea expresa,
“bien sea en relación con i) el tipo contractual, como cuando las
normas no permiten que el Estado haga donaciones a los particulares
–art. 355 CP[97]-, o en relación con ii) la celebración de un
contrato, dadas ciertas condiciones, como cuando no se autoriza que
una concesión portuaria supere 20 años –ley 1 de 1991-, o un
comodato supere 5 años –ley 9 de 1989”.
Sostuvo
la Corporación en esa oportunidad, lo que a continuación se
transcribe:
“(…)
De modo que no toda irregularidad o violación a la ley o a la
Constitución, configura la celebración de un contrato ‘... contra
expresa prohibición constitucional o legal.’ Es necesario
analizar, en cada caso concreto, el contenido de la norma, para
determinar si contempla una prohibición a la celebración de un
contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya
trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del
contrato o una consecuencia diferente”[98] (negrillas fuera del
texto original).
Bajo esta
perspectiva, se tiene que si con la celebración de un contrato
estatal se violan normas constitucionales o legales, ello acarrea
como consecuencia la nulidad absoluta del respectivo contrato, por
cuanto toda vulneración del ordenamiento jurídico en asuntos de
orden público dará lugar a la ilegalidad del acto correspondiente;
pero no toda violación de normas constitucionales o legales en la
celebración de contratos dará lugar a que se configure la causal de
nulidad absoluta prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la
Ley 80 de 1993, puesto que para ello deben concurrir los dos
presupuestos que se han dejado señalados: violación del régimen de
prohibiciones y que la prohibición sea expresa y explícita.
A lo anterior se agrega que las normas que imponen sanciones o
establecen prohibiciones, al igual que ocurre con las que consagran
nulidades, son de carácter taxativo y de interpretación
restrictiva, por consiguiente, en relación con ellas no cabe su
interpretación extensiva o su aplicación por vía de analogía, es
decir que esa clase de disposiciones no puede aplicarse a casos,
situaciones o hipótesis diferentes de aquellos que se encuentren
expresamente regulados por las mismas.
(…)”.
Del contenido de los actos
administrativos demandados se observa que las razones que adujo la
alcaldesa del municipio de Ubaté para dar por terminado el contrato,
obedecen al vicio de nulidad contemplado en la causal 2° del
artículo 44 de la ley 80 de 1993 – Se celebren contra expresa
prohibición legal -, que, según se expuso en el texto de los actos
demandados, se habría configurado al adelantarse la selección del
contratista sin acatar el procedimiento administrativo de licitación
pública exigido para la celebración de un contrato de concesión y,
en consecuencia, se habría incurrido en la prohibición legal
consagrada en el numeral 8° del artículo 24 de la ley 80 de 1993,
norma que, a la letra, dispone:
“las
autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán
sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley.
Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de
selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente
estatuto”.
En cuanto a la prohibición
contenida en el numeral 8° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la
jurisprudencia de la Sección Tercera de la Corporación ha sostenido
que la misma no reúne los requisitos para ser catalogada como una
“expresa prohibición legal” a la que se refiere la causal de
nulidad absoluta contenida en el numeral 2° del artículo 44 de la
citada ley.
Sobre ese particular discurrió
así la Sección Tercera de esta Corporación:
Ahora bien, resulta pertinente establecer si la prohibición general
que en materia contractual contiene el numeral 8º del artículo 24
de la Ley 80, enmarca dentro de la causal de nulidad absoluta
consagrada en el citado numeral 2º del artículo 44 de la misma Ley
80.
El artículo 24-8 de la Ley
80 reza así:
‘Las autoridades
no actuarán con abuso o desviación de poder y ejercerán sus
competencias exclusivamente para los fines previstos en esta ley.
Igualmente les será prohibido eludir los procedimientos de selección
objetiva y los demás requisitos establecidos en el presente
estatuto’ (subrayas fuera del texto original).
(…)
La conclusión a la cual ha
arribado la Sala encuentra apoyo adicional en una consideración más,
consistente en destacar que las prohibiciones expresas que, de manera
imperativa, recoge el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80,
según las cuales las autoridades administrativas no actuarán con
desviación o abuso de poder y no podrán eludir los procedimiento de
selección objetiva y los demás requisitos previstos en el Estatuto
de Contratación Pública, por su contendido genérico y abstracto no
están prohibiendo, de manera expresa y concreta, la celebración de
un determinado contrato como se requeriría para su violación o
desconocimiento configure la causal de nulidad absoluta establecida
en el aludido numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80.
Lo anterior no significa, en modo alguno, que puedan considerarse
válidas o lícitas las conductas de las autoridades administrativas
mediante las cuales se desconozcan las prohibiciones expresas que
trae la Ley 80 de 1993 en su artículo 24-8, puesto que es evidente
que la pretermisión de las mismas también ha de viciar de nulidad
absoluta el correspondiente acto o contrato; lo que aquí se examina
y discute dice relación, exclusivamente, con la identificación de
la causal específica que habrá lugar a invocar y a aplicar en cada
caso particular, cuestión que cobra importancia en atención a las
facultades que la ley ha otorgado a la Administración, según que se
configure una u otra causal.
En
efecto, cuando el hecho constitutivo de nulidad enmarca dentro de la
causal prevista en el numeral 2º del artículo 44, la propia ley
impone al Jefe de la Entidad Estatal el deber de dar por terminado el
contrato, de manera unilateral, en el estado en que se encuentre,
mientras que si tales hechos resultan constitutivos de la causal
prevista en el numeral 3º ibídem, la Administración no podrá
ejercer esta facultad y tan solo podrá acudir por vía judicial a
demandar la nulidad absoluta del contrato”[99].
Según
pone de presente la jurisprudencia en cita, es claro que si bien, tal
como se indicó, en virtud del numeral 2° del artículo 45 de la ley
80 de 1993 el jefe o representante de la entidad contratante tiene el
deber legal de terminar unilateralmente el contrato, cuando en la
celebración del mismo se hubiese configurado alguna de las causales
de nulidad absoluta previstas en los numerales 1°, 2° y 4° del
artículo 44 de la mencionada ley, observa la Sala que la omisión
del procedimiento legalmente previsto para la selección del
contratista no es constitutiva de la causal de nulidad absoluta
contemplada en el numeral 2°, de suerte que no reúne los requisitos
para ser catalogada como una expresa prohibición legal.
Así
las cosas, viene a ser claro para la Sala que la alcaldesa del
municipio de Ubaté no tenía competencia para dar por terminado el
contrato, bajo el supuesto de “haberse eludido el procedimiento de
selección objetiva” impuesto por la ley, esto es por no haberse
adelantado el procedimiento administrativo de selección del
contratista conforme la modalidad – licitación pública - que
correspondía según la naturaleza del contrato – de concesión -,
con lo cual los decretos demandados, en efecto, se encuentran
viciados de nulidad por falta de competencia funcional, toda vez que
los decretos apoyan la decisión de terminar unilateralmente el
contrato por fuerza de la circunstancia anotada.
9.
La nulidad absoluta del contrato suscrito el 23 de diciembre de 1997,
por el municipio de Ubaté y la sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté
Ltda.
En el presente asunto, tal como se ya se
dijo, el contrato que celebraron el municipio de Ubaté y la sociedad
Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda., correspondía a un contrato de
concesión y no a uno de arrendamiento, razón por la cual, y de
conformidad con dispuesto en el numeral 1° del artículo 24 de la
ley 80 de 1993 vigente para la época de celebración del contrato
por cuya terminación unilateral se demanda[100], la selección del
contratista debió haberse efectuado a través de licitación
pública.
Sobre ese particular ha de
precisarse que la mencionada ley estableció, como regla general, la
realización de licitación pública o el concurso de méritos, según
el caso y, como excepción, la contratación directa en aquellos
contratos que taxativamente la norma la previera, como en el caso del
contrato de arrendamiento; no obstante, en dichas excepciones el
legislador no incluyó el contrato de concesión, mismo que, por lo
tanto, ha de entenderse comprendido en la regla general de la aludida
disposición y, por consiguiente, es dable concluir que el contrato
suscrito por las partes debía acatar el procedimiento de licitación
pública exigido de conformidad con lo previsto en la ley.
En
ese sentido, si bien es cierto que no le era posible a la alcaldesa
del municipio de Ubaté dar por terminado unilateralmente el contrato
por fuerza de la mencionada circunstancia, no lo es menos que nada
impide que, en aquellos casos en los cuales se demuestre la
ocurrencia de alguna de las causales de nulidad absoluta del
contrato, el juez, de oficio, proceda a declararla.
En
efecto, el inciso primero del artículo 45 de la Ley 80 de 1993
estableció que “la nulidad absoluta podrá ser alegada por las
partes, por el agente del Ministerio Público y, por cualquier
persona o declarada de oficio, …”; por su parte, el artículo 87
del C.C.A., en la forma en que fue modificado por el artículo 32 de
la Ley 446 de 1998 dispuso que “[E]l juez administrativo queda
facultado para declararla de oficio [se refiere a la nulidad
absoluta] cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo
caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él
intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”.
En
cuanto a las causales de nulidad absoluta de los contratos del
Estado, el artículo 44 de la ley 80 de 1993 prescribe:
“Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos
previstos en el derecho común y además cuando:
“1o.
Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o
incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;
2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional
o legal.
3o. Se celebren con abuso o desviación de
poder.
4o. Se declaren nulos los actos administrativos en
que se fundamenten; y
5o. Se hubieren celebrado con
desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre
tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de
la reciprocidad de que trata esta Ley”.
Ha
de precisarse que no sólo se han adoptado como causales de nulidad
absoluta los casos determinados en el artículo transcrito, sino
también aquellos eventos establecidos en el Código Civil como
constitutivos de nulidad absoluta de los actos o contratos - según
las previsiones de sus artículos 6 y 1741-.
Así
las cosas, forzoso resulta concluir que los contratos estatales serán
nulos de manera absoluta i) en los eventos previstos en los artículos
6 y 1741 del Código Civil y, ii) en los casos específicamente
determinados en los numerales del transcrito artículo 44 de la Ley
80.
En ese contexto, al integrar
en un solo y único listado todas las causales de nulidad absoluta,
resulta posible señalar que las siguientes son las causales de
nulidad absoluta de los contratos estatales:
a).- Los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley;
b).- Ilicitud en el objeto;
c).- Ilicitud en la causa;
d)- Falta de la plenitud de los requisitos o de la forma solemne que
las leyes prescriban para el valor del correspondiente contrato, en
consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las
partes;
e).- Incapacidad absoluta de quien o quienes
concurren a su celebración;
f).- Celebración del
contrato con personas incursas en causales de inhabilidad o de
incompatibilidad previstas en la Constitución Política o en la
ley;
g).- Celebración del contrato contra expresa
prohibición constitucional o legal;
h).- Celebración
del contrato con abuso o desviación de poder;
i).-
Declaración de nulidad de los actos administrativos en que se
fundamenten los respectivos contratos estatales, y
j).-
Celebración del contrato con desconocimiento de los criterios
previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales
y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata la
propia Ley 80.
Precisado lo anterior, a
continuación la Sala procederá a examinar si en la celebración del
ya mencionado contrato se eludió, o no, el procedimiento de
licitación pública previsto para la escogencia del contratista y,
en consecuencia, si en efecto se incurrió en alguna de las causales
de nulidad absoluta atrás anotadas.
Antes que
nada ha de decirse que la licitación pública es “el procedimiento
mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una
convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados
presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable”,
de ahí que dicha modalidad tenga por objeto escoger al contratista
más idóneo y que ofrezca condiciones más favorables para la
Administración y para los fines de interés público perseguidos con
la contratación estatal.
El artículo 30 de
la ley 80 de 1993 vigente para la época de celebración del contrato
por cuya terminación unilateral se demanda, previó las reglas y
etapas que rigen el procedimiento de selección del contratista bajo
la modalidad de la licitación pública, las cuales resultan
vinculantes tanto para la Administración como para los participantes
de la convocatoria, así pues, dicha norma, por contener y reglar un
procedimiento, participa del carácter de orden público y de
obligatorio cumplimiento, con lo cual la Administración está en el
deber de acatar sus mandatos, so pena de afectar la validez de la
actuación, incluso del propio contrato.
Dice
así – textualmente - el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 en ese
entonces vigente:
“Artículo
30º.- De la Estructura de los Procedimientos de Selección. La
licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes
reglas:
1o. El jefe o
representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio
de acto administrativo motivado.
De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de
esta Ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un
estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la
conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes
de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de
apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio
deberá estar acompañado, además de los diseños, planos y
evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad.
2o. La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de
condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto
en el numeral 5o. del artículo 24 de esta Ley, en los cuales se
detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del
contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de
las partes, la determinación y ponderación de los factores
objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo,
modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas
objetivas, claras y completas.
3o. Dentro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores
a la apertura de la licitación o concurso se publicarán hasta tres
(3) avisos con intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario,
según lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en
diarios de amplia circulación en el territorio de jurisdicción de
la entidad, o a falta de estos, en otros medios de comunicación
social que posean la misma difusión.
En defecto de dichos medios de comunicación, en los pequeños
poblados de acuerdo con los criterios que disponga el reglamento se
leerán por bando y se fijarán por avisos en los principales lugares
públicos por el término de siete (7) días calendario, entre los
cuales deberán incluir uno de los xxxx xx xxxxxxx en la respectiva
población.
Los avisos contendrán
información sobre el objeto y características esenciales de la
respectiva licitación o concurso.
4o. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del
plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera
de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de
referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el
contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los
interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los
intervinientes.
Como resultado de
lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o
representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes
a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la
licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles.
Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o
concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones
adicionales que la entidad contratante responderá mediante
comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una
de las personas que retiraron pliegos o términos de
referencia.
(…)
7o.
De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los
pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el
plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los
estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la
evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las
aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.
8o. Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la
secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles
para que los oferentes presenten las observaciones que estimen
pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán
completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.
9o. Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del
contrato se señalarán en los pliegos de condiciones o términos de
referencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía.
El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos
antes de su vencimiento y por un término total no mayor a la mitad
del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la
administración así lo exijan.
Dentro del mismo término de adjudicación, podrá declararse
desierta la licitación o concurso conforme a lo previsto en este
estatuto.
(…)”.
En
el presente asunto se reitera que el contrato que celebraron el
municipio de Ubaté y la sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda.,
era de concesión, razón por la cual se hacía indispensable
adelantar el procedimiento administrativo de selección del
contratista bajo la modalidad de licitación pública, según las
reglas establecidas en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
Así
las cosas, la Sala procederá a analizar, de conformidad con el
material probatorio que reposa en el expediente, si en efecto la
Administración adelantó, o no, el procedimiento de selección del
contratista según lo previsto en el artículo 30 de la ley 80:
En
el caso que ahora se examina, encuentra la Sala acreditado que
mediante la Resolución Administrativa No. 1447 – 97 del 00 xx
xxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxx xx Xxxxx ordenó abrir “INVITACION
PUBLICA, para obtener propuestas para el respectivo Contrato de
arrendamiento”.
En comunicación del 28 de
noviembre de 1997, dirigida a los señores “RADIO MELODIA”, se
solicitó ordenar la publicación “en el espacio de mayor sintonía
durante los días 29 de Noviembre, 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de Diciembre del
presente año dos veces diarias”, de la invitación pública para
arrendar las instalaciones del nuevo matadero municipal.
Se
probó también que a través del documento contentivo del “ADENDO
No. 1” se modificaron los términos de referencia en cuanto al
plazo máximo para la entrega de las propuestas.
Mediante
Acta No. 002 del 12 de diciembre de 1997, se llevó a cabo el cierre
de la invitación pública y se dio apertura a la urna, la cual
arrojó como resultado que se presentaron dos propuestas, la primera
por el “CONSORCIO PRODUCTORA XX XXXXXX UBATE – P.C.U” y la
segunda por la unión temporal UNITEMA.
Se
encuentra acreditado, según “ACTA DE EVALUACION DE PROPUESTAS”,
que el día 22 de diciembre de 1997, el Comité Evaluador, luego de
estudiar las ofertas, recomendó adjudicar el contrato de
arrendamiento del Nuevo Matadero de Ubaté al “Consorcio PRODUCTORA
XX XXXXXX UBATE, P.C.U.”.
Que mediante la
Resolución Administrativa No. 1567A del 22 de diciembre de 1997, el
Alcalde de Ubaté decidió “Adjudicar el Contrato de Arrendamiento
del Nuevo Matadero de Ubaté al Consorcio Productora xx Xxxxxx Ubaté,
PCU”.
Se acreditó que el día 23 de
diciembre de 1997, la “Sociedad PRODUCTORA XX XXXXXX UBATE PCU.
LTDA” y el municipio de Ubaté celebraron el contrato de
arrendamiento de las instalaciones, equipos y edificaciones del nuevo
matadero del Municipio.
Así mismo, se
encuentra probado que la decisión adoptada por la alcaldesa del
municipio de Ubaté de terminar unilateralmente el contrato celebrado
con la sociedad demandante, se sustentó en el hecho de haberse
adelantado el procedimiento administrativo de selección eludiendo
los requisitos propios de la licitación pública.
Sobre
ese particular, a continuación se transcriben algunos apartes del
decreto demandado No. 066 del 3 de noviembre de 1998[101]. Se dijo en
él:
“(…)
“A juicio de la Administración Municipal, el proceso de selección
objetiva previsto para este tipo de contratos de concesión por razón
de la cuantía debió adelantarse por el procedimiento de la
licitación pública, previsto en el artículo 30 del Estatuto de
Contratación Administrativa. Del adelantado por la Administración
Municipal en su oportunidad, se observa que omite gran parte de los
requisitos, entre ellos: El aviso a la Cámara de Comercio y a
Confecámaras conforme lo establece el Decreto 2125 de 1994, el acto
administrativo por el cual se ordena la apertura de la Licitación
Pública, previo los estudios sobre conveniencia y oportunidad del
contrato y su adecuación a los planes y al presupuesto, los avisos
en diarios de amplia circulación en el territorio de jurisdicción
del Municipio de Ubaté, o constancia de su lectura por bando, o de
su fijación en lugares públicos en los términos del numeral 3 del
artículo en comentario, la audiencia de precisión al contenido y
alcance de los pliegos de condiciones, la puesta a disposición de
los oferentes de los informes de evaluación de las propuestas para
que éstos presentarán las observaciones que estimaran pertinentes,
etc.”.
Ahora bien, en el presente asunto
observa la Sala que, luego de cotejar el procedimiento administrativo
que adelantó el municipio de Ubaté para la selección del
contratista con el previsto por el artículo 30 de la ley 80 de 1993
antes transcrito, se tiene que el procedimiento adelantado por el
Municipio, en efecto, omitió gran parte de las reglas a las que hace
referencia el mencionado imperativo legal, tal como a continuación
se muestra:
i) En primer lugar, ha de decirse
que el acto administrativo que dio apertura a la invitación pública
para el “arrendamiento del Nuevo Matadero Municipal” no se
encontraba precedido de un estudio en el cual se hubiese analizado la
conveniencia y la oportunidad del contrato, como tampoco la
adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras y
al presupuesto de la entidad, omitiendo de esa forma la exigencia
prevista en el numeral 1° del artículo 30 de la Ley 80 de
1993.
ii) Así mismo, no obra
prueba en el expediente de que se hubiese cumplido con la exigencia
establecida en el numeral 3° del mencionado artículo, relacionada
con las publicación de los avisos, en tanto que no hay ningún
elemento probatorio que dé cuenta de la publicación de la citada
invitación pública en un diario de amplia circulación u otro medio
de comunicación que posea la misma difusión o al menos de su
lectura por bando; lo anterior, habida cuenta de que en el proceso
sólo obra un oficio enviado a los señores “RADIO MELODIA”, a
través del cual se les solicitó la publicación de la invitación
pública para “arrendar las instalaciones del nuevo matadero
municipal”, no obstante lo cual, no se acreditó que, en efecto, la
mencionada emisora hubiese realizado la publicación pedida, incluso,
no hay constancia de que la Administración hubiere efectuado pago
alguno por ese concepto.
iii) No
se observa prueba acerca de que se hubiese solicitado o la
Administración hubiere celebrado la audiencia de precisión del
contenido y alcance de los pliegos de condiciones a la que se refiere
el numeral 4° del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
iv)
En lo que tiene que ver con el numeral 8° del mencionado artículo,
que hace referencia a la posibilidad que tienen los oferentes de
formular observaciones a los informes de evaluación de las
propuestas, encuentra la Sala que no obra prueba en el expediente de
que dichos informes hubiesen permanecido en la secretaría de la
entidad por el término de cinco (5) días hábiles - según lo prevé
el numeral señalado -, en aras de que los oferentes pudieran conocer
su contenido y realizar, en caso de que lo consideraran necesario,
las observaciones que estimaran convenientes.
Así
pues, no cabe duda de que en el presente asunto se pretermitieron los
requisitos de que trata el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, lo que
lleva a concluir que, en efecto, se eludió el procedimiento
administrativo de selección del contratista que debía haberse
seguido, habida consideración de la naturaleza del contrato – de
concesión -.
Adicional a lo anterior,
encuentra la Sala probado que en el procedimiento de selección para
la escogencia del contratista, participaron la unión temporal
“UNITEMA” y el “CONSORCIO PRODUCTORA XX XXXXXX UBATE –
P.C.U”[102], este último al que se le adjudicó el contrato
mediante la Resolución Administrativa No. 1567A y, respecto del
cual, valga precisar, no hay prueba que permita determinar quiénes
lo conformaban, puesto que no obra ningún documento que dé cuenta
de ello, toda vez que no se allegaron las propuestas y tampoco reposa
en el expediente prueba acerca de la comunicación dirigida a la
entidad respecto de la participación a título de Consorcio o de su
representación en los términos exigidos por el artículo 7° de la
Ley 80 de 1993[103].
Igualmente, se encuentra
acreditado en el proceso, que si bien se le adjudicó el contrato al
mencionado Consorcio, luego de revisar el texto del contrato, no
figura el Consorcio como Contratista, sino la sociedad Productora xx
Xxxxxx Ubaté Ltda., respecto de quien - ha de precisarse - no obra
prueba de que hubiese integrado el Consorcio adjudicatario y tampoco
de que estuviese facultada para representarlo y menos aún de que
hubiere participado en el tan mencionado procedimiento administrativo
de selección del contratista.
De ahí que
resulte para la Sala razonable concluir que el contrato por cuya
terminación unilateral se demanda, se celebró con un sujeto
procesal distinto a aquel al que se le adjudicó el contrato,
respecto del cual, se reitera, ni siquiera se cuenta con prueba
acerca de que hubiese participado en el procedimiento administrativo
de selección, circunstancia que claramente evidencia que el
procedimiento administrativo de selección del contratista que
adelantó el Municipio en ese entonces, se apartó completamente de
la finalidad y propósito de la licitación pública, que no es otro
que los interesados en contratar con el Estado puedan presentar en
igualdad de oportunidades sus ofertas y se seleccione entre ellas la
más favorable para la entidad.
Así las
cosas, comoquiera que en el procedimiento que llevó a cabo el
municipio de Ubaté para contratar la concesión de las
instalaciones, equipos y edificaciones del matadero municipal, se
pretermitieron las reglas del procedimiento administrativo de
licitación pública que la ley –artículo 30 de la ley 80 de 1993-
imponía para la selección del contratista, razonable resulta
concluir que dicha circunstancia da lugar a que se configure la
causal de nulidad prevista en el artículo 6 del Código Civil -
incorporada en el Estatuto Contractual -, consistente en la
vulneración de normas legales de orden público, en este caso, de
las que condicionan el procedimiento de formación del
contrato.
En ese orden de ideas, habida cuenta
de que se halla demostrado que el contrato que suscribieron las
partes de la referencia se encuentra viciado de nulidad absoluta, la
Sala procederá a efectuar la correspondiente declaratoria
oficiosa.
10. Restituciones mutas.
Llegados
a este punto corresponde precisar que el contrato en torno al cual
gira la presente controversia, se celebró el 23 de diciembre de
1997, es decir en vigencia de la Ley 80 de 1993, de ahí que se hace
imperioso examinar el alcance de dicha normatividad en cuanto tiene
que ver con los efectos de la declaratoria de nulidad absoluta de un
contrato de ejecución sucesiva, como es el contrato de
concesión.
Sobre el particular el artículo
48 de la Ley 80 de 1993, prevé lo que se transcribe a
continuación:
“Artículo 48º.- De
los Efectos de la Nulidad. La declaración de nulidad de un
contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago
de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la
declaratoria.
Habrá lugar al
reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato
nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad
estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio
que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se
ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren
servido para satisfacer un interés público”.
De
conformidad con la norma en cita se tiene que la nulidad absoluta de
un contrato, además de hacerlo desaparecer de la vida jurídica
desde el mismo momento de su celebración, también genera otros
efectos, consistentes en el reconocimiento y pago de las prestaciones
que hubieren sido ejecutadas hasta el momento en que se ordene la
declaratoria judicial de nulidad.
En ese orden
de ideas, la regla contenida en el artículo 48 de la Ley 80
constituye una regla especial y diferente frente a aquellos que en
punto a los efectos de la declaratoria de nulidad establecen los
artículos 1746 y 1525 del Código Civil, por virtud de los cuales la
declaración de nulidad tiene entre las partes un efecto retroactivo,
en la medida en que da lugar a la retroacción de los efectos
producidos por el acto o contrato antes de su exclusión del mundo
jurídico por parte del juez, salvo en el caso en el cual la causa de
la anulación la hubiere constituido la ilicitud del objeto o de la
causa con el conocimiento de las partes. Ése, precisamente, es el
alcance de lo dispuesto por el inciso primero del artículo 1746
C.C., a cuyo tenor “la nulidad pronunciada en sentencia que tiene
la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser
restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese
existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre
el objeto o causa ilícita”; y en relación con esta última frase,
el artículo 1525 C.C. establece que “no podrá repetirse lo que se
haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.
El
contenido de las dos precitadas disposiciones es aquel cuya
aplicación a la contratación estatal inhibe el artículo 48 de la
Ley 80 de 1993, en cuanto tiene que ver con el rubro que de las
restituciones mutuas aborda este último precepto, cuales son “las
prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria” de
nulidad del contrato; sin embargo, las prestaciones contractuales no
son el único concepto que debe tomarse en consideración al momento
de adoptar las decisiones que correspondan en punto a las
restituciones que han de sobrevenir a la anulación de un acto o
contrato, pues igualmente debe resolverse lo que corresponda en lo
atinente a rubros como los frutos y las mejoras de los bienes
comprometidos en la relación contractual, elementos éstos que no
necesariamente deben formar parte de las prestaciones a las cuales se
habían comprometido las partes en el negocio posteriormente
anulado.
En relación con esos otros rubros,
diversos de “las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la
declaratoria” de nulidad, nada prevé el plurimencionado artículo
48 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual cuando quiera que los
anotados conceptos ─ intereses, frutos, mejoras ─ no se hayan
incluido en el contenido de las prestaciones del negocio jurídico,
en defecto de regulación expresa de la materia en el Estatuto de
Contratación Estatal, ha de darse aplicación a lo normado en el
inciso segundo del artículo 1746 del Código Civil, el cual dispone
lo siguiente:
“En las restituciones mutuas
que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las
especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de
las mejoras necesarias, útiles y voluptuarias, tomándose en
consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe
de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio
de lo dispuesto en el siguiente artículo”.
De
frente al caso concreto encuentra la Sala que el contrato que se
impone anular se celebró bajo la modalidad de tracto sucesivo, por
lo cual, en relación con las restituciones mutuas y de conformidad
con lo previsto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, se debe
determinar el valor de las prestaciones ejecutadas hasta el momento
de la declaratoria.
Para esos efectos, sea lo
primero señalar que el denominado por las partes contrato de
arrendamiento, correspondía realmente a un contrato de concesión,
respecto del cual se acordó un plazo de duración de 6 años
“contados a partir de la entrada efectiva en operación del
matadero, la cual se acordó como fecha máxima el 15 de febrero de
1998”.
Así mismo, en la cláusula quinta
del mencionado contrato se pactó la cláusula de reversión propia
de los contratos de concesión, en los siguientes términos:
“(…)
QUINTA.- Las inversiones
que realice el ARRENDATARIO, pasarán a la propiedad del Municipio al
finalizar el contrato…”.
Se probó también
que las partes de común acuerdo liquidaron el contrato el 11 de
noviembre de 1998, acto en virtud del cual, el municipio de Ubaté se
comprometió a pagar la suma de ciento veintiocho millones quinientos
once mil quinientos sesenta y dos pesos con cuarenta centavos
($128’511.562,40), monto que correspondía al pago de las
inversiones y prestaciones ejecutadas por la sociedad Productora xx
Xxxxxx Ubaté Ltda., suma que, de acuerdo con los comprobantes de
pago que se arrimaron al proceso, fue cancelada por el
Municipio:
“El Municipio se obliga a:
|El
pago de las inversiones efectuadas en El matadero Municipal, conforme
los ítems |$83’599.737,64 |
|analizados y revisados por
la comisión técnica, que se discriminan en el documento |
|
|denominado relación de inversiones efectuadas –
ajuste a 11 de Noviembre de 1998, | |
|presentado por la
Sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté, ………….. | |
|El
pago del suministro e instalación de oficina de acuerdo con la
discriminación |$41’911.052 |
|establecida en el
documento presentado por el Contratista | |
|El pago de la
adecuación y equipos de oficina de acuerdo con la discriminación
|$730.800 |
|establecida en el documento presentado por el
Contratista | |
|El pago por Montaje operativo de acuerdo
con la discriminación establecida en el |$2’270.000 |
|documento
presentado por el Contratista | |
|TOTAL…………….
|$128’511.562,4 |
Igualmente, de la
liquidación se desprende que la sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté
se comprometió a entregarle al Municipio el día 00 xx xxxxxxxxx xx
0000 xxx “xxxxxxxxxxxxx xxx xxxxxxxx municipal, los equipos,
anexidades y demás”, lo cual ocurrió en la fecha dispuesta para
ello.
Así mismo, del texto del mismo
documento se desprende que el Contratista dejó, entre otras, las
siguientes salvedades:
“(…)
d) Que en la liquidación no hubo acuerdo, conciliación o
transacción respecto de los siguientes aspectos:
A.- La parte del Montaje Operativo, no reconocida en esta
liquidación.
B.-Responsabilidad
civil del Municipio de conformidad con el Artículo 50 de la Ley 80
de 1993.
e) Que como consecuencia
respecto de los aspectos no conciliados, quedan los Contratistas en
libertad de que ellos se diriman ante la jurisdicción competente a
través de las acciones ordinarias o especiales a que hubiere
lugar”.
Ahora bien, valga
precisar que en tratándose de la reversión en los contratos de
concesión, la misma implica que “al finalizar el término de la
explotación o concesión, los elementos y bienes directamente
afectados y colocados por el contratista para la explotación o
prestación del servicio…, pasarán ipso-facto a ser propiedad de
la Nación - o de la entidad oficial contratante - como accesorios a
ésta y a título de reversión, sin pago de indemnización alguna a
favor del contratista. En relación con el contrato de concesión,
cuando opera la reversión, no se consolida derecho a compensación
alguna en favor del concesionario, existiendo en cabeza de éste una
remuneración que se ha ido produciendo en la medida en que el
contrato se encuentra en vía de ejecución y desarrollo, lo que le
permite amortizar los costos de la inversión”[104].
En
ese orden de ideas, en principio, las obras y bienes que se ejecuten
por parte del Contratista para la prestación del objeto de la
concesión, tras la expiración del plazo contractual pasarían a ser
de propiedad de la entidad contratante y cuyo costo, así como la
correspondiente utilidad para el concesionario, derivarían de los
recursos por el Contratista obtenidos como consecuencia de la
explotación del objeto concesionado, durante el termino de duración
del contrato - pactado por las partes -.
No
obstante lo anterior, encuentra la Sala que en el presente asunto si
bien es cierto que se trataba de un contrato de concesión, en cuyo
caso operaba la reversión, no lo es menos que el mismo se encuentra
viciado de nulidad absoluta, con lo cual la cláusula de reversión
pactada en el contrato no estaría llamada a producir los efectos
jurídicos propios de esa figura, máxime que, según se observa, el
contrato sólo alcanzó a ejecutarse por aproximadamente diez (10)
meses, siendo que el plazo de duración pactado en el contrato era de
seis (6) años, con lo cual no es posible aseverar que en este caso
el costo de la inversión realizada por el Contratista se amortizó
con la explotación del objeto concesionado, requisito indispensable
para que pueda operar la figura de la reversión, de ahí que en el
caso que ahora se examina, las inversiones realizadas por el
contratista no serán tenidas en cuenta como bienes sujetos a
reversión por las razones acabadas de exponer.
Ahora
bien, precisado lo anterior, observa la Sala que las partes
liquidaron bilateralmente el contrato en mención, consignando de esa
forma su aprobación y acuerdo respecto de las prestaciones e
inversiones ejecutadas por el Contratista y los valores adeudados por
la entidad contratante por ese concepto.
Es
del caso precisar que si bien la liquidación bilateral se realizó
respecto del contrato que se impone anular y, en ese orden de ideas,
la consecuencia es que opere el fenómeno del decaimiento respecto de
ese acto[105], no lo es menos que éste ya surtió sus efectos, en
tanto que, según se deprende de su propio texto, las partes
acordaron unos valores por concepto de las prestaciones e inversiones
ejecutadas por la sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda., que ya
fueron cancelados por el municipio de Ubaté.
Así
pues, comoquiera que en la liquidación se refleja el acuerdo al que
llegaron las partes respecto de las inversiones y prestaciones
ejecutadas por la sociedad en desarrollo del referido contrato y
habida cuenta que no hay elementos probatorios que permitan
determinar las inversiones y prestaciones y, menos aún, el valor de
las mismas, la Sala le otorgará pleno valor a lo zanjado por las
partes en la liquidación y, en consecuencia, no ordenará restituir
suma alguna por esos conceptos, en tanto que el municipio de Ubaté
ya canceló el valor de las prestaciones ejecutadas por el
Contratista.
De otro lado, observa la Sala que
si bien en la liquidación bilateral existió un acuerdo en relación
con las inversiones y prestaciones ejecutadas por la Contratista
relacionadas anteriormente, no se logró arreglo respecto de la suma
correspondiente al montaje operativo, no obstante lo cual, no
encuentra la Sala ningún elemento demostrativo en el proceso que
permita tener por acreditado que la suma que por ese concepto le fue
cancelada a la sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda., era
inferior a la que realmente le correspondía, de ahí que no será
procedente condenar al Municipio a pagar suma alguna por ese
ítem.
Ha de precisarse que si bien obra en el
expediente un dictamen pericial, el cual arrojó unos valores
superiores a los reconocidos y acordados por las partes en la
liquidación bilateral por concepto de “inversiones en obra civil,
costos financieros y montaje empresarial y operativo”, observa la
Sala que dicha prueba pericial se encuentra sustentada en meras
afirmaciones de los peritos, carentes de explicación de los
fundamentos que permitieron establecer esos valores y sin que se
allegaran los soportes necesarios que los llevaron a esa conclusión,
afirmaciones que, por lo demás, corresponden únicamente a lo dicho
por el Contratista, por lo que, bajo esas circunstancias, la prueba
pericial no pueda conducir al convencimiento sobre la veracidad de
las conclusiones a las que llega[106].
Por
último, ha de señalarse que no hay lugar a ordenar restitución
alguna por concepto xx xxxxxx, toda vez que no sólo no existe prueba
de que la sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté Ltda., hubiese
procedido de mala fe, sino que, además, se encuentra acreditado que
el bien objeto del contrato – el matadero municipal - fue
restituido al citado Municipio.
Así mismo,
tampoco hay lugar a condenar al pago de mejoras, en tanto que no
existe prueba en el expediente que permita tener por acreditada la
existencia de mejoras diferentes a las reconocidas en la liquidación
bilateral.
11. No hay lugar a condena en
costas.
Finalmente, toda vez que para el
momento en que se profiere este fallo, el artículo 00 xx xx Xxx 000
xx 0000 xxxxxx que sólo hay lugar a la imposición xx xxxxxx cuando
alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite,
debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a
imponerlas.
En mérito de lo expuesto, el
Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO.-
REVOCAR la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2003, por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección
B, y en su lugar:
1.- DECLARAR la
nulidad de los Decretos Nos. 058 del 16 de octubre de 1998 y 066 del
3 de noviembre de la misma anualidad, proferidos por la alcaldesa del
municipio de Ubaté.
2.- DECLARAR la nulidad
absoluta del contrato celebrado el día 00 xx xxxxxxxxx xx 0000,
xxxxx xx xxxxxxxxx xx Xxxxx y la sociedad Productora xx Xxxxxx Ubaté
Ltda., por las razones expuestas en la parte motiva de este
pronunciamiento.
SEGUNDO.- NEGAR las demás
pretensiones de la demanda
TERCERA.- Sin
condena en costas.
CUARTA.- En firme esta
providencia expídanse las copias auténticas de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento
Civil.
QUINTA.- En firme esta providencia,
devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
COPIESE,
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
XXXXXXXX
XXXXXXX XXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXX
XXXXXX
XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX
-----------------------
[1]
La parte actora presentó escrito contentivo de la corrección a la
demanda, la cual fue admitida por el Tribunal a quo mediante auto del
9 de septiembre de 1999. Se notificó al Ministerio Público el 00 xx
xxxxxxxxxx xx 0000 x xx xxxxxxxxx xx Xxxxx el 15 de diciembre de
1999. Folios 4 al 14 (demanda original) y 40 al 49 del cuaderno No. 1
(demanda con correcciones y aclaraciones).
[2]Folios
15 al 17 del cuaderno No. 1.
[3]Folios 20 al 23 del
cuaderno No.1.
[4] Folio 14 del cuaderno No.1.
[5]
Folios 20 al 23 del cuaderno No.1.
[6] Folio 23 vto del
cuaderno No. 1.
[7] Folio 7 y 8 del cuaderno No. 1.
[8]
Folios 104 al 125 del cuaderno No. 1.
[9] Artículo 24-8
de la ley 80 de 1993.
[10] “Artículo 44º.-
De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son
absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y
además cuando:
1o. Se celebren con personas incurras en
causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la
Constitución y la ley;
2o. Se celebren contra
expresa prohibición constitucional o legal.
(…)
4o.
Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten;
y
(…)”.
Artículo 45º.- La nulidad
absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del
Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y
no es susceptible de saneamiento por ratificación.
En los
casos previstos en los numerales 1o. 2o. y 4o. del artículo
anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva
deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo
debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que
se encuentre”.
[11] Folios 99 al 101 del cuaderno No.
1.
[12] Folio 193 del cuaderno No. 1.
[13]
Folios 000 xx 000 y 234 al 244 del cuaderno No. 1.
[14]
Folios 246 al 264 del cuaderno principal.
[15] Recurso
presentado el 27 de enero 2004 y sustentado el 21 xx xxxx de esa
misma anualidad, folios 276 al 291 del cuaderno principal.
[16]
Folio 293 del cuaderno principal.
[17] Folios 295 del
cuaderno principal.
[18] Folios 296 al 300 del cuaderno
principal.
[19] 30 de octubre de 1998.
[20]
“ARTÍCULO 75. DEL JUEZ COMPETENTE. Sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para
conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y
de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la
jurisdicción contencioso administrativa.”
[21] De
manera previa a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 -
específicamente del artículo 32 que modificó el artículo 87 del
Código Contencioso Administrativo - la jurisprudencia de esta
Sección admitió, en aplicación del principio de la prevalencia del
derecho sustancial sobre el formal y en atención a la disparidad de
criterios que en torno a la acción pertinente existían, que los
actos administrativos contractuales fueran demandados en acción de
nulidad y restablecimiento del derecho; no obstante lo anterior, con
la entrada en vigencia de la citada norma, la discusión quedó
zanjada, por cuanto con ésta se restituyó en el derecho positivo
nacional la distinción entre los actos administrativos proferidos
antes de la celebración del contrato pero por razón o con ocasión
de la actividad contractual, por una parte y, por la otra, las
decisiones administrativas unilaterales producidas durante la
ejecución o la liquidación del contrato, igualmente con ocasión de
la actividad contractual; en relación con los primeros se estableció
que las acciones procedentes con el propósito de ventilar ante el
juez competente los litigios a los cuales pueda dar lugar el
cuestionamiento de la validez o la legalidad de las correspondientes
determinaciones administrativas serán las de nulidad y de nulidad y
restablecimiento de derecho, las cuales podrán intentarse dentro de
un término especial de caducidad de treinta (30) días hábiles
contados a partir de la comunicación, notificación o publicación
del acto cuestionado, sin perjuicio de precisar que si el
cuestionamiento de tales actos administrativos previos a la
celebración del respectivo contrato estatal se promoviere ante el
juez del contrato con el propósito de obtener la declaratoria de
nulidad del vínculo negocial y con posterioridad al
perfeccionamiento del mismo la procedente sólo será la acción
contractual; en lo que atañe a los segundos, esto es, los actos
administrativos posteriores a la celebración del contrato, se
precisó que su impugnación solamente podrá llevarse a cabo a
través de la instauración de la acción contractual, así lo ha
reiterado la jurisprudencia y esta última es la normativa vigente en
la materia. (Al respecto ver, entre otras, sentencia proferida el 18
xx xxxxx de 2010, dentro del proceso radicado bajo el número interno
14390 y sentencia proferida el 27 de enero de 2012, dentro del
proceso radicado bajo el número interno 16104).
[22] En
cuanto al valor probatorio de los documentos aportados en copia
simple, la Corporación en sentencia de unificación del 28 xx xxxxxx
de 2013 zanjó el tema y expuso lo que se transcribe a
continuación[23]:
“En el caso sub examine, las partes
demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que
fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia
simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia
que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se
refirió a la validez de esos documentos.
Por lo tanto, la
Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así
como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba
documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las
etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las
entidades demandadas…
En otros términos, a la luz de la
Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el
cual los documentos en copia simple aportados por las partes han
obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar –de modo
significativo e injustificado– el principio de la prevalencia del
derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la
administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P.)”.
De
conformidad con la cita jurisprudencial que viene de verse y en
aplicación de los principios de lealtad procesal y de prevalencia
del derecho sustancial sobre el formal, es claro entonces que la
prueba documental aportada en copia simple que ha obrado a lo largo
del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue
cuestionada en su veracidad tiene plena eficacia demostrativa.
[24]
Folios 2 y 3 del cuaderno No. 1.
[25] Folios 190 al 192
del cuaderno de pruebas No. 2.
[26] Folio No. 1 del
cuaderno de pruebas No. 2.
[27] Folios 193 al 203 del
cuaderno de pruebas No. 2.
[28] Folios 6 y 7 del cuaderno
de pruebas No. 2.
[29] Folios 2 y 3 del cuaderno de
pruebas No. 2.
[30] Folios 204 al 211 del cuaderno de
pruebas No. 2.
[31] Folios 11 y 12 del cuaderno de pruebas
No. 2
[32] Folios 218 al 220 del cuaderno de pruebas No.
2
[33] Folio 221 del cuaderno de pruebas No. 2
[34]
Folios 222 y 223 del cuaderno de pruebas No. 2.
[35]
Folios 70 al 80; 261 y 264 del cuaderno de pruebas No. 2.
[36]
Folios 224 al 226 del cuaderno de pruebas No. 2.
[37]
Folios 227 al 229 del cuaderno de pruebas No. 2.
[38]
Folios 19 al 24 del cuaderno de pruebas No. 2
[39] Folios
232 al 235 del cuaderno de pruebas No. 2
[40] Folios 297
al 299 del cuaderno de pruebas No. 2
[41] Folios 34 al 44
del cuaderno de pruebas No. 2.
[42] Folios 300 al 314 del
cuaderno de pruebas No. 2.
[43] Folios 83 al 84 del
cuaderno de pruebas No. 2.
[44] Folios 267 al 284 del
cuaderno de pruebas No. 2.
[45] Folios 45 al 48 del
cuaderno de pruebas No. 4.
[46] Folios 315 al 323 del
cuaderno de pruebas No. 2.
[47] Folios 217 al 233 del
cuaderno No. 1.
[48] Folios 324 al 328 del cuaderno de
pruebas No. 2.
[49] Folios 329 al 334 del cuaderno de
pruebas No. 2.
[50] Folios 169 y 170 del cuaderno de
pruebas No. 2.
[51] Folios 32 y 33 del xxxxxxxx xx xxxxxxx
Xx. 0 x 000 xx 000 xxx xxxxxxxx No. 1.
[52] Folios 45 al
61 del cuaderno de pruebas No. 2.
[53] Folios 238 al 240
del cuaderno de pruebas No. 2.
[54] Folios 241 al 248 del
cuaderno de pruebas No. 2
[55] Folios 251 al 260 del
cuaderno de pruebas No. 2.
[56] Folios 98 al 104 y 108 al
139 del cuaderno de pruebas No. 2.
[57] Folios 140 al 143
del cuaderno de pruebas No. 2.
[58] Folios 150 al 168; 177
al 179 del cuaderno de pruebas No. 2.
[59] Folios 236 y
237; 249 y 250; 265y 266 del cuaderno de pruebas No. 2.
[60]
Folios 19 al 44; 52 al 55 del cuaderno de pruebas No. 4 y los folios
335 al 337; 341 al 358 del cuaderno de pruebas No. 2.
[61]
Folios 1 al 139 del cuaderno contentivo del dictamen pericial.
[62]
Folios 140 al 155 del cuaderno contentivo del dictamen
pericial.
[63] Nota original de la sentencia citada: El
error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad,
divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la
realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de
manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del
objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, de suerte que
resulta menester, a efectos de que proceda su declaración, que
concurran en él las características de verosimilitud,
recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la
pericia.
[64] Nota original de la sentencia citada: Corte
Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, Auto 25 de
septiembre de 1939.
[65] Nota original de la sentencia
citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de
septiembre 8 de 1993. Expediente 3446.
[66] Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2.007);
Consejero Ponente: Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx; Radicación No.:
250002326000199901954 01; Expediente No. 25.177; en idéntico sentido
puede verse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, auto xx xxxxx veintiséis (26) de
dos mil nueve (2009); Consejero Ponente: Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx;
Radicación: 250002326000198402089 – 01 (31.748).
[67]
Folios 99 al 101 del cuaderno No. 1.
[68] Folio 162 del
cuaderno No. 1.
[69] Folios 163 al 165 del cuaderno No.
1.
[70] Folios 129 al 138 del cuaderno contentivo del
dictamen pericial.
[71] Folios 140 al 155 del cuaderno
contentivo del dictamen pericial.
[72] En la actualidad,
de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, el
contratista particular tiene derecho a dejar las constancias a que
haya lugar. Según el inciso final de esta norma: “Los contratistas
tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo
acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral sólo procederá
en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de
acuerdo”.
[73] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 Febrero de 2001,
Exp. 11689, Consejero Ponente: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx
Xxxxxxxx.
[74] Artículo 44º.- De las
Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son
absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y
además cuando:
1o. Se celebren con personas incurras en
causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la
Constitución y la ley;
2o. Se celebren contra
expresa prohibición constitucional o legal.
(…)
4o.
Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten;
y
(…)”.
[75] Sentencia proferida el 18 xx
xxxxx de 2010 por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Rad. No.
14390. M.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.
[76]
Original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Xxxxxxxxx xxx 0 xx
xxxxx xx 0000; Consejero Ponente: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx
Xxxxxxxx.
[77] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 xx xxxxx de 2001;
Consejero Ponente: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx; Xxxxxxxxxx Xx.
00000; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera; Sentencia del seis (6) de julio de dos mil cinco
(2005); Consejero ponente: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx;
Radicación número: 25000-23-26-000-1991-07392-01(12249).
[78]
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia xx
xxxxx 30 de 1970.
[79] Al respecto consultar XXXXX
XXXXXXX, Xxxxx, De los principales contratos civiles, Xxxxx, Xxxxxx,
0000, p. 183.
[80] Sentencia proferida el 18 xx xxxxx de
2010 por el Consejo de Estado, Sección Tercera. Rad. No. 14390. M.P.
Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.
[81] Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del 19 xx xxxxx de mil novecientos noventa y ocho (1998);
Consejero ponente: Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx; Radicación número:
10217.
[82] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 18 de septiembre de
mil novecientos noventa y siete (1997); Consejero Ponente: Xxxxxxx
Xxxxx Xxxxx; Radicación número: 9118.
[83] Sentencia
proferida el 18 xx xxxxx de 2010 por el Consejo de Estado, Sección
Tercera. Rad. No. 14390. M.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.
[84]
Original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de Consulta
y Servicio Civil, concepto del cinco xx xxxx de mil novecientos
noventa y nueve; Consejero ponente: Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx; Radicación
número: 1190. Actor: Ministro de Hacienda y Crédito Público.
[85]
Original de la sentencia citada: Artículo 32, numeral 4º, de la Ley
80 de 1993.
[86] “4o. Contrato de concesión
Son
contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con
el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la
prestación, operación explotación, organización o gestión, total
o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación
o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al
servicio o uso público, así como todas aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o
servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y
control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que
puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la
participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en
una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier
otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.
[87]
Al respecto, ver, entre otras, las siguientes providencias: Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
sentencia del veintinueve (29) xx xxxxxx de dos mil siete (2007);
Consejero Ponente: Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx; Expediente número:
850012331000030901; Radicación número: 15324; Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia
del dos (2) xx xxxx de dos mil siete (2007); Consejero Ponente:
Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx; Expediente número: 850012331000033901;
Radicación número: 15599; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dieciocho (18) xx
xxxxx de dos mil diez (2010); Consejero Ponente: Xxxxxxxx Xxxxxxx
Xxxxx; Expediente número: 25000-23-26-000-1994-00071-01; Radicación
número: 14390; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del
veintiocho (28) xx xxxxx de dos mil doce (2012); Consejero Ponente:
Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx; Expediente número:
27001-23-31-000-2000-0033-0; Radicación número: 23361.
[88]
Original de la cita:
Acerca de la liquidación de los
contratos estatales y sus diferencias con la terminación de los
mismos, así como acerca de las variadas modalidades de liquidación
(bilateral, unilateral o judicial), oportunidades para su realización
y demás aspectos relacionados con la liquidación de los contratos
estatales, se encuentra el pronunciamiento que realizó la Sección
Tercera del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de diciembre
4 de 2006, proceso número 15239, radicación R-0507, actor DATA BASE
SYSTEM LTDA.
[89] Tomada de la sentencia del Consejo de
Estado, Sección Tercera, Subsección A, del 2 xx xxxx de 2013. Rad.
No. 23949.
[90] Nota original de la sentencia citada: La
legalidad ha sido definida por Xxxxxxx Xxxxx como “la cualidad de
lo que es conforme a la ley. La legalidad expresa así la conformidad
al derecho y es sinónimo de regularidad jurídica” Cfr. XXXXX,
Xxxxxxx, Derecho Administrativo, traducción de la sexta edición
francesa, Biblioteca Jurídica Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, p. 219.
[91]
Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de
febrero de 2006; Consejero Ponente: Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx;
Expediente: 13414.
[92] Nota original de la sentencia
citada: XXXXXXX XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx, Derecho Administrativo
General, 5ª edición, Editorial Xxxxx Xxxxx Ltda., Medellín, 1995,
p. 59.
[93] Nota original de la sentencia citada: Nota
original de la sentencia citada: Sentencia de 16 de febrero de 2006,
Exp. 13414, M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.
[94] Nota
original de la sentencia citada: XXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx; Derecho
Procesal Administrativo Señal Editora, 5ª ed.; pág. 209. Afirma el
profesor Xxxxxxxx, que el carácter de orden público que tienen las
normas que atribuyen las competencias funcionales, “...permite su
declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la
haya invocado en apoyo de su petición”. Por su parte, en la
doctrina argentina, la incompetencia en razón de la materia es
considerada como un “vicio muy grave”, calificación que hace que
el acto sea inexistente, lo cual puede ser declarado de oficio en
sede judicial (XXXXX, Xxxxxxx; Ob. cit., Págs. 244 y 245).
[95]
Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 xx
xxxx de 1999; Expediente 10.196. Actor: Sociedad Xxxxxx Ltda.
[96]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, sentencia del veintinueve (29) xx xxxxxx de dos mil siete
(2007); Consejero Ponente: Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx; Expediente
número: 850012331000030901; Radicación número: 15324; Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
sentencia del dos (2) xx xxxx de dos mil siete (2007); Consejero
Ponente: Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx; Expediente número:
850012331000033901; Radicación número: 15599.
[97]
Tomada de la sentencia proferida el 18 xx xxxxx de 2010 por el
Consejo de Estado, Sección Tercera. Rad. No. 14390. M.P. Xxxxxxxx
Xxxxxxx Xxxxx.
[98] Nota original de la sentencia
citada: “Art. 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder
público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas
naturales o jurídicas de derecho privado.
El Gobierno, en
los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá,
con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con
entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con
el fin de impulsar programas y actividades de interés público
acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.
El Gobierno Nacional reglamentará la materia”.
[99]
Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 xx
xxxxxx de 2006; Consejero Ponente: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx;
Expediente: 31480.
[100] Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia
del veintinueve (29) xx xxxxxx de dos mil siete (2007); Consejero
Ponente: Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx; Expediente número:
850012331000030901; Radicación número: 15324; Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia
del dos (2) xx xxxx de dos mil siete (2007); Consejero Ponente:
Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx; Expediente número: 850012331000033901;
Radicación número: 15599.
[101] “Artículo 24. Del
principio de transparencia. En virtud de este principio:
1.
La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de
licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en
los que se podrá contratar directamente:
a) Modificado.
D. 2150/95, art. 38; Modificado. D. 62/96, art. 1º. Menor cuantía
para la contratación. Para efectos de la contratación pública se
entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se
relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de
las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales
mensuales.
(…)
b ) Empréstitos;
c)
Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro;
d)
Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución
de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas
personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de
actividades científicas o tecnológicas;
e) Arrendamiento
o adquisición de inmuebles;
f) Urgencia manifiesta;
g)
Declaratoria de desierta de la licitación o concurso;
h)
Cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste
al pliego de condiciones, o términos de referencia o, en general,
cuando falte voluntad de participación;
i) Bienes y
servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional;
j)
Cuando no exista pluralidad de oferentes;
k) Productos de
origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de
productos legalmente constituidas;
l) Los contratos que
celebren las entidades estatales para la prestación de servicios de
salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a
cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán
hacer mediante encargos fiduciarios, y
m) Los actos y
contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e
industriales propias de las empresas industriales y comerciales
estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de
los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de
esta ley.
(…)
8. Las autoridades no actuarán
con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias
exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les
será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y
los demás requisitos previstos en el presente estatuto” (subraya
la Sala).
[102] El Decreto 066 del 3 de noviembre de 1998,
confirmó la decisión de terminar unilateralmente el contrato,
tomada en el Decreto 058 del 16 de octubre de 1998.
[103]
Sentencia del Consejo de Estado, Sección Xxxxxxx xxx 00 xx xxxx xx
0000. Xxx. Xx. 00000: “Si bien un consorcio no constituye, en
nuestro ordenamiento jurídico, una persona jurídica distinta a las
partes que lo conforman, es indudable que sí es un ente de
existencia temporal, distinto a quienes lo conforman y debe actuar,
durante su vigencia, debidamente representado por el representante
voluntario, designado por las propias partes en el contrato de
consorcio”.
[104] Artículo 7º.-
De los Consorcios y Uniones Temporales. Para los efectos de esta Ley
se entiende por:
1. Consorcio: cuando dos o más personas
en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación,
celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente
de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y
del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones
que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato,
afectarán a todos los miembros que lo conforman.
(…)
Parágrafo
1º.- Los proponentes indicarán si su participación es a título de
consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los
términos y extensión de la participación en la propuesta y en su
ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el
consentimiento previo de la entidad estatal contratante.
Los
miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la
persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o
unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las
relaciones entre ellos y su responsabilidad.
(…)”.
[105]
Corte Constitucional, sentencia C-250 de 96; Magistrado Ponente:
Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.
[106] “El decaimiento de un
acto administrativo, entre otras circunstancias, se produce cuando
las disposiciones legales o reglamentarias sobre las cuales se
sustenta o se fundamenta su expedición desaparecen del ordenamiento
jurídico, como consecuencia, bien de la declaratoria de
inexequibilidad o de la nulidad de la norma en la cual se sustenta el
acto administrativo, lo cual genera su decaimiento; este fenómeno
también se presenta si los actos administrativos son anulados o
suspendidos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa; una vez
ocurre el decaimiento de un acto administrativo, la consecuencia
jurídica que se produce es impedir que hacia el futuro siga
produciendo efectos.
(…)
El artículo 66 del
Código Contencioso Administrativo dispone:
“Artículo
66. Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario,
los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido
anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso
administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria siguientes
casos:
(…)
2. Cuando desaparezcan sus
fundamentos de hecho o de derecho (…)”
La
jurisprudencia de esta Corporación[128] ha señalado que "...
todos los actos administrativos, ya que la ley no establece
distinciones, en principio, son susceptibles de extinguirse y, por
consiguiente, perder su fuerza ejecutoria, por desaparición de un
presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del
acto jurídico…”.
[129] El artículo 241 del Código
de Procedimiento Civil señala que al valorar o apreciar el juez el
dictamen de los peritos, el juez tendrá en cuenta la firmeza,
precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los
peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.
Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar
el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados,
toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la
imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a
aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos.