Contract
RETRIBUCIÓN, RIESGO Y GARANTÍAS DE LOS FINANCIADORES EN LA CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA (A PROPÓSITO DEL PROYECTO XX XXX REGULADORA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS)
✍ XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX y XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX
ARTÍCULOS
Abogados
1. INTRODUCCIÓN: LA OPORTUNIDAD DEL PROYECTO XX XXX
Tras un largo proceso de gestación, el Consejo de Ministros aprobó el pasado mes xx xxxxx el Proyecto xx Xxx reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (serie A) n.º 99-1, de 21 xx xxxxx de 2002 (en adelante, «el Proyecto»). Asumiendo una de las propuestas del crítico Dictamen del Consejo de Estado de 5 de diciembre de 2001, el Gobierno ha decidido presentar el Proyecto como una modifi- cación de la Ley de Contratos de las Administracio- nes Públicas, en la que, de prosperar esta iniciativa legislativa, se incluiría un nuevo Título V relativo al contrato de concesión de obras públicas.
Este esperado Proyecto viene a cubrir una necesi- dad importante en nuestro ordenamiento: el estable- cimiento de una regulación general de la concesión de obras públicas como un contrato administrativo típi- co con rasgos propios. Sin perjuicio de la existencia de alguna regulación sectorial en la que se manifiestan con claridad los rasgos peculiares de este contrato, como es el caso fundamentalmente de la Ley 8/1972, de 10 xx xxxx, de Construcción, Conservación y Explo- tación de Autopistas en Régimen de Concesión, la regulación general de la concesión de obras públicas incluida en la Ley de Contratos de las Administracio- nes Públicas («LCAP») no ha asumido, hasta el momento, la singularidad de esta figura contractual.
La redacción original de la LCAP se limitó ha transponer, casi literalmente, los preceptos dedica-
dos a la concesión de obras públicas en la Directiva 93/37 del Consejo sobre el contrato de obras. La 69 consecuencia fue la xxxxxxxx de la concepción de la concesión de obras públicas de la citada Directiva,
en la que este contrato aparecía como una mera modalidad del contrato de obras caracterizada por- que la retribución del contratista consistía en el derecho a explotar la obra, en lugar de en el derecho a recibir un precio. La reforma de la LCAP por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, introdujo una importante modificación en la concepción del con- trato de concesión de obras públicas, al caracterizar- lo como un contrato mixto, que reúne prestaciones propias del contrato de obras y del contrato de ges- tión de servicios públicos, debiéndose en consecuen- cia aplicar, para completar las sucintas previsiones expresamente dedicadas al contrato de concesión de obras públicas, el régimen del contrato típico corres- pondiente a la prestación (construcción de la obra o explotación de la misma) que tenga mayor impor- tancia desde el punto de vista económico (artículo 6, en relación con el artículo 130.2 LCAP).
A nuestro juicio, ninguna de estas dos concep- ciones del contrato de concesión de obras públicas resulta plenamente satisfactoria. La primera, la con- cepción de la concesión de obras públicas como una mera modalidad del contrato de obras, no resuelve adecuadamente las necesidades que plantea el régi- men del contrato durante el habitualmente largo período de explotación de la obra, como pueden ser, por ejemplo, las relacionadas con el mantenimiento
del equilibrio económico-financiero de la concesión. La segunda, la concepción de la concesión de obras públicas como un contrato mixto, da, probable- mente, mejor cuenta de la naturaleza de este contra- to. De hecho, en él se suceden dos fases claramente diferenciadas en las que las prestaciones que debe realizar el concesionario se asemejan a las del con- tratista en un contrato de obras (construcción de la obra) y a las del gestor de un servicio público (explo- tación de la obra). No obstante, al margen de que esta concepción siembra ciertas dudas en aspectos tan relevantes como el del momento de la transmi- sión del riesgo por daños en la obra, el criterio asu- mido por la LCAP para la regulación de los contra- tos mixtos plantea algunos problemas.
70
ARTÍCULOS
Debe tenerse presente que el artículo 6 de este texto legal ha optado por el conocido como criterio de la absorción, de acuerdo con el cual en los contra- tos mixtos no se aplica a cada una de las prestaciones el régimen de su contrato característico (criterio de la combinación), sino que el contrato en su conjunto se rige por las normas correspondientes al contrato que se corresponda con la prestación del contrato mixto más importante en términos económicos. Así pues, la aplicación estricta de la regulación general de la concesión de obras públicas actualmente vigente exi- giría, en primer lugar, la decisión (no siempre fácil) de cuál es la prestación de mayor peso económico (la construcción de la obra o su explotación), para apli- car posteriormente, junto con los escasos preceptos expresamente dedicados en la LCAP a la concesión de obras públicas, el régimen jurídico del contrato de obras o el propio del contrato de gestión de servicios públicos. Los problemas surgen del hecho fácilmen- te constatable de que la regulación del contrato de gestión de servicios público no puede dar una res- puesta adecuada a las cuestiones jurídicas que surgen durante la construcción de la obra, del mismo modo que la regulación propia del contrato de obras no sir- ve para resolver las situaciones que pueden plantear- se durante la explotación de la obra.
Crítico con la aplicación del criterio de la absor- ción se mostró el Consejo de Estado en su Dicta- men de 22 de diciembre de 1998, en el que, tras caracterizar la concesión de obras públicas como «un contrato mixto típico en el que —concurriendo presta- ciones de dos contratos diferentes— tales prestaciones no llegan a coexistir, sino que se realizan sucesivamente:
primero, se construye la obra y, después, se explota», afirmó que «sería más acorde a la naturaleza de la esta figura que su régimen jurídico se delimitase con arre- glo a la teoría de la combinación: la realización de la obra se regularía por las normas del contrato de obras (incluidas las relativas a su publicidad y con las espe- cialidades pertinentes); y una vez recibida la obra por la Administración, comenzarían a aplicarse las normas propias del contrato de gestión de servicios públicos».
Por su parte, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sigue insistiendo en la teoría del con- trato mixto y en el criterio de la absorción en su reciente informe 25/01, de 30 de enero de 2002, alu- diendo a sus Informes anteriores en el mismo sentido de 30 xx xxxx de 1996 y 17 de noviembre de 1997.
En este contexto, el Proyecto tiene la virtud de afrontar las peculiaridades propias del contrato de concesión de obras públicas, regulándolo como un contrato administrativo típico, sin perjuicio de las semejanzas que en la fase de construcción de la obra presenta con el contrato de obras y de las similitu- des que, durante la fase de explotación, este contra- to tiene con el de gestión de un servicio público. Concretamente, el Proyecto, suprimiendo la llama- da expresa que el actual artículo 130.2 LCAP efec- túa al régimen general de los contratos mixtos pre- visto en el artículo 6 LCAP, configura el contrato de concesión de obra pública como aquél en que el concesionario construye y explota, durante un plazo determinado, o sólo explota la correspondiente obra pública.
La distinción de este nuevo contrato típico respec- to del contrato de obras resulta clara. Lo es cuando la concesión comprende tanto la construcción como la explotación de la obra, puesto que el derecho a explo- tar la obra distingue claramente la posición del con- cesionario respecto de la del contratista de obras. Y es más clara aún cuando el concesionario se limita a explotar una obra que, previamente, le ha sido entre- gada al efecto por la Administración concedente.
Sin embargo, el Proyecto, al no modificar la regulación establecida actualmente en la LCAP para la concesión de servicios públicos, seguirá generan- do dudas razonables de deslinde entre dicho contra- to y el de concesión de obra pública. En este último contrato, la presencia de la obra explotada por el concesionario constituye requisito sine qua non para
la existencia del mismo, bien la haya ejecutado el propio concesionario, bien la haya recibido éste de la Administración al objeto de explotarla. En la conce- sión de servicio público, la obra no es imprescindi- ble, pero puede —y suele— existir como soporte ins- trumental para la prestación del servicio de que se trate. En tal supuesto, aparecerán los ya anunciados problemas de deslinde entre ambos tipos contractua- les, máxime teniendo en cuenta la concepción amplia que se tiene del servicio público en nuestro ordenamiento, especialmente en la legislación de régimen local, y el hecho de que el propio Proyecto proclama expresamente que las obras públicas cuya concesión contempla pueden servir perfectamente de soporte a la prestación de una actividad declarada formalmente como de servicio público.
Junto con la trascendencia que el Proyecto tiene desde el punto de vista de la adecuada caracteriza- ción y regulación del contrato de concesión de obras públicas en nuestro Derecho, esta iniciativa legislati- va presenta un indudable interés en el actual pano- rama de la construcción de grandes infraestructuras públicas en nuestro país. En este sentido, el Proyec- to, si es finalmente aprobado por las Cortes, habría de constituir el xxxxx jurídico fundamental para la financiación privada de una buena parte del Plan de Infraestructuras 2000-2007. La aprobación del Pro- yecto supondría, de hecho, la revitalización de la institución jurídica que tradicionalmente ha encau- zado en nuestro país la financiación privada de las infraestructuras públicas. Baste recordar que la con- cesión de obras públicas aparecía ya como uno de los medios para la construcción de dichas obras pre- vistos en la Instrucción de Obras Públicas de 1845, o el papel absolutamente protagonista de esta institu- ción en el desarrollo de la red de ferrocarriles durante el siglo XIX y las primeras décadas del siglo XX.
Un examen exhaustivo del reciente Proyecto excedería de las limitaciones de espacio del presente artículo, que centraremos por tanto en el análisis de algunas de las cuestiones y novedades más relevantes que incorpora esta iniciativa legislativa. Examinare- mos, en primer lugar, los nuevos sistemas de retri- bución del concesionario previstos en el Proyecto, para comentar a continuación los aspectos relativos a una de las cuestiones centrales de toda concesión: la distribución de riesgos entre la Administración y el concesionario. En tercer lugar, nos ocuparemos de
los extremos más destacables de una de las cuestio- nes a las que mayor atención presta el Proyecto: las garantías de los financiadores de la obra pública.
2. LAS DIVERSAS OPCIONES DE RETRIBUCIÓN
DEL CONCESIONARIO; EL INTENTO DEL PROYECTO DE AMPLIAR LAS POSIBILIDADES DE APLICACIÓN DEL ESQUEMA CONCESIONAL
ARTÍCULOS
De acuerdo con la concepción más tradicional del contrato de concesión de obras públicas, el conce- sionario recibe como retribución por la construc- ción de la obra el derecho a explotarla, cobrando a los usuarios un precio por su utilización. El institu- to concesional así entendido plantea un límite evi- dente a su posibilidad de empleo para la construc- ción y explotación de obras públicas: no siempre resulta técnica o económicamente factible, o políti- camente conveniente, obligar a los usuarios de una
determinada obra pública a abonar un canon o pea- 71
je suficiente para permitir al concesionario recupe- rar su inversión y obtener los beneficios correspon- dientes a su actividad empresarial.
El actualmente vigente artículo 130.1 de la LCAP amplía algo más el posible ámbito de aplicación de la concesión de obras públicas, al prever que la contra- prestación en favor del concesionario pueda consistir
«en el derecho a explotar la obra o en dicho derecho acompañando del de percibir un precio». Se permite así que el precio pagado por la Administración al conce- sionario haga posible construir y explotar mediante una concesión obras en las que el peaje o canon apli- cable a los usuarios no pueda, por razones económicas o políticas, ser lo suficientemente alto como para per- mitir la recuperación de la inversión y la obtención del beneficio empresarial por parte del concesionario. El Proyecto recientemente presentado en las Cortes va más allá, y hace de la ampliación del campo poten- cial de aplicación del esquema concesional, a través de la previsión de diferentes sistemas retributivos, una de sus características principales. En este sentido, en el que sería, de aprobarse el Proyecto, el artículo 220 de la LCAP, se prevé que la retribución del concesionario podrá consistir en «en la explotación de la propia obra, en dicho derecho acompañado del de percibir un precio o en cualquier otra modalidad establecida en este Títu- lo»(en adelante, nos referiremos a los preceptos de la LCAP que el Proyecto prevé modificar seguidos de la abreviatura «PLACP»).
ARTÍCULOS
Se expondrán a continuación las nuevas modali- dades de retribución del concesionario previstas en el Proyecto (distintas de la imposición de un canon o peaje a los usuarios de la obra pública, acompaña- da o no de un precio abonado por la Administra- ción contratante). También se hará mención a una nueva modalidad de contrato de obras incluido en el Proyecto que, sin poder ser considerado un supuesto de concesión de obra pública, supone un nuevo instrumento destinado a hacer posible la financiación privada de la construcción y conserva- ción, o sólo conservación, de una obra pública: la financiación de la construcción y/o conservación de una obra pública mediante una concesión de domi- nio público.
2.1. El «peaje en sombra»
72
La figura del «peaje en sombra» («shadow toll») es una de las que más atención ha concitado en la doc- xxxxx, que ha dedicado en el último lustro una con- siderable atención a las diferentes fórmulas xx xxxxx- ciación privada de infraestructuras y obras públicas. De acuerdo con este sistema, el concesionario es retribuido directamente por la Administración en función del nivel de utilización de la obra, sustitu- yendo estos pagos, total o parcialmente, los peajes normalmente abonados por los usuarios de una obra explotada en régimen de concesión. Se mantiene así el riesgo empresarial en la explotación de la obra pública característico de la concesión, ya que, aun cuando es la Administración la que retribuye total o parcialmente al concesionario, los ingresos de éste último están vinculados a la demanda de uso de la obra pública.
Aunque algunas normas autonómicas han reco- gido la figura del peaje en sombra, las normas esta- tales no hacen mención expresa de este sistema de retribución, si bien algún autor defiende que el «pre- cio» que, conforme a lo previsto en el texto vigente del artículo 130.1 de la LCAP, puede acompañar a los peajes o tarifas abonados por los usuarios, bien puede consistir en pagos periódicos realizados por la Administración en función del nivel de utilización de la obra. Con arreglo a esta interpretación doctri- nal del artículo 130.1 de la LCAP, cabría ya en la actualidad la implantación de un sistema, siquiera parcial, de «peaje en sombra», que completase los peajes o cánones abonados por los usuarios.
El Proyecto sí recoge expresamente esta figura. El artículo 225 del PLCAP contempla, entre los siste- mas de retribución, «el precio que abone el usuario o la Administración por la utilización de la obra», haciendo así posible que el «peaje en sombra» abo- nado por la Administración contratante sustituya completamente los pagos que normalmente realizan los usuarios de la obra en una concesión.
El peaje en sombra puede distinguirse de la pura subvención a la explotación, desligada del grado de utilización de la misma, que el Proyecto contempla con carácter excepcional, y, por supuesto, de las sub- venciones directas a los usuarios con la finalidad de que éstos puedan hacer frente a la deuda que tengan contraída en favor del concesionario o prestador del servicio, subvenciones que, en ocasiones, aparecen en algunos esquemas de financiación y explotación de las obras públicas y se sitúan, en sentido econó- mico, muy cerca del «peaje en sombra» en sentido estricto.
2.2. La explotación de zonas complementarias comerciales
El artículo 225 del PLCAP incluye entre los posibles sistemas de retribución del concesionario «los rendi- mientos procedentes de la explotación de la zona comer- cial». A esta «zona comercial» se refiere principal- mente el artículo 223 del PLCAP.
Las obras públicas incluyen, obviamente, las superficies que son precisas con arreglo a su natura- xxxx. Ahora bien, atendiendo a la finalidad primor- dial que persiga la obra, ésta podrá incluir, además de aquellas superficies, otras zonas o terrenos desti- nados a la ejecución y explotación de actividades complementarias. A pesar de su denominación genérica en el Proyecto, estas zonas y actividades complementarias no han de ser necesaria y estricta- mente comerciales. El Proyecto incluye, asimismo, las zonas industriales y cita, con carácter no exhaus- tivo, los establecimientos de hostelería, estaciones de servicio, zonas de ocio, estacionamientos, locales comerciales y, en fin, cualesquiera otros que, siendo de utilidad para los usuarios de las obras, sean sus- ceptibles de explotación y aprovechamiento econó- mico diferenciado de las mismas.
Debe tenerse en cuenta que, a pesar de su relati- va independencia funcional, las correspondientes zonas en las que se realicen las actividades comple-
mentarias quedan sujetas al principio de unidad de gestión y control de la Administración concedente. Por ello, los bienes e instalaciones en ellas compren- didos están sujetos a reversión y se entregarán al órgano de contratación al término de la concesión.
La explotación de las zonas comerciales se realiza por el concesionario conjuntamente con la obra pública concedida, sin que resulte incompatible con otros sistemas de retribución, aunque se exige la contabilidad separada. Dicha explotación podrá lle- varla a cabo el concesionario directamente o a través de terceros con quienes contrate a tal efecto.
Este último será el escenario más frecuente. Por ello, el Proyecto se encarga de establecer el destino de dichos contratos en el momento de la extinción de la concesión. Si ésta es normal, por cumplimien- to o transcurso de plazo, aquellos contratos también se extinguirán. Si, por el contrario, la concesión se extingue anticipadamente, el órgano de contrata- ción podrá optar entre resolver los contratos otorga- dos por el concesionario, indemnizando a los terce- ros —bien a cargo de la Administración, bien a cargo del concesionario si la resolución es imputable al mismo— o decidir la continuidad de aquellos contratos bajo los mismos términos en que fueron pactados, salvo revisión de mutuo acuerdo entre la Administración y los terceros que, en su día, contra- taron con el concesionario.
La implantación de las zonas comerciales deberá adaptarse, con arreglo al Proyecto, a lo que resulte de la legislación o el planeamiento urbanístico apli- cables, lo cual, según el alcance que se otorgue a dicha previsión y, más concretamente, a lo que deba entenderse por urbanismo y planeamiento urbanís- tico, puede generar problemas para financiar obras de interés general mediante este peculiar sistema, ante el carácter restrictivo que las Comunidades Autónomas están imprimiendo a su legislación reguladora de implantación de grandes equipamien- tos y/o operadores comerciales.
2.3. La financiación de la construcción
y conservación de obras públicas mediante la explotación de otras obras funcionalmente relacionadas
Se trata, en definitiva, de financiar una obra pública diferente de la concedida —aunque relacionada funcionalmente con ella— con cargo, total o par-
cialmente, a los rendimientos que genere la obra que sí ha sido objeto de concesión. La figura viene regu- lada en el artículo 226 del PLCAP. Además de la relación funcional entre las obras diferenciadas, se exige que ambas sean de competencia de la Admi- nistración concedente y que la utilización de la obra u obras financiadas con la concedida no esté sujeta a remuneración.
Lógicamente, el plan económico-financiero deberá contemplar las obras públicas en su totalidad y la determinación de las tarifas a aplicar por la uti- lización de la obra objeto de concesión se efectuará teniendo en cuenta el importe total de las obras realizadas.
ARTÍCULOS
El supuesto que se acaba de describir se diferen- cia, en el Proyecto, del contemplado en el artículo 221 del PLCAP, regulador del contenido del contra- to de concesión de obras públicas, cuando se refiere
a las denominadas obras accesorias o vinculadas. 73
Estas últimas están absolutamente relacionadas con la principal, de tal modo que resultan necesarias para que ésta cumpla su finalidad y permiten su mejor funcionamiento y explotación. Las obras accesorias o vinculadas a la principal pueden o no ser susceptibles de aprovechamiento económico. En caso afirmativo, el aprovechamiento corresponde al concesionario conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma determinada por el pliego de condiciones.
2.4. El otorgamiento de una concesión de dominio público como retribución por la construcción y conservación, o sólo conservación, de una obra pública
Se trata, como indica la Exposición de Motivos del Proyecto, de una nueva fórmula extrapresupuestaria de financiación de obras públicas que no puede con- siderarse propiamente un contrato de concesión de obras públicas. De hecho, el objeto de la concesión no es la obra pública que se trata de financiar —no susceptible de explotación y, por tanto, no concedi- ble— sino una parcela del dominio público en la zona de servicios o en el área de influencia en que se integre la obra pública no susceptible de explota- ción. Por ello, el Proyecto, con acierto, sustrae la regulación de esta figura de la general del contrato de concesión de obra pública, para integrarla, direc- tamente, en los artículos 130 y siguientes del
PLCAP, dentro de la regulación del contrato de eje- cución de obra, que, en el sistema de que se trata, se retribuye al contratista mediante el otorgamiento de la concesión demanial.
Estamos ante un contrato mixto de ejecución y mantenimiento, o sólo de mantenimiento, de la obra pública, que, como se acaba de indicar, se retri- buye con una concesión demanial que otorga la Administración competente por razón de la materia y conforme a la legislación demanial específica que resulte de aplicación.
74
ARTÍCULOS
El pliego de cláusulas administrativas particula- res deberá determinar el uso, destino y característi- cas de la explotación previstos para los bienes dema- niales objeto de la concesión, en el bien entendido de que, para seleccionar al contratista de la obra y concesionario del demanio, el órgano de contrata- ción valorará conjuntamente la oferta relacionada con la construcción y/o mantenimiento de la obra pública, así como las obras o actuaciones que el lici- tador se proponga realizar sobre el dominio público y el régimen de explotación que prevea para éste.
El propio Proyecto, en su Disposición Adicional Décima, proporciona, a través de la modificación del artículo 54 de la Ley 22/1988, 28 de julio, xx Xxxxxx, un ejemplo muy cercano a la estructura con- tractual que se acaba de describir, cuando establece que podrá autorizarse la explotación total o parcial de los servicios de temporada en las playas como contraprestación al coste de la ejecución de una obra pública relacionada con éstas que, por su naturaleza y características, no sea susceptible de explotación económica.
3. LOS RIESGOS DEL CONCESIONARIO
Y DE LA ADMINISTRACIÓN CONCEDENTE
3.1. La adopción explícita del principio de riesgo y xxxxxxx en el Proyecto
Como es bien conocido, el principio de riesgo y xxxxxxx, íntimamente conectado con el de «lex con- tractus» o cumplimiento según lo pactado, es con- sustancial a la contratación administrativa.
El artículo 98 de la LCAP, dentro de las disposi- ciones generales aplicables a todos los contratos administrativos, afirma rotundamente que la ejecu- ción de los mismos se realizará a riesgo y xxxxxxx del
contratista. El artículo 156 del mismo texto legal acoge dicho principio como elemento esencial defi- nitorio de la concesión de servicios públicos. Por su parte, el artículo 220 del PLCAP, tras definir la con- cesión de obras públicas como contrato de construc- ción y explotación, o sólo de explotación, de una obra pública durante un plazo predeterminado, establece que dicha construcción y explotación se efectuarán a riesgo y xxxxxxx del concesionario, quien, según el mismo precepto, asumirá los riesgos económicos derivados de su ejecución y explotación en los términos y con el alcance establecidos por el propio PLCAP a lo largo de su articulado.
Según ha advertido nuestra mejor doctrina, el principio de riesgo y xxxxxxx se toma de la estructu- ra ordinaria de las prestaciones en los contratos de resultado a cambio de un precio. En especial, de las normas que regulan el contrato de ejecución de obra en el Código Civil («CC»), de las cuales resulta:
a) El contratista soporta, en línea de principio, el riesgo de pérdidas o averías en las obras, en los materiales puestos a disposición de la misma y en sus pertenencias durante toda la fase de ejecución de la obra y mientras no se produzca la entrega; todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad por vicios en la construcción que puedan ponerse de manfiesto con posterioridad a la entrega misma (artículos 1589 y 1591 del CC); y
b) El contratista no puede ampararse en la mayor onerosidad sobrevenida e imprevista para dejar de entregar la obra o para solicitar un precio superior al previamente pactado (artículo 1593 del CC).
Ahora bien, en Derecho administrativo ambos tipos de riesgos encuentran modulaciones que per- siguen favorecer al contratista, aunque con la finali- dad última de fomentar una contratación pública menos onerosa para el Tesoro, más conmutativa y, en definitiva, más compatible con el cumplimiento del interés público que, por definición, debe perse- guir la Administración.
Tales modulaciones pueden exponerse al hilo del análisis del impacto de la fuerza mayor sobre el ries- go de perecimiento de la obra y de los supuestos en que, según el Proyecto, se aplica necesariamente el principio de mantenimiento o restablecimiento del equilibrio económico de la concesión. A ambos aspectos se refiere el Proyecto de manera no total-
mente satisfactoria. La cuestión reviste la máxima importancia, si tenemos en cuenta que, con arreglo a la Disposición Final Tercera del Proyecto, las nor- mas sobre el régimen económico-financiero de la concesión y el equilibrio económico del contrato, se aplicarán, no solamente a los contratos de concesión de obras públicas cuya licitación se realice con pos- terioridad a su entrada en vigor, sino en general a todas las concesiones en vigor, con independencia del momento en que fueron licitadas y del régimen jurídico por el que se rijan.
3.2. El riesgo de deterioro o destrucción de la obra pública y la fuerza mayor
En el contrato administrativo de ejecución de obra se reproducen, en los elementos esenciales, los esquemas civiles. El contratista asume los riesgos de deterioro o destrucción con anterioridad a la termi- nación y entrega de la obra, momento en el que el riesgo se traslada a la Administración, sin perjuicio de la responsabilidad por vicios ocultos.
Ahora bien, el anteriormente mencionado artí- culo 98 de la LCAP, al recoger, con carácter general, el principio de riesgo y xxxxxxx, deja a salvo lo esta- blecido en el artículo 144 de la misma LCAP para el contrato de obras. Dice así el artículo 144:
«1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratis- ta, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren producido.
2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:
a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.
b) Los fenómenos naturales de efectos catastrófi- cos, como maremotos, terremotos, erupciones volcáni- cas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.
c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo xx xxxxxx, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.»
Por lo pronto, debe hacerse notar que no encon- tramos una previsión similar explícita en la regula- ción del contrato de gestión de servicios públicos. Se trata de una disposición en principio favorable para el contratista, puesto que en el régimen civil del contrato de obra no se recoge ese tipo de previsión. La indemnización a que tiene derecho el contratista alcanza, no solamente la pérdida o avería del objeto
directo del contrato —esto es, la obra pública ave- riada o destruida—, sino también la pérdida de los materiales y elementos de su propiedad destinados a la ejecución de la obra. Por lo demás, la doctrina que se ha ocupado de la cuestión —con alguna tesis algo más restrictiva por parte de la jurisprudencia— vie- ne entendiendo que la indemnización procede en cualquier supuesto que pueda calificarse de fuerza mayor y no solamente en los casos explícitamente enumerados en el artículo 144 de la LCAP como constitutivos de la misma.
ARTÍCULOS
Esto último es importante porque nos sitúa en el centro mismo de la cuestión práctica que se analiza. Según se dé un alcance superior o inferior a los posi- bles supuestos de fuerza mayor, menores o mayores riesgos sufrirá el contratista. Ahora bien, cualquiera que sea el concepto que se tenga de la fuerza mayor
—gravedad, externalidad, imprevisibilidad, inevita- bilidad— y de supuestos limítrofes como el caso for- 75 tuito, lo cierto es que los eventos que merezcan la
primera de las calificaciones no dejarán de ser cuan- titativamente menores y de apreciación más restricti- va. Por otra parte, por mucho que el precepto se apli- que a supuestos semejantes a los recogidos explícitamente en el mismo, parece realmente difícil que —a la vista de su redacción literal— puedan cali- ficarse como supuestos de fuerza mayor —por poner solamente dos ejemplos significativos que constitui- rían riesgo del empresario— los incendios no cau- sados por la electricidad atmosférica, sino por la propagación de un fuego cercano o por causas desco- nocidas, o los destrozos que respondieran a un sinies- tro que no revistiera la calificación de violento en tiempo xx xxxxxx, robo tumultuoso, inundación o semejante. Eso sí, todavía dentro del contrato de obra, ese riesgo a cargo del contratista —paliado sola- mente por la fuerza mayor— terminaría para aquél con la propia terminación de la obra y su entrega a la Administración, quien, desde ese mismo momento, asumiría los riesgos sobre la obra entregada y recibida.
En el contrato de concesión de obra pública y de servicio público, las cosas nunca han sido tan claras. Ni por lo que se refiere a la aplicabilidad de la fuer- za mayor como elemento paliativo del riesgo del contratista, ni por lo que se refiere a la traslación de los riesgos materiales a la terminación de la obra y con anterioridad o simultáneamente al inicio de la fase de explotación.
Recordando lo que se indicó en el apartado 1 de este trabajo, en una concepción de la concesión de obra pública como contrato de ejecución de obra retribuido con la explotación de la obra, durante un plazo, por parte del concesionario, no resultaba difícil defender la aplicabilidad del esquema que se acaba de analizar propio del contrato de ejecución de obra.
76
ARTÍCULOS
Más difícil resultó seguir la misma línea cuando se instaló en nuestro ordenamiento —como sucede en este momento, anterior a la aprobación del Pro- yecto— la tesis del contrato mixto con aplicación del régimen propio de la prestación cuantitativamente más importante. Así, si en un determinado contrato predominaba la prestación consistente en la cons- trucción de la obra, seguía siendo útil el esquema que se ha venido describiendo. En cambio, si la presta- ción más importante era la gestión del servicio que se prestaba mediante la explotación de la obra, la apli- cación tanto del artículo 144 de la LCAP como la del efecto de traslación del riesgo a la terminación de la obra pública eran de más difícil —aunque no impo- sible— defensa, dada, por una parte, la ausencia de previsión al respecto y el mantenimiento del riesgo y xxxxxxx como principio fundamental y, por otra par- te, el carácter de contrato complejo y de larga dura- ción que reviste la concesión de servicios públicos.
Por lo que se refiere al Proyecto que nos ocupa, el artículo 224 del PLCAP, al tratar de la financiación directa de la construcción, insiste en que las obras serán financiadas, total o parcialmente, por el con- cesionario que, en todo caso, asumirá el riesgo en función de la inversión realizada.
Los artículos 236 a 241 del mismo PLCAP se ocupan de la fase relativa a la ejecución o construc- ción de las obras concedidas. En dicho contexto, se recogen diversas previsiones propias del contrato de ejecución de obra y, entre ellas, las relativas al princi- xxx de riesgo y xxxxxxx en la ejecución y a la indem- nización del contratista en los casos vistos de fuerza mayor. El artículo 239 de la LCAP despeja, en este sentido, cualquier duda que pudiese plantearse al res- pecto, puesto que se remite al artículo 98 de la actual LCAP —que, como hemos visto, sólo excepciona el riesgo y xxxxxxx en los supuestos a que se refiere el artículo 144 del mismo texto legal relativo al contra- to de obras—, pero también y expresamente a este último precepto que, de ese modo, resulta plena- mente aplicable en la concesión de obra pública.
Ahora bien, por lo que se deduce del Proyecto, esta situación de riesgo no se mantendría solamente hasta la terminación de la obra y su puesta en explo- tación, sino que se prolongaría hasta el momento mismo de producirse la reversión al extinguirse la concesión.
Así, el Proyecto (artículos 236, 238, 239 y 241 del PLCAP) distingue las obras que se realicen, excepcionalmente, por cuenta de la Administración, como aportación de la misma, de aquellas obras, ordinarias, realizadas por cuenta del concesionario, quien puede contratarlas, total o parcialmente, con terceros, respondiendo siempre aquél frente a éstos y frente a la Administración concedente. Pues bien, para las obras realizadas por cuenta de la Adminis- tración, el artículo 236.2 del PLCAP indica que, una vez terminadas, serán objeto de la correspon- diente recepción formal. En cambio, para las reali- zadas por cuenta del concesionario, el artículo 241, en combinación con el 262.2 del PLCAP, distingue dos momentos y dos instrumentos formales bien diferenciados, ligados, respectivamente, a la puesta en explotación y a la reversión de la obra.
En efecto, según los preceptos citados, a la ter- minación de las obras se procederá al levantamiento de un acta de comprobación por parte de la Admi- nistración concedente, a la que se acompañará un documento de valoración de la obra pública ejecuta- da y cuya aprobación llevará implícita la autoriza- ción para la apertura de las obras al uso público. También se indica que comenzará desde ese momento —aprobación del acta de comproba- ción— el plazo de garantía de la obra, pero sola- mente cuando haya sido ejecutada por terceros dis- tintos del concesionario, lo que suscita la duda de si el Proyecto se refiere a las obras ejecutadas por terce- ros por cuenta de la Administración o a las relacio- nes internas entre el concesionario y los terceros con quien éste contrató, por su cuenta, la construcción. En cambio, se indica expresamente que será al tér- xxxx de la concesión cuando se levante el acta de recepción formal de las obras, al revertir las mismas y procederse a la entrega de bienes e instalaciones al órgano de contratación. El levantamiento y conteni- do de esta acta de recepción —dice el mencionado artículo 241 del PLCAP— se ajustará a lo estableci- do en el artículo 147 de la vigente LCAP. Este últi- mo precepto, junto con el artículo 148 siguiente, se
ocupan precisamente de la recepción, plazo de garantía y responsabilidad por vicios ocultos en el contrato de ejecución de obra, aspectos todos ellos que en el contrato de concesión de obras públicas parecen, de ese modo, deferirse al momento de la extinción de la concesión.
Dicha situación, que habrá que estudiar con cautela a la vista de cada supuesto concreto, en fun- ción de lo que establezca el contrato y, en su caso, de lo que establezca la legislación sectorial específi- ca de la obra de que se trate, hace aparentemente más gravosa la situación del empresario en la con- cesión de obra pública que en el contrato de ejecu- ción de obra.
El Dictamen, anteriormente citado, del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto fue especialmente crítico con la solución que, finalmente, ha prevaleci- do en el Proyecto, pero que todavía podría sufrir alguna modificación en fase parlamentaria. A juicio del Alto Organo Consultivo:
«El Consejo de Estado no comparte los términos de la regulación propuesta(...)en cuanto hace a la terminación de las obras. A juicio de este Consejo, la terminación de las obras por el concesionario exige que la Administración concedente proceda a la recep- ción de las obras y no a su mera comprobación, levantándose la correspondiente acta, cuya aproba- ción deberá constituir en rigor el «dies a quo» para el cómputo del plazo de garantía que en cada caso esta- blezca el pliego de cláusulas administrativas particu- lares, todo ello sin perjuicio de las obligaciones relati- vas a la conservación y mantenimiento que derivan del contrato de concesión. Por el contrario, al térmi- no de la concesión no habrá recepción, sino reversión, levantándose en este momento la correspondiente acta de reversión.»
La cuestión del riesgo sobre la obra presenta, por otra parte, una clara vinculación con el dato de la titularidad de las obras concedidas durante el plazo concesional y con anterioridad al momento de la reversión, dada la existencia del tradicional, aunque a veces excepcionado, principio «res perit domino». No obstante, el aspecto de la titularidad tampoco aparece resuelto con claridad en el Proyecto de que se trata, perpetuándose la tradicional discusión al respecto entre partidarios de la titularidad pública de las obras con atribución al concesionario de un derecho real administrativo limitado sobre las mis-
mas, titularidad del concesionario a término y gra- vada de afectación, o consideración del concesiona- rio como mero financiador y poseedor que no tiene un verdadero derecho real sobre las obras que finan- cia y construye, postura esta última actualmente superada.
Por lo demás, el artículo 239.3 del PLCAP esta- blece que, si la concurrencia de un supuesto de fuer- za mayor impidiera por completo la realización de las obras, se procedería a resolver el contrato, abo- nándose al concesionario el importe de las obras eje- cutadas y los costes de financiación, consecuencia del endeudamiento con terceros.
ARTÍCULOS
3.3. La plasmación en el Proyecto del principio de mantenimiento del equilibrio económico de la concesión
La Exposición de Motivos del Proyecto enuncia cua-
tro notas clave para la configuración y comprensión 77
del contrato que regula: concepto de obra pública,
diversificación de la financiación, riesgo concesional y, muy relacionado con este último, equilibrio eco- nómico de la concesión.
Y es que, efectivamente, toda concesión de obra pública, implica, xx xxxxxxxxx, una operación de financiación e inversión en la correspondiente infra- estructura, seguida de la explotación de la misma por el concesionario con la finalidad, desde el punto de vista económico, de recuperar la inversión reali- zada y los costes incurridos, además de obtener el legítimo beneficio empresarial. Consiguientemente, toda concesión encierra una fórmula o plan econó- mico-financiero, definido en el momento de la adju- dicación como parte esencial del contrato, a través del cual se definen los principales aspectos o ele- mentos económicos de la concesión cuya explota- ción ha de permitir cubrir los objetivos indicados anteriormente.
Una aproximación maximalista al principio de riesgo y xxxxxxx a cargo del concesionario y al prin- cipio lex contractus daría como resultado que la fór- mula económico financiera, sin perjuicio de las pre- visiones expresamente establecidas al efecto en el contrato, resultaría inalterable, aunque sufriera un desequilibrio importante durante la vida de la con- cesión. Como ha señalado acertadamente la mejor doctrina, normalmente, admitir esta solución, ade- más de acarrear situaciones poco equitativas, encare-
cería la licitación pública y no serviría adecuada- mente los intereses generales, al propiciar conflictos en ocasiones irresolubles y posibles interrupciones en la explotación. Por todo ello, o, mejor, para evi- tarlo, se ha hablado de la inmutabilidad del fin público al que sirve la concesión y de la paralela mutabilidad, cuando resulte precisa, de la fórmula económico financiera contenida en la misma.
78
ARTÍCULOS
La Exposición de Motivos del Proyecto se hace eco de las reflexiones anteriores y, como hemos seña- lado, admite el principio de mantenimiento del equilibrio económico como una de las notas claves de la concesión de obras públicas, con el fin de no convertir el contrato en puramente aleatorio ni desincentivar las necesarias inversiones privadas en infraestructuras. Ahora bien, tal admisión se acom- paña de tres precisiones importantes: imposibilidad de desaparición sustancial del riesgo y xxxxxxx, corrección o restablecimiento del equilibrio en beneficio del concesionario o de la Administración, y aplicación de mecanismos de revisión únicamente en los casos previstos en el articulado del propio Proyecto.
Así las cosas, no estará de más, antes de analizar el contenido de dicho articulado, describir, si bien someramente, las técnicas de restablecimiento del equilibrio económico financiero que hasta el momento se han venido barajando por la doctrina, a la vista de nuestra legislación y jurisprudencia:
a) Por una parte, encontramos lo que podríamos denominar índices o sistemas automáticos de actua- lización que, usualmente, incluyen los contratos al amparo del ordenamiento. Se trata de los mecanis- mos de revisión de precios durante la ejecución de la obra y de actualización de costes durante su explota- ción, a que se refiere también el artículo 230.1.e) del PLCAP como aspectos que deben contener, necesa- riamente, los Pliegos de cláusulas administrativas particulares de toda concesión.
b) Junto a ello, aparece la necesaria compensa- ción en favor del concesionario por el ejercicio de la prerrogativa de modificación contractual que, por motivos de interés público, puede ejercer la Admi- nistración concedente. Esto es, por el ejercicio de lo que se ha venido denominando el «ius variandi». En este supuesto, cuando, fruto de la modificación impuesta al contratista, se rompa el equilibrio eco-
nómico financiero, se impone el denominado resta- blecimiento integral.
c) En ocasiones, la Administración puede adop- tar medidas de carácter general (nuevas regulaciones, medidas tributarias etc.), en principio imprevistas, que, sin proponerse modificar directamente el con- trato, provocan una ruptura del equilibrio económi- co de la concesión y, por tanto, un daño especial al concesionario. Tales medidas se conocen con la denominación del «factum principis», y se entiende generalmente que dan lugar a un deber de restable- cimiento integral por parte de la Administración.
d) Finalmente, se encuentra la técnica del resta- blecimiento por «riesgo imprevisible». Frente a lo que ocurre en el caso de modificación directa del contra- to por la Administración y de ruptura de su equili- brio económico-financiero provocada por hechos de la Administración no directamente dirigidos a la modificación de la relación contractual, la aparición de un riesgo imprevisible se caracteriza por una serie de notas que ha venido recogiendo la doctrina y, en ocasiones, la jurisprudencia. En nuestro ordena- miento general, la doctrina de la imprevisión o ries- go imprevisible sólo viene claramente establecida en el casi venerable Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
Se trata de hechos sobrevenidos e imprevistos al celebrar el contrato, ajenos a las actuaciones de las partes, extraordinarios, de tal modo que exceden del riesgo que razonablemente intentó delimitarse en la fórmula económico financiera de la concesión —razón por la cual se entiende que no están incluidos en la misma—. Suponen, en todo caso, una ruptura importante del equilibrio económico de la concesión y comportarían un reparto de las consecuencias del riesgo sobrevenido entre concedente y concesionario. No se trataría, pues, de un restablecimiento integral. Normalmente no se cubre el beneficio industrial.
Resulta importante precisar que la aplicación de esta técnica de restablecimiento va más allá de los estrictos supuestos de la fuerza mayor. Por otra par- te, la jurisprudencia ha aceptado, en ocasiones, que la técnica de la revisión automática de precios no es incompatible con la del riesgo imprevisible cuando aquélla se muestra insuficiente para restablecer el equilibrio económico en determinados supuestos. Así lo ha sostenido el Consejo de Estado, así como
el Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 y 27 de diciembre de 1990 (incrementos extraordinarios de los precios del petróleo durante la pasada crisis ener- gética).
A la vista de lo anterior, veamos a continuación cómo regula el Proyecto la cuestión que nos ocupa y, por tanto, qué alcance otorga el mismo al necesario mantenimiento del equilibrio económico de la con- cesión de obra pública.
El artículo 248 del PLCAP, bajo la rúbrica
«Mantenimiento del equilibrio económico del contra- to», constituye el precepto fundamental al respecto. A tenor de su primer apartado, el equilibrio deberá mantenerse en los términos que fueron considerados para la adjudicación de la concesión. Ahora bien, como indica su apartado segundo, la Administra- ción deberá restablecer el equilibrio, en beneficio de la parte que corresponda, exclusivamente en los supuestos que el propio precepto menciona.
Así, se impone el restablecimiento en el supuesto de que la Administración acuerde una modificación del contrato por razones de interés público, con lo que se acogen, claramente, las prerrogativas y las consecuencias del «ius variandi».
También se impone el mantenimiento del equi- librio cuando concurran causas de fuerza mayor
—entendiendo como tales las ya vistas del artículo 144 de la LCAP— o actuaciones de la Administra- ción que determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. Esta últi- ma precisión, en contraposición con la admisión expresa de la obligación de mantenimiento del equi- librio económico del contrato en los supuestos de ejercicio del «ius variandi», puede evocar, aunque no de forma clara, la técnica del «factum principis».
Finalmente, se impone el restablecimiento cuan- do se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo —se dice— con lo previsto en los artículos 230.1.e) y 233.1.d) del PLCAP.
El primero de ellos, ya mencionado anterior- mente, se refiere al contenido de los Pliegos de cláu- sulas administrativas particulares que, recordémos- lo, deben prever las fórmulas de revisión de precios durante la ejecución de las obras y de actualización de costes durante su explotación, con referencia obligada a su repercusión en las correspondientes
tarifas. El segundo se refiere a la oferta del concesio- nario, que debe incluir el plan económico-financie- ro de la concesión y, muy específicamente, la inci- dencia en las condiciones de la misma de los rendimientos de la demanda de utilización de la obra. Como indica gráficamente la Exposición de Motivos sobre este último punto, el concesionario queda con ello comprometido, con arreglo a su pro- pia oferta, con un nivel mínimo y otro máximo de rendimientos totales para cada concesión, de suerte que, si no se alcanzara el primero o se sobrepasara el segundo, procederá la revisión del contrato.
ARTÍCULOS
Resulta dudoso, y este puede ser un punto criti- cable del Proyecto, que el artículo 248 haya acogi- do, directa o indirectamente, la técnica de la «impre- visión» o «riesgo imprevisible», técnica que no estaría de más incorporar explícitamente en el trámite par- lamentario si se quiere incentivar intensamente la
entrada de capital privado en la provisión de infraes- 79
tructuras públicas. De hecho, éste fue uno de los aspectos que también criticó el Consejo de Estado en su Dictamen sobre el anteproyecto, indicando el Consejo al respecto que:
«(...) no considera del todo adecuado enunciar, con carácter tasado, los supuestos en que «exclusiva- mente» habrá de restablecerse el equilibrio económi- co-financiero, pues xx xxxxxxxxx son muy diversos los supuestos en que tal restablecimiento puede resultar procedente, sobre todo a la vista de la utilización del término “fuerza mayor” (...) que resulta altamente impreciso.»
El reproche del Consejo de Estado ha pretendido subsanarse con la aclaración, incorporada en el Pro- yecto, de que se incluyen como casos de fuerza mayor los contenidos en el artículo 144 de la LCAP. Entendemos, sin embargo, que con ello no se da res- puesta adecuada a la apreciación de fondo manifes- tada por el Alto Organo Consultivo.
Por lo demás, indicar que, en el caso de que resulte procedente el restablecimiento del equilibrio económico, ello podrá llevarse a cabo, según el mis- mo artículo 248 del PLCAP, mediante cualquier modificación de las cláusulas de contenido econó- mico del contrato, citando expresamente, como mecanismos más frecuentes de restablecimiento del equilibrio, las modificaciones en las tarifas y la ampliación o reducción del plazo concesional.
4. LAS GARANTÍAS DE LOS FINANCIADORES
80
ARTÍCULOS
Uno de los objetivos fundamentales del Proyecto es crear para los financiadores de la construcción de obras públicas una serie de mecanismos de garantía que hagan viable la financiación de proyectos de ele- vadísimo coste que cuentan con dos elementos de riesgo adicionales. En primer lugar, la intervención de una Administración pública concedente que goza de una serie de potestades públicas cuyo ejercicio puede tener una influencia determinante en la recuperación de su inversión por parte de los financiadores: «ius variandi», facultad de rescate de la concesión, etc. En segundo lugar, la implicación de institutos jurídicos como el dominio público o el servicio público, desti- nados a garantizar el destino de la obra al uso o servi- cio público que la motivó, y que pueden interferir de uno u otro modo en el ejercicio por parte de los financiadores de las facultades que el Derecho privado les atribuye como acreedores del concesionario.
A la vista de estos elementos adicionales xx xxxx- go, resulta fácil de comprender la importancia que las garantías de los financiadores tienen en las ope- raciones de financiación de una obra pública. Sin perjuicio de que las soluciones que plantea el Pro- yecto sean más o menos acertadas, su aprobación por las Cortes Generales introduciría al menos una mínima certeza en un ámbito tan necesitado de seguridad jurídica, mejorando así una situación como la actual, en la que la incertidumbre sobre la constitución de garantías y sobre sus efectos eleva el nivel de riesgo de los proyectos de financiación de obras públicas con arreglo al esquema concesional.
Debe señalarse, de todos modos, que la seguri- dad (toda la que cabe legítimamente esperar en la financiación de un proyecto empresarial) de los financiadores de la construcción y explotación de una obra pública en régimen de concesión descansa en buena parte, además de en los derechos xx xxxxx- tía que se puedan constituir en su favor, en la capa- cidad de la concesión para generar a lo largo de su vida el flujo de caja que permita el pago de los cré- ditos otorgados para la construcción de la obra pública. Desde este punto de vista, cuestiones como la del mantenimiento del equilibrio económico de la concesión, que ha sido examinada en el apartado anterior, cobran también gran importancia desde la perspectiva de los financiadores.
A continuación nos ocupamos de la regulación de la hipoteca de la concesión que el Proyecto lleva a cabo. También haremos referencia a los mecanismos que el Proyecto instrumenta para la protección y aseguramiento de los intereses de los tenedores de los títulos valores que puedan resultar de operacio- nes de titulización de los derechos de crédito del concesionario. Aun cuando sea ésta una cuestión que queda fuera de la regulación de los derechos de garantía en sentido estricto, una breve referencia resulta justificada por el hecho de que el Proyecto hace extensivas a los tenedores de estos títulos buena parte de las facultades que corresponden al acreedor hipotecario.
4.1. La hipoteca de la concesión
En la actualidad, la posibilidad de constituir una hipoteca sobre una concesión de obras públicas está expresamente prevista en el artículo 107.6.º de la Ley Hipotecaria. Pero al margen de esta previsión, son pocas las disposiciones que se ocupan de la hipoteca de la concesión de obras públicas, y muchas las incertidumbres que surgen en relación con esta institución, y que van, desde las dudas que la doctrina se plantea sobre si su constitución exige o no la autorización de la Administración concesiona- ria, hasta el contenido y extensión de los derechos del acreedor hipotecario. El Proyecto intenta dar solución a un buen número de estas dudas, y lo hace desde un planteamiento realista, que asume que la ejecución de la hipoteca no es sino una solución extrema, y se centra en una serie de mecanismos pre- vios y alternativos de satisfacción de los intereses del acreedor hipotecario (artículos 255 a 258 PLCAP).
El Proyecto prevé la posibilidad de hipotecar la concesión junto con los bienes y derechos que lleve incorporados, si bien admite la constitución de este derecho sólo y exclusivamente para garantizar deudas relacionadas con la concesión hipotecada. La aproba- ción de esta iniciativa legislativa pondría fin, por otro lado, a la polémica doctrinal, que se arrastra desde hace décadas, sobre si resulta o no precisa la autoriza- ción del órgano de contratación para la constitución de la hipoteca, puesto que el Proyecto exige expresa- mente la previa autorización de la Administración concesionaria (artículo 255 PLCAP).
El correcto funcionamiento de la concesión tiene un doble interés para el acreedor hipotecario: garan-
tiza la generación del suficiente flujo de caja para el reintegro de su crédito y conserva el valor del dere- cho hipotecado. Para garantizar este doble objetivo, el Proyecto prevé, en primer lugar, la posibilidad de que el acreedor, con la conformidad del órgano de contratación, se subrogue en el lugar del concesio- nario en el cumplimiento de sus obligaciones, con el fin de evitar la resolución de la concesión por incumplimiento del concesionario y, en segundo lugar, lo que cabría calificar como una acción admi- nistrativa de devastación. Así, sin excluir a priori la posibilidad de que el acreedor ejerza la acción de devastación contemplada en el artículo 117 de la Ley Hipotecaria para evitar los daños que la con- ducta dolosa o culposa del concesionaro pueda cau- sar en el inmueble hipotecado (de difícil aplicación en relación con un buen número de las obras públi- cas), el Proyecto faculta al acreedor a dirigirse a la Administración para que ordene al concesionario la adopción de las medidas necesarias para evitar el daño de la concesión.
Especial interés tienen los mecanismos de satis- facción del crédito alternativos a la ejecución pro- piamente dicha de la hipoteca previstos en el Pro- yecto. En ellos se manifiesta un rasgo de la hipoteca de las concesiones de obras públicas que ha sido puesto de relieve por algún autor: la configuración de esta hipoteca como un derecho ad fructus. Es decir, un derecho que recae en buena medida sobre los rendimientos o frutos de la concesión, y no sólo sobre el derecho hipotecado. En este sentido, el Pro- yecto contempla que, siempre que se establezca expresamente en la escritura de constitución de la hipoteca, el acreedor hipotecario podrá, en caso de falta de pago, solicitar a la Administración conce- dente la satisfacción de su crédito a cargo de los ingresos del concesionario, ya sea mediante (i) la asignación a estos efectos de parte de los ingresos de explotación de la concesión o de las cantidades que la Administración deba hacer efectivas al concesio- nario, o (ii) el otorgamiento del derecho a explotar durante un período de tiempo determinado las zonas complementarias de explotación comercial a que nos hemos referido en su momento (artículo 255 del PLCAP).
El hecho de que la concesión pueda extinguirse anticipadamente, obliga al Proyecto a atender a los intereses del acreedor hipotecario que en el momen-
to de la resolución anticipada aún no haya recupe- rado su crédito. Generalizando las previsiones con- tenidas hoy de un modo un tanto impreciso e incompleto en el Pliego de Cláusulas Generales para la Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión (aprobado por Decreto de 25 de enero de 1973), el Proyecto atri- buye al acreedor hipotecario el derecho sobre la indemnización que deba recibir el concesionario como consecuencia de la resolución. Para asegurar la efectividad de este derecho, el Proyecto obliga a la Administración concedente a notificar al acreedor hipotecario (en general de cualquier titular de dere- chos o cargas sobre la concesión anotados en el Registro de la Propiedad) la incoación de cualquier procedimiento destinado a declarar la resolución anticipada de la concesión, y condiciona la cancela- ción de la hipoteca (y de los demás asientos en favor de los titulares de cargas y derechos sobre la conce-
ARTÍCULOS
sión) a que se haya puesto a disposición del acreedor 81
hipotecario la indemnización que correspondería al concesionario.
Puesto que, en cualquier supuesto de resolución, el concesionario tendrá derecho al abono del valor de los bienes que revierten a la Administración como consecuencia de la resolución, teniendo en cuenta su grado de amortización (en función del tiempo que restara para el término de la concesión y de lo previsto en el plan económico-financiero de ésta), el acreedor hipotecario contaría, en principio, con el valor de reversión de esos bienes como una garantía mínima de su inversión.
A pesar de su rúbrica («Ejecución de la hipoteca»), el artículo 257 del PLCAP se ocupa tan sólo de los aspectos jurídico-administrativos de la ejecución hipotecaria. En efecto, aunque el Proyecto no sea explícito en este sentido, en él se contempla una eje- cución judicial del derecho de garantía que, en prin- cipio, habría de regirse por lo dispuesto en los artí- culos 634 y siguientes de la Ley1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («LEC»), disposicio- nes que, por ser el derecho hipotecado una conce- sión de obra pública, deberían completarse con lo dispuesto en el Proyecto.
La iniciativa legislativa enviada al Congreso pre- vé la necesidad de que todos los participantes en el procedimiento de ejecución hipotecaria reciban la previa autorización administrativa, habida cuenta de
que el adjudicatario quedará subrogado en el lugar del concesionario. Se ocupa también el Proyecto del supuesto de que el procedimiento de ejecución que- de desierto, o ningún sujeto haya sido autorizado por la Administración a participar en él. En este caso, y siempre que el acreedor no opte por pedir la adjudicación de la concesión según lo dispuesto en el artículo 671 de la LEC (para lo que sería precisa la previa autorización administrativa), se concede a la Administración contratante la posibilidad de optar por las siguientes soluciones:
82
ARTÍCULOS
a) Acordar la resolución de la concesión, fijando la cuantía de la deuda aún no amortizada y las con- diciones de amortización de acuerdo con el acree- dor. Aun cuando no se prevea expresamente en el artículo 257 PLCAP, una interpretación sistemática del Proyecto conduciría a la conclusión de que el pago por parte de la Administración de la deuda no amortizada se haría con cargo a la indemnización que como consecuencia de la resolución debería recibir el concesionario, sin perjuicio de la posibili- dad de que la cantidad abonada por la Administra- ción pudiera ser superior al montante de esa indem- nización. De hecho, el citado precepto prevé que, en caso de falta de acuerdo entre la Administración y el acreedor hipotecario, la Administración pondrá a disposición de aquél la indemnización que corres- ponda al concesionario.
b) Acordar el secuestro de la concesión y dar trá- mite de audiencia para que el acreedor hipotecario proponga un nuevo concesionario, que habrá de contar con la autorización de la Administración. En el caso de que el acreedor no designase un nuevo concesionario, o el designado no cumpliese, a juicio de la Administración, los requisitos necesarios para subrogarse en el lugar del primitivo concesionario, se procederá a la licitación de la concesión.
4.2. Los derechos de los tenedores de títulos resultantes de la titulización de los derechos de crédito del concesionario
El artículo 254 del PLCAP contempla expresamen- te la posibilidad de que se titulicen uno o varios de los derechos de crédito del concesionario: (i) el dere- cho al cobro de las tarifas; (ii) los ingresos que pue- da obtener de la explotación de las eventuales zonas complementarias de explotación comercial; o (iii) los correspondientes a las aportaciones que, en su
caso, debe realizar la Administración. En un intento de potenciar este mecanismo de financiación, el Pro- yecto procura fortalecer la posición de los tenedores de estos títulos valores negociables.
En primer lugar, otorga a los créditos titulizados el carácter de separables en caso de quiebra del con- cesionario, y concede a los tenedores de los títulos valores, con respecto a los créditos incorporados, el mismo lugar en la prelación de créditos que corres- ponde al acreedor hipotecario, incluso en el supues- to de que la Administración asuma la deuda corres- pondiente.
En segundo lugar, atribuye a los tenedores de los títulos las facultades que el artículo 256 del PLCAP confiere al acreedor hipotecario, si bien es condición previa para ello que los tenedores de los títulos valo- res designen una persona física o jurídica que actúe como su representante único ante la Administra- ción. Así pues, los tenedores, a través de su repre- sentante único, podrían (i) ejercer la acción admi- nistrativa de devastación comentada en el apartado anterior; (ii) subrogarse, con la conformidad de la Administración, en el cumplimiento de las obliga- ciones del concesionario; (iii) solicitar de la Admi- nistración concedente que se asignase a la amortiza- ción de su crédito una parte de la recaudación obtenida por el concesionario por la explotación de la obra, o de las cantidades que la Administración hubiera de hacer efectivas al concesionario; e incluso
(iv) solicitar de la Administración la explotación temporal de las zonas complementarias de explota- ción comercial. El artículo 254 PLCAP no condi- ciona expresamente las facultades enumeradas en tercer y cuarto lugar a su expresa previsión en la ope- ración de titulización, pero su remisión en bloque al artículo 256 permitiría argumentar que, al igual que en el caso del acreedor hipotecario esas facultades han de estar previstas en la escritura de constitución de la hipoteca, su previsión expresa se exige también en el caso de los tenedores de títulos que representen derechos de crédito del concesionario.
En tercer lugar, el Proyecto incluye una serie de previsiones dirigidas a velar por los derechos de los tenedores de los títulos en los casos de extinción anticipada de la concesión, que difieren en función de si la causa de resolución que se verifique es o no imputable al concesionario.
En el supuesto de que se constate una causa de resolución imputable al concesionario, el Proyecto faculta a la Administración para:
a) Ordenar el secuestro de la concesión a los solos efectos de satisfacer los derechos de los tenedo- res de los títulos, siempre que la causa de resolución no consista en la declaración de quiebra, de concur- so de acreedores o de insolvente fallido del concesio- nario, o en el establecimiento de un acuerdo de qui- ta y espera; o
b) Resolver la concesión, acordando con el representante de los acreedores, si aquél ha sido designado, la cuantía de la deuda no pagada y las condiciones en que debe ser amortizada. A falta de acuerdo, la Administración pondrá a disposición de los tenedores la menor de las siguientes cantidades:
el importe de la indemnización que deba recibir el concesionario como consecuencia de la resolución, o la diferencia entre el valor nominal de los títulos y las cantidades percibidas por los acreedores hasta el momento de la resolución de la concesión.
ARTÍCULOS
En el supuesto de que la extinción anticipada de la concesión respondiera a causas no imputables al concesionario, la Administración tendría las mismas opciones que se acaban de dejar expuestas, con la diferencia de que, si opta por la resolución de la con- cesión y no se llega a un acuerdo con el eventual representante único de los tenedores sobre la deuda pendiente, la Administración deberá poner a dispo- sición de los acreedores la diferencia entre el valor nominal de los títulos y las cantidades percibidas hasta el momento de la resolución.
83