Resolució núm.: 128/2024 (recurs N-2024-0079)

Carrer del Foc, 00 00000 Barcelona

Tel. 000 000 000

Barcelona, 3 d’abril de 2024

Resolució núm.: 128/2024 (recurs N-2024-0079)

Vist el recurs especial en matèria de contractació interposat per A.M.C.C., en nom i representació de l’empresa MEDICIMAD, SLU, contra l’adjudicació dels lots 15 i 17 i contra el desistiment del lot 16 de l’acord marc amb únic proveïdor per al subministrament agregat de material de cirurgia per radiofreqüència i làser per als centres de l'Institut Català de la Salut i centres adherits, licitat per l’INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (expedient CS/CC00/1101357616/24/AMUP), a data d’avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER. L’anunci de la licitació de referència es va publicar el dia 7 de setembre de 2023 al perfil del contractant de l’INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (a partir d’ara ICS o òrgan de contractació), allotjat a la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya (en endavant PSCP), a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altra documentació contractual.

En data 8 de setembre de 2023, es va publicar al Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE S173).

Es tracta d’un contracte l’objecte del qual es troba definit a l’apartat 6 del quadre de característiques (QC) com a “Subministrament agregat de material de cirurgia per radiofreqüència i làser per els centres de l’Institut Català de la Salut i dels centres adherits a aquest procediment: GSS-Gestió de Serveis Sanitaris, Hospital de Cerdanya i IDI-Institut de Diagnòstic per la Imatge”.

Així mateix, l’objecte contractual es divideix en 33 lots, situant-se la controvèrsia a dirimir en l’adjudicació dels lots 15 –“Procediment quirúrgic per radiofreqüència per tractaments

otorrinològics compatible amb sistema CELON o equivalent”-, 16 –“Procediment quirúrgic per radiofreqüència per a tractaments otorrinològics compatible amb sistema COBLATOR o equivalent”- i 17 –“Procediment quirúrgic per radiofreqüència per a tractaments otorrinològics compatible amb sistema VESALIUS QUC28:C32ANTUM o equivalent”-.

SEGON. A la licitació del lots objecte de recurs van concórrer les empreses següents:

- Lot 15:

- OLYMPUS IBERIA, SAU (en endavant OLYMPUS o l’adjudicatària)

- NEOMEDIC, SA

- MEDICIMAD, SLU (en endavant MEDICIMAD o empresa recurrent)

- Lot 16:

- XXXXX & NEPHEW XXX

- MEDICIMAD, SLU

- Lot 17:

- NEOMEDIC, SA

- MEDICIMAD, SLU (en endavant MEDICIMAD o l’adjudicatària)

TERCER. En data 11 d’octubre de 2023, es va constituir la mesa de contractació per a l’obertura del sobre 1 -documentació administrativa- respecte de tots els lots en què va dividir- se la licitació (document núm. 15 de l’expedient administratiu) i es va concloure l’admissió de totes les propostes presentades, si bé, pel que fa a MEDICIMAD i una altra licitadora, l’admissió va ser provisional en la mesura que es va detectar una infracció esmenable en la documentació aportada.

Així mateix, en data 16 d’octubre de 2023 es va reunir novament la mesa per a l’obertura del sobre 2, relatiu al criteris automàtics diferents del preu i del sobre 3, corresponent a l’oferta econòmica (document núm. 16) i es va acordar l’admissió definitiva de les proposicions presentades per totes les licitadores als diferents lots en què va dividir-se el contracte, condicionada a la valoració que de la mateixa efectués el comitè de valoració tècnic, el qual va emetre l’informe definitiu en data 8 de gener de 2024 (document núm. 19).

L’esmentat informe va efectuar les consideracions següents en relació amb el procediment d’avaluació seguit:

Així mateix, en l’avantdit informe s’hi van adjuntar els 4 annexos que s’indiquen a continuació:

Sent que la valoració dels lots controvertits es troba en el “desglossament – 3”, en el qual, respecte de MEDICIMAD, s’hi fa constar:

 Lot 15:

- Material 30005242: “Elèctrode d'agulla bipolar per a radiofreqüència cirurgia cornets, punta cònica, Øelèctrode 1,1mm,beina de 100mm+/- 10mm long,mànec 140mm+/-10mm long i cable 3m+/- 10cm,a/pedal, rang potència 0-25 vats. s/làtex, estèril, un ús. Comp/generador CELON Probreath o eq”:

“Desestimada: Oferten diàmetre de 1,5 i demanem 1,1 mm”.

- Material 30005243: “Elèctrode d'agulla bipolar per a radiofreqüència cirurgia d'apnea del son, punta cònica, Øelèctr 1,1mm,beina 100mm+/- 10mm long, mànec 140mm+/-10mm long, cable 3m+/- 10cm,a/pedal, rang potència 0-25 vats. s/làtex, estèril, un ús. Comp/gener/CELON Prosleep Plus o eq”:

“Desestimada: s’ha desestimat el codi 30005242. És un lot obligatori”.

 Lot 16:

- Material 30012291: “Terminal radiofreqüència bipolar per reducció de cornets o teixit submocosial, marques profunditat, mànec i cable connector, punta 45°,terminal treball 11,5+/-1cm,mànec 9,5+/- 1cm.PVC/acer. Lliure làtex, estèril, un ús. Comp/a/sistema CoblatorII o equivalent”:

“Desistiment: Descripció incorrecta dels articles 30012292 i 30035268”.

- Material: 30012292: “Terminal amb mànec de radiofreqüència bipolar triple elèctrode per a ablació, ressecció i coagulació de teixit tou, mal·leable amb cable connector, línees asp/irrigació, long treball 15,2+/-1cm,Lliure làtex, estèril, un ús. Compatible a/sistema Coblator II o eq”:

“Desistiment: Descripció incorrecta de l'article”.

- Material 30035268: “Terminal amb mànec de radiofreqüència bipolar per a ablació, ressecció i coagulació de teixit tou, mal·leable amb cable connector, línees asp/irrigació per gravetat, long de treball 12,5+/-1cm.Lliure làtex, estèril, un ús. Comp/amb sistema Coblator II o equ”:

“Desistiment: Descripció incorrecta de l'article”.

 Lot 17:

- Material 30041501: “Terminal bipolar de radiofreqüència reducció cornets, mànec a/cable connect,p/ang 45º d'acer-PTFE, funda graduad c/1cm,funda aïllant transp fins 1cm punta. Lliure làtex, estèril, un ús. Compatible generador ressonància quàntica molecular Vesalius Quantum o eq”:

“Desestimada: Oferten terminal tripolar i demanem bipolar. No indica que tingui fundes ni les seves mides”.

QUART. En data 30 de gener de 2024, constituïda novament la mesa de contractació, va procedir a l’anàlisi de la valoració tècnica efectuada de les diferents ofertes presentades i va proposar l’adjudicació del lot 15 del contracte a OLYMPUS i del lot 17 a NEOMEDIC. També va proposar el desistiment del lot 16 en relació amb els tres articles que en constituïen l’objecte

-codis 30012291, 30012292 i 300035268-, amb motiu de la descripció incorrecta en els plecs de dos d’ells (document núm. 18).

CINQUÈ. Finalment, en idèntica data, l’òrgan de contractació va dictar resolució d’adjudicació en els mateixos termes que constaven en la proposta de la mesa (document núm. 22) i, per

tant, va adjudicar el lot 15 del contracte a OLYMPUS i el lot 17 a NEOMEDIC i va acordar també el desistiment del lot 16.

La referida resolució va publicar-se al perfil del contractant en data 2 de febrer de 2024. En la mateixa data es va posar a disposició de la recurrent la notificació de l’acte impugnat, qui va acceptar-la el 5 de febrer de 2024, segons evidència que consta a l’expedient (document núm. 24).

SISÈ. En data 21 de febrer de 2024, MEDICIMAD va presentar, davant de l’òrgan de contractació, recurs especial en matèria de contractació contra la resolució d’adjudicació abans esmentada. En data 23 de febrer de 2024, l’òrgan de contractació va trametre el susdit recurs al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d’ara, el Tribunal).

En síntesi, la recurrent al·lega el compliment de les prescripcions tècniques exigides pels plecs dels productes oferts per ella en cadascun dels lots objecte de disputa i, en conseqüència, afirma que la seva exclusió no s’ajusta a dret.

Així, quant al lot 15, assegura haver inclòs al sobre corresponent la “Declaración Responsable con las descripciones detalladas de los lotes presentados y sus características, así como su cumplimiento con la legislación sanitaria”, de manera que la seva oferta va ser exclosa de la licitació “sin causa justificada”. En aquest sentit sosté que “Según la Ley de Contratos Públicos, tenemos derecho a presentar Certificaciones Responsables (siendo más que una simple ficha técnica) para acreditar los productos ofertados”.

Pel que fa al lot 16, novament la recurrent reitera el compliment de les prescripcions tècniques exigides pels plecs en relació amb els materials objecte de subministrament i residencia la seva acreditació “en la Declaración Jurada que no tiene a bien el Centro tenerla en cuenta precisamente por posibles errores en la interpretación o posibles dudas del técnico en la ponderación” i en un Excel presentat juntament amb les al·legacions realitzades com a conseqüència de la seva disconformitat amb la valoració tècnica efectuada. D’altra banda, nega l’existència de ”l’error en la descripció” dels articles que constituïen l’objecte d’aquest lot, que ha apreciat l’òrgan de contractació i en el qual ha fonamentat el seu desistiment, doncs sosté que aquest no ha detallat “el error ni razón cuando preguntamos y teniendo en el expediente en curso dos proveedores y ofertas presentadas”.

Finalment, en relació amb el lot 17, manté l’existència d’una errada en la descripció dels plecs consistent en el fet que el producte requerit no porta funda protectora, defensa el compliment de les prescripcions tècniques per part del producte ofert per MEDICIMAD i qüestiona el de l’empresa que ha resultat adjudicatària. Així, respecte del que ha ofert la recurrent indica que “es un producto COMPLETAMENTE BIPOLAR, simplemente lo hace más eficiente, teniendo un tercer polo como opción mejorable y más eficiente para el corte, dejando al criterio del cirujano su uso o no sin cambiar, sin reducir ni modificar, el fin último requerido: su FUNCIÓN BIPOLAR”; a més a més, addueix que aquest producte no necessita funda de protecció “porque no hay emisión de calor en el vástago, por tanto, no es requerible técnicamente”. Mentre que afirma que el terminal proposat per NEODEDIC “NO LLEVA VAINA DE PROTECCIÓN, siendo este un requisito exigido en pliego y causa de exclusión para nosotros, pero no para ellos”, circumstància en la qual sustenta l’existència d’un “TRATO DESIGUAL” entre les dues empreses.

Per tot això, interessa, prèvia suspensió del procediment, la revocació de la resolució impugnada pel que fa als lots 15, 16 i 17, amb anul·lació de les adjudicacions adoptades per tal que li siguin adjudicades a ella.

SETÈ En data 23 de febrer de 2024, la Secretaria Tècnica del Tribunal va sol·licitar-li la tramesa de l’expedient de contractació i de l’informe corresponent a l’òrgan de contractació, d’acord amb els articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP); 22, del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s’aprova la seva organització i el seu funcionament (des d’ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d’11 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant RD 814/2015).

En data 5 de març de 2024, va tenir entrada en el Tribunal l’expedient de contractació, així com l’informe de l’òrgan de contractació en què s’oposa al recurs, la tramesa del qual es va completar el dia següent, assenyalant que la mesa de contractació, basant-se en els arguments del comitè tècnic assessor, va emetre una valoració de les diferents ofertes en la qual no s’hi identifica cap irregularitat.

Així, l’informe de l’ICS manté que els productes oferts per la recurrent en els lots 15 i 17 no s’ajusten a les prescripcions exigides pel PPT, l’incompliment de les quals és constitutiu de la seva exclusió. Argüeix, en aquest sentit, que el producte amb codi 30005242 del lot 15 requeria d’un diàmetre 1,1 mm però el que consta en l’oferta de MEDICIMAD té un diàmetre de 1,5 mm. I, quant al lot 17, el producte amb codi 30041501 havia de ser un “terminal bipolar de radiofreqüència” i havia de disposar de “funda graduad c/1 cm, funda aïllant fins 1 cm punta” i, en canvi, la recurrent ofereix un “terminal tripolar”, sense que consti en la documentació aportada per ella informació relacionada amb les fundes.

D’altra banda, manifesta que la “declaración jurada” en la qual la recurrent sustenta l’acreditació del compliment de les prescripcions tècniques no està prevista amb aquesta finalitat en els plecs, els quals determinen expressament quina documentació es pot aportar a aquests efectes -fitxes tècniques i, en el seu defecte, certificat del fabricant-.

Defensa, finalment, el compliment de les prescripcions tècniques del producte ofert per l’adjudicatària en el lot 17 en la mesura que aquest disposa d’una funda protectora amb les característiques requerides.

Quant al lot 16, respecte del qual l’òrgan de contractació, a l’empara de l’article 152 de la LCSP, va desistir “d’acord amb les indicacions del comitè tècnic, un cop publicat l’expedient, es va observar deficiències greus en les descripcions publicades d’aquests materials determinant-se què, d’adjudicar-les, no respondrien a les necessitats a cobrir”, l’ICS interpreta que la recurrent no ha entès correctament la situació en considerar que la descripció errònia s’havia produït en la seva oferta. Tanmateix, afirma haver-li explicat que l’error radicava en els plecs i haver-la informat de què en breu es tornaria a licitar el lot. D’aquí que sostingui que ha esdevingut una pèrdua sobrevinguda de l’objecte del recurs respecte d’aquest lot concret.

A mode de conclusió, recorda que els plecs no van ser impugnats, en temps i forma, de manera que són lex inter partes i defensa que la valoració de les diferents propostes presentades s’ha efectuat amb respecte al seu contingut i als principis generals de la contractació pública, en especial el d’igualtat de tracte; altrament considera que la recurrent ha actuat amb temeritat i mala fe, per la qual cosa sol·licita la desestimació del recurs i que es declari la temeritat en la seva presentació.

VUITÈ. Obert el període d’al·legacions a les parts interessa des el 19 de març de 2024, en data 20 de març de 2024 ha presentat escrit l’adjudicatària del lot 17, NEOMEDIC, mitjançant el qual posa de manifest el compliment de les prescripcions tècniques de la seva oferta i remarca que el terminal que constitueix el seu objecte sí que té funda. Addicionalment, nega que en la descripció del lot 17 que contenen els plecs s’hagin produït errors o incorreccions i, d’escreix, afirma que la recurrent, a banda dels motius pels quals ha estat exclosa, ho podria haver estat, també, perquè ha presentat la mateixa referència en els tres lots en què ha participat, fet expressament limitat per l’apartat 1.2 del PPT que preveu que no pugui presentar-se la mateixa referència en dos articles diferents i, en cas de fer-ho, una seria exclosa a criteri de la mesa.

FONAMENTS JURÍDICS

PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per pronunciar-se sobre el recurs especial en matèria de contractació presentat, de conformitat amb l’article 46.2 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.

SEGON. L’acord marc amb únic proveïdor per al subministrament de referència, atès el seu valor estimat de 10.798.544,47 euros -dels quals 104.138,51 euros corresponen al lot 15, 47.256,77 euros al lot 16, i 24.911,60 euros al lot 17-, és susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 44.1.b) de la LCSP.

TERCER. El recurs es dirigeix contra la resolució que, en unitat d’acte, aprova l’adjudicació dels lots 15 i 17 de l’acord marc i el desistiment del lot 16.

Així, el recurs es dirigeix, primerament, contra l’adjudicació dels lots 15 i 17 que és un acte expressament previst per l’article 44.2.c) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació. Tanmateix, dels arguments esgrimits en el recurs es desprèn que de facto s’està impugnant també l’exclusió de MEDICIMAD en aquests lots, la qual es va acordar per remissió a l’informe annex a la resolució, tractant-se aquest, igualment, d’un acte

expressament previst per l’article 44.2.b) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació.

Així, sent que la decisió impugnada quant als lots 15 i 17 és l’adjudicació, cal considerar que la interposició del recurs produeix ope legis l’efecte suspensiu del procediment que s’impugna en aquests lots, sense que calgui cap pronunciament exprés per part d’aquest Tribunal, de conformitat amb els articles 53 de la LCSP i 21.3 del Reial decret 814/2015, d’11 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual.

Per altra banda i, quant al desistiment del lot 16, malgrat tractar-se d’un acte que no ve esmentat expressament en l’article 44 de la LCSP, cal tenir en compte el criteri reiterat en l’àmbit d’aquest recurs (entre d’altres, les resolucions 377/2023, 278/2022, 140/2021, 3/2021, 214/2020, 302/2019, 79/2018, 28/2018, 112/2017, 71/2017 i 70/2017 d’aquest Tribunal, que incorporen alhora la doctrina fins al moment, en la mateixa línia defensada per la resta de tribunals de recursos contractuals), segons el qual l’esperit de la Directiva 89/665/CEE, de 21 de desembre, relativa als procediments de recurs en matèria d’adjudicació de contractes públics, modificada substancialment per la Directiva 2007/66/CE, d’11 de desembre, no és el d’extreure del control de legalitat les decisions de les entitats adjudicadores que cancel·len les licitacions tancant el procediment de contractació sense l’adjudicació del contracte quan, com en el cas examinat, concorren licitadors que poden veure afectats els seus drets i interessos legítims. En conseqüència, aquest Tribunal és del parer que la decisió impugnada quant al lot 16 és també objecte del recurs d’acord amb l’article 44 de la LCSP.

QUART. El Tribunal aprecia en la part recurrent drets i interessos afectats per l’acte que impugna en tant que l’empresa ha resultat exclosa dels lots 15 i 17 i, en relació amb el 16, s’ha vist impossibilitada de continuar en el procediment i, per tant, disposa de la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d’acord amb l’article 48 de la LCSP, així com també l’article 16.2 del Decret 221/2013.

La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, de conformitat amb l’article 51.1.a) de la LCSP.

CINQUÈ. El recurs s’ha presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l’article

50.1 de la LCSP. També s’ha presentat en forma, ja que compleix els requisits establerts a l’article 51.1 de la LCSP.

SISÈ. Entrant en el fons de l’assumpte, en primer lloc, és necessari analitzar si la resolució de desistiment del lot 16 de l’acord marc impugnada ha estat adoptada conforme a dret en el procediment de contractació.

En aquest sentit, l’article 152 de la LCSP disposa en els apartats 2 i 4 el següent:

“2. La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización. En estos casos se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen 9 incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego de condiciones o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común.

(…)

4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación.” (el subratllat és nostre).

Ergo, del precepte reproduït se’n deriva, com ja té declarat aquest Tribunal en la seva doctrina (entre d’altres, en les resolucions 377/2023 i 28/2023), que per a què resulti procedent el desistiment cal, d’una banda, que l’acord es produeixi amb anterioritat a la formalització del contracte i, de l’altra, que s’acrediti i es motivi que s'ha produït una infracció de caràcter no esmenable de les normes de preparació del contracte o reguladores del procediment de contractació.

Així, en el supòsit objecte d’enjudiciament, evidenciant-se el compliment del requisit formal a l’haver-se acordat amb anterioritat a la formalització del contracte, convé examinar la concurrència dels motius causals del desistiment, això és, si es troba fonamentat en una infracció no esmenable de les normes de preparació del contracte o reguladores del procediment de contractació.

Els tribunals de resolució de recursos contractuals han analitzat amb profusió sobre el caràcter no esmenable que han de tenir les infraccions al·legades per l’òrgan de contractació per poder concloure que el desistiment estigui degudament justificat, enjudiciament que s’ha d’efectuar cas per cas, atenent a les especials circumstàncies de cada assumpte.

En aquest sentit, convé portar a col·lació la doctrina segons la qual no és suficient al·legar qualsevol il·legalitat o defecte de tramitació, sinó que les irregularitats han de ser constitutives d’un vici de nul·litat de ple dret o d’anul·labilitat, que impedeixin continuar el procediment o que comportin una valoració de les ofertes contrària als principis rectors de la contractació pública, i que quedin degudament motivades (entre moltes altres, a més de les ja esmentades, les resolucions 525/2023, 278/2022, 140/2021, 345/2020, 108/2017, 70/2017 i 142/2015

d’aquest Tribunal, les resolucions del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC- 118/2020, 451/2018, 427/2017, 27/2017 i 1004/2015, les resolucions de l’Órgano Administrativo de Recursos Contractuales d’Euskadi 168/2019 i 65/2018, les resolucions del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid – TACPCM- 1/2018, 181/2017, 243/2016, 241/2016, 217/2016, 225/2016 i 117/2015, i els

acords del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón –TACPA- 24/2017 i 23/2017). Així mateix, aquest Tribunal té indicat en la seva doctrina (vid.) que el desistiment, com a potestat discrecional de l’administració, ha de complir amb les finalitats que li són pròpies al servei del bé comú i de l’ordenament jurídic i sempre basant-se en els principis de racionalitat i proporcionalitat (entre d’altres, sentències del Tribunal Suprem de 16 d’abril de 1999 -RJ 1999/4362- i de 21 de setembre de 2006 -RJ 2006/6437-) i, en tot cas, ha de ser apreciat de forma restrictiva (resolucions 181/2017, 247/206 i 271/2016 del TACPCM).

Per tant, tota cancel·lació de la licitació queda subjecta a una sèrie de requisits que constitueixen límits a l’exercici d’aquesta potestat de l’òrgan de contractació (en aquest sentit, 12 la Resolució 351/2015 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía –TARCJA-).

D’entrada, doncs, no es nega que l’òrgan de contractació pugui desistir del procediment però sempre justificant d’una manera adequada i suficient la concurrència d’una infracció jurídica que determini la impossibilitat de continuar amb la licitació.

Així, en la present litis, l’òrgan de contractació acorda el desistiment del lot 16 de l’acord marc en base a l’assumpció de l’informe de valoració de la comissió tècnica que indica: “Desistiment: descripció incorrecta dels articles 30012292 i 30035268”, sense cap més

explicació i, per tant, ometent justificar quines són les incorreccions concretes que l’aboquen necessàriament a desistir del procediment, ni tampoc exposar –de manera fonamentada– per quina raó no ha comprovat si alguna de les propostes presentades podrien complir amb els requeriments tècnics exigits, fet que condueix a l’apreciació per part d’aquest Tribunal d’una manca de justificació suficient i raonada de les causes específiques que han dut a l’ICS a adoptar la decisió impugnada.

Consegüentment, correspon estimar les pretensions de MEDICIMAD respecte del lot 16 de l’acord marc en el sentit de retrotraure les actuacions per tal que l’òrgan de contractació justifiqui de manera adequada i suficient els motius del desistiment per concurrència d’una infracció no esmenable de l’ordenament jurídic.

SETÈ. Quant als lots 15 i 17, entrant en el fons de l’assumpte, aquest Tribunal ha d’escatir, en el marc de les funcions que té atribuïdes si, tal com sosté la recurrent, l’òrgan de contractació ha actuat arbitràriament i amb vulneració dels principis generals de la contractació pública, en haver exclòs les seves ofertes tot i complir amb les prescripcions tècniques d’obligat compliment segons les previsions del PPT i, d’escreix, hauria actuat vulnerant el principi d’igualtat de tracte, pel fet de no haver exclòs a l’adjudicatària del lot 17, tot i l’incompliment en la seva oferta d’una d’aquestes especificacions tècniques o si, per contra, l’actuació de l’òrgan de contractació és ajustada a dret.

Abans d’entrar en el fons de l’assumpte però, i atesa la pretensió de la part actora, es veu amb la necessitat de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d’ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l’òrgan de contractació. La funció d’aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s’ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l’òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l’exactitud material dels fets i la inexistència d’error manifest d’apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 113/2014, 96/2024, 227/2023, 200/2023, 344/2022, 259/2022, 229/2022, 50/2021, 35/2021, 222/2020, 191/2020 d’aquest Tribunal;

Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d’intérims/Comissió, 56/77, Rec. P. 2215, apartat 20; sentències del Tribunal General de la Unió Europea -TGUE- de 24 de febrer de 2000, ADT Projekt/Comissió,

T-145/98, Rec. P. II-387, apartat 147, de 6 de juliol de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comissió, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartat 47, i de 9 de setembre de 2009, Xxxxx’x Security Luxembourg S.A., apartat 193).

Així, d'existir vicis o incompliments en l’acte impugnat, aquest Tribunal ha de procedir a anul·lar l'acte o actes afectats i ordenar retrotraure les actuacions al moment anterior a aquell en què el vici es va produir, però sense que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació i els seus òrgans d’assistència i assessorament, que són els competents per dictar els actes i informes corresponents en el decurs del procediment de contractació (per totes, en supòsits substancialment idèntics al present, resolucions 15/2018 i 10/2018). Altrament, s'estaria davant un supòsit d'incompetència material sancionada amb nul·litat radical ex article 47.1.b) de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques.

Addicionalment, cal assenyalar que és criteri constant aquell segons el qual en l’apreciació de les característiques tècniques de les ofertes i de la documentació d’aquest caire que les acompanya entra en joc el factor de la discrecionalitat tècnica de l’administració, la qual limita les facultats revisores d’aquest Tribunal, que no pot entrar a corregir amb criteris jurídics qüestions que són d’apreciació eminentment tècnica. Això afecta al que la jurisprudència ha vingut denominant com el “nucli material de la decisió” (entre d’altres, les resolucions 49/2023, 354/2022, 25/2022, 149/2021, 112/2021, 225/2020, 35/2020, 26/2020, 2/2020, 361/2019,

91/2018, 58/2018 d’aquest Tribunal). Precisament, en aquest àmbit, cal partir del fet que els òrgans tècnics de valoració de les ofertes –en aquest cas, el comitè d’experts i la mesa de contractació- disposen d’una discrecionalitat en l’apreciació de les qüestions de caràcter tècnic que no és controlable des del punt de vista jurídic. És el que la jurisprudència ha denominat “nucli material de la decisió” (en aquest sentit, entre d’altres, les resolucions 355/2019, 320/2019, 316/2019, 281/2019, 239/2019, 126/2019, 115/2019, 94/2019, 91/2018, 58/2018,

106/2017, 91/2017, 27/2016, 123/2015, 122/2015 i 88/2015).

Ara bé, això no significa que aquestes qüestions de caràcter tècnic restin fora del control de legalitat ni que la discrecionalitat tècnica de l’administració sigui absoluta. En aquests casos, la funció revisora del tribunal queda circumscrita als aspectes formals de competència i procediment, de compliment de la normativa i els plecs que regeixen la licitació i de motivació dels actes per tal de dilucidar si hi concorre arbitrarietat, discriminació, manca de força en les argumentacions o error patent d’apreciació (a més de les ja citades, resolucions 646/2023, 227/2023, 54/2022, 1/2022, 13/2022, 376/2021, 317/2021, 70/2020, que incorporen alhora

jurisprudència europea i doctrina d’altres tribunals de recursos contractuals), sense que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació i dels òrgans d’assessorament que intervenen en el procediment de contractació, que són els competents per apreciar les característiques tècniques de les propostes licitadores, valorar-les ofertes i dictar els actes i emetre els judicis tècnics.

Arribats a aquest punt, és imprescindible analitzar el contingut dels plecs rectors del procediment que, en no haver estat impugnats, han esdevingut lex inter partes, de manera que les seves previsions al respecte són vinculants per a totes les parts, tant les empreses licitadores que les van acceptar incondicionadament en presentar-se a la licitació ex article

139.1 de la LCSP, com a l’òrgan de contractació, qui ha de vetllar per adjudicar el contracte a qui compleixi les condicions establertes, com a lògic corol·lari de la garantia dels principis d’igualtat de tracte, no discriminació i transparència que proclamen els articles 1 i 132 de la LCSP (entre moltes altres, resolucions 112/2024, 195/2023, 109/2023, 75/2022, 56/2022, 108/2021, 87/2021, 415/2020, 332/2020, 102/2020, 67/2020, 44/2020, 266/2019 d’aquest Tribunal seguint la jurisprudència del Tribunal Suprem -per totes, sentències de 9 d’octubre de 2019, 20 de febrer de 2018, 27 de maig de 2009 i 26 de desembre de 2007- i la doctrina d’altres tribunals de recursos contractuals i la doctrina dels tribunals de recursos contractuals, com ara, també per totes, les resolucions 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 i 1175/2017 del TACRC, que recullen i citen alhora el bagatge doctrinal fins aleshores).

En aquest sentit, s’observa que a l’annex 2.1 del PCAP s’hi detallen els lots del contracte i els articles que en constitueixen l’objecte. Pel que aquí interessa, es reprodueixen els extractes següents:

Així mateix, el punt 12 del QC referit al contingut dels sobres, prescriu el següent:

Al seu torn, l’apartat 2.2 del PPT indica que “Les característiques tècniques dels articles que conformen l’objecte de la contractació són les que consten en el llistat de l’ANNEX B - Descripció tècnica de materials de l’expedient”.

Aquest annex B del PPT, respecte dels materials del lot 15, estableix:

I, respecte dels del lot 17 relata el següent:

Addicionalment, l’apartat 3.1 del PPT explica com presentar l’oferta tècnica:

Del transcrit ut supra, doncs, es desprenen les característiques tècniques dels articles que constitueixen l’objecte de cadascun dels lots, així com la documentació tècnica a aportar per les empreses licitadores en ordre a acreditar el compliment d’aquest requeriments –fitxes tècniques (product data) o, subsidiàriament, certificat del fabricant-. Es faciliten, també, uns models per tal de configurar les fitxes tècniques pròpies. Addicionalment, es remarca que la documentació complementària que pugui sol·licitar l’òrgan de contractació haurà d’estar degudament codificada i identificada com a tal. I s’apercep expressament de les conseqüències de la manca d’observança del previst als plecs per justificar el compliment de les exigències tècniques, això és, la no-valoració.

Aquestes demandes dels plecs s’han de contraposar amb la proposta de la recurrent (document núm. 13). Concretament, s’observa en la documentació que es troba a la subcarpeta intitulada “fitxa tècnica pròpia del producte” que, respecte del lot 15, s’hi incorpora la fitxa tècnica de l’article amb el codi 30005242, en la qual hi consta la informació següent:

D’altra banda, en la documentació aportada per la recurrent en l’annex D1 –carpeta intitulada “fitxa tècnica electrònica individual del producte-, respecte d’aquest article concret, hi consta la dada que es reprodueix a continuació:

I, pel que fa al lot 17, la fitxa tècnica de l’article amb codi 30041501, que en constitueix l’objecte, conté aquesta informació:

Igualment, al respecte d’aquest article, en la documentació aportada per la recurrent en el susdit l’annex D1, a l’apartat “descripció ampliada del producte” s’hi fa constar: “Terminal recto sencillo para cirugía nasal de cornete, terminal tripolar para canalización, corte, ablación , coagulación y hemostasia de cornete nasal” (el subratllat és nostre).

De l’anàlisi d’aquests extractes, prima facie, s’evidencia que els articles detallats en ells no compleixen la totalitat dels requisits exigits pel PPT. Així, (i) el diàmetre de la punta del

producte identificat amb el codi 30005242 –lot 15- és d’1,5 mm i hauria de ser de 1,1 mm; (ii) el terminal amb codi 30041501 –lot 17- és tripolar, mentre que al PPT es demana que sigui bipolar.

Aquestes discrepàncies van ser advertides i consten detallades en l’informe definitiu de valoració de la comissió tècnica assessora de data 8 de gener de 2024 (document núm. 19) i van determinar l’exclusió de la recurrent dels lots 15 i 17.

D’escreix, no es pot obviar el fet que en el lot 15 s’exigia subministrar la totalitat dels productes que en constituïen l’objecte, de manera que l’exclusió respecte d’un article implicava la de tot el lot –apartat 1.2 del PPT en relació amb el seu l’annex A-.

D’altra banda, s’observa que MEDICIMAD va incloure al sobre 2 la declaració responsable, que es reprodueix a continuació:

D’entrada, crida l’atenció que la recurrent va declarar el compliment de la totalitat dels requeriment tècnics exigits en el PPT, malgrat contradir la informació detallada en les fitxes tècniques dels articles oferts que va incloure en el mateix sobre.

Per una altra banda, en l’expedient administratiu s’hi ha constatat que MEDICIMAD va presentar, davant de l’òrgan de contractació en data 28 de desembre de 2023 (document núm. 25), un escrit d’al·legacions en el qual, tot i reconèixer la possibilitat de que “las fichas entregadas puedan inducir a error”, reitera la necessitat de prendre en consideració la declaració responsable avantdita, que va tornar a acompanyar, així com la resta de documentació adjunta al mateix, això és un quadre Excel intitulat “ACLARACIONES” –de manufactura pròpia-, la còpia de les descripcions del PPT del articles objecte d’ambdós lots controvertits en català i una relació de licitacions de les quals n’és l’adjudicatària.

Ara bé, enlloc dels plecs s’aprecia que es puguin acreditar les prescripcions tècniques dels productes oferts mitjançant una declaració responsable o el que la recurrent qualifica com a “declaración jurada”. Tal com consta en l’extracte reproduït ut supra, “en el cas que la Product Data no reflecteixi els requisits sol·licitats l’empresa haurà de presentar el certificat del fabricant que garanteixi el compliment d’aquests requisits (...). La no presentació d’aquest certificat podrà ser motiu d’exclusió”.

Ergo, en el supòsit enjudiciat ha quedat palès que les fitxes tècniques dels productes oferts per MEDICIMAD –product data- amb els codis 30005242 –lot 15- i 30041501 –lot 17- mostren incongruències amb els requisits exigits pel PPT. També resulta contrastat que la manera en què la recurrent ha intentat revertir aquests incompliments és mitjançant una declaració responsable, malgrat que els plecs demanaven que els hipotètics aclariments s’efectuessin mitjançant un certificat del fabricant del producte.

Arribats en aquest punt, cal recordar que és doctrina reiterada aquella segons la qual resulta procedent l’exclusió d’una oferta quan presenti un incompliment exprés, clar i palmari de les clàusules dels plecs, de manera que no hi hagi cap mena de dubte que l’oferta és incongruent o s’hi oposa obertament (per totes, les resolucions 1/2024, 459/2023, 414/2023, 230/2023, 203/2023, 13/2022, 133/2020, 79/2020, 358/2019, 28/201954/2017, 32/2016, 185/2015 i

20/2014 d’aquest Tribunal, i 480/2018 del TACRC).

Així, les exigències dels plecs han de ser interpretades de manera que no suposin obstacles injustificats als principis generals que guien la contractació pública recollits a l’article 1 de la LCSP. En aquest mateix sentit es pronuncia l’article 132 de la LCSP quan exigeix que els òrgans de contractació han de donar als candidats i licitadors un tractament igualitari i no discriminatori i han d’ajustar la seva actuació al principi de transparència.

Per tant, no qualsevol incompliment ha de suposar automàticament l’exclusió, sinó que ha d’encabir-se en alguna de les causes recollides en la normativa, han d’interpretar-se d’acord amb els principis d’igualtat i concurrència, i sempre ha de suposar la impossibilitat de l’adequada execució de l’objecte del contracte (a més de les ja citades, resolucions 512/2023, 302/2022, 21/2021, 107/2018 i 51/2018 del Tribunal i 898/2016, 815/2014 i 613/2014 del TACRC).

En efecte, la subjecció dels productes als requeriments tècnics és condició necessària per poder dictar l’adjudicació del contracte a favor d’una proposició, la qual cosa significa que, al llarg del procés de valoració de les ofertes i amb caràcter previ a la resolució del procediment de contractació, ha de quedar degudament acreditat i verificat que les proposicions compleixen les especificacions tècniques exigides, per lògic corol·lari d’adjudicar el contracte a l’oferta que compleixi millor les condicions fixades i preservar, així, el caràcter vinculant dels plecs i els principis bàsics de la contractació pública, especialment els d’igualtat, transparència, eficiència en l’assignació dels recursos públics i selecció de l’oferta més avantatjosa, sense crear obstacles injustificats a l’obertura dels contractes públics a la competència.

Doncs bé, de l’examen de la documentació que forma part de l’expedient aquest Tribunal, en exercici de la seva funció estrictament revisora, no pot apreciar que el judici de l’òrgan de contractació hagi quedat desvirtuat per la part actora. Certament, la part recurrent no ha aportat cap prova que refuti la valoració efectuada per ell. S’ha limitat a reiterar la necessitat de prendre en consideració la informació facilitada en una declaració responsable que, a banda de contradir les fitxes tècniques dels productes oferts, no constitueix, d’acord amb la lex contractus del procediment de contractació, la forma d’acreditar el compliment dels requeriments tècnic exigits en el PPT pel cas que no pugui efectuar-se per mitjà d’aquelles fitxes.

D’acord amb això, els arguments adduïts per la recurrent no confereixen informació ni elements suficients que constin a l’expedient administratiu perquè aquest Tribunal pugui

apreciar error o contradicció amb el judici formulat per l’òrgan, d’acord amb la seva expertesa tècnica, de manera que no s’enerva la presumpció iuris tantum de validesa, certesa i legalitat dels seus actes i, per tant, ha de desestimar-se el recurs especial interposat en relació amb els lots 15 i 17.

D’escreix, MEDICIMAD apunta en el seu recurs que l’òrgan de contractació ha incorregut en errors en la descripció de l’article objecte del lot 17 i, addicionalment, controverteix el compliment dels requisits tècnic exigits respecte del producte ofert per l’empresa que ha resultat adjudicatària del lot 17, concretament la disposició de la funda protectora.

Quant als hipotètics errors, en la mesura que no els identifica, sinó que es limita a efectuar una afirmació mancada de qualsevol suport probatori o, almenys, indiciari, aquest Tribunal es veu obligat a recordar que ha de partir de la presumpció d’encert i veracitat que se li reconeix a l’òrgan de contractació que, a priori, no ha estat desvirtuada.

Tanmateix, a propòsit de l’eventual incompliment de les prescripcions tècniques per part de l’adjudicatària, és convenient examinar l’oferta presentada per NEOMEDIC. En aquest sentit, s’observa que en la fitxa tècnica del producte en qüestió aportada per NEOMEDIC (document núm. 13) s’indica expressament “Además, el electrodo de cornetes presenta una funda aislante, transparente, que cubre el vástago desde la base hasta la punta, dejando expuesto1 cm de punta”.

Per la seva banda, la descripció d’aquest article que consta en els plecs és la següent.

Prima facie, a l’empara de les funcions que té atribuïdes aquest Tribunal, no s’adverteixen errors ni contradiccions respecte de les previsions contingudes en els plecs rectors de la licitació, doncs els plecs exigeixen que el producte a subministrar disposi de funda aïllant i transparent fins a 1 cm de la punta i en la fitxa tècnica aportada per NEOMEDIC consta que efectivament l’article que ella ofereix disposa d’aquesta funda. No s’aprecia, per tant, que l’òrgan de contractació hagi actuat de forma arbitrària i amb contravenció al principi d’igualtat de tracte entre els licitadors, tal com al·lega MEDICIMAD, de manera que ha de desestimar- se, també, aquesta pretensió.

Per últim, a propòsit de les al·legacions de NEOMEDIC referides a l’advertiment contingut en l’apartat 1.2 del PPT que preveu que no pugui presentar-se la mateixa referència en dos articles diferents, aquest Tribunal ha de recordar que, en l’àmbit del recurs especial, en la fase d’al·legacions no està prevista la reconvenció (per totes, les resolucions 19/2023, 217/2022, 221/2021, 181/2020, 355/2019), de manera que no poden els interessats ampliar en les seves al·legacions l’objecte del litigi, quedant delimitat l’abast del pronunciament del Tribunal pel propi petitum del recurs, com no pot ser d’una altra manera, per exigències del principi de congruència que ha de presidir les resolucions del Tribunal ex article 57.2 de la LCSP.

VUITÈ. Per últim, correspon pronunciar-se sobre la petició de declaració de temeritat en la interposició del recurs ex article 58.2 de la LCSP sol·licitada per l’òrgan de contractació.

En aquest sentit, és oportú recordar que la concurrència de temeritat requereix una anàlisi de les circumstàncies concretes de cada cas, tenint en compte que aquesta institució jurídica equival a una determinada conducta processal objectiva que no té fonament defensable en dret.

Així, sobre la temeritat, la Sentència del Tribunal Suprem d’11 de maig de 2004 va declarar que pot estimar-se l’existència de temeritat processal “cuando falta un serio contenido en el recurso que se interpone o cuando es clara la falta de fundamento en la cuestión que con él se suscita”, o quan de manera reiterada es donen pronunciaments sobre la mateixa qüestió, tal com l’Alt Tribunal va assenyalar en la Sentència de 10 d’abril de 1990. També, la Sentència de l’Audiència Nacional de 23 abril de 2007 va indicar que la manca de precisió del concepte de temeritat processal “ha venido a ser subsanada por una reiterada jurisprudencia que viene a decir que tales conceptos existen cuando las pretensiones que se ejercitan carecen de consistencia y la injusticia de su reclamación es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercita”. De la mateixa manera, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón ha assenyalat, entre d’altres, en els seus acords 89/2015, 45/2014 i 27/2013, que “actúa con temeridad quien interpone un recurso sin ningún tipo de apoyo argumentativo”.

Aquestes circumstàncies no s’aprecien clarament en el cas examinat en què s’ha conclòs l’estimació del recurs interposat envers el desistiment del lot 16 i, quant als lots 15 i 17, cal tenir en compte que la simple debilitat dels arguments de la recurrent i la desestimació del recurs no pot dur automàticament a concloure que la part actora ha actuat amb temeritat o mala fe (en aquest sentit, per totes, resolucions 380/2023, 349/2022, 353/2021, 85/2019,

52/2019, 90/2018 i 160/2017 d’aquest Tribunal i resolucions 574/2016 del TACRC i 222/2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid).

D’acord amb l’exposat i vistos els preceptes legals d’aplicació, reunit en sessió, aquest Tribunal

ACORDA

1.- Estimar el recurs especial en matèria de contractació presentat per A.M.C.C., en nom i representació de l’empresa MEDICIMAD, SLU, contra el desistiment del lot 16 de l’acord marc amb únic proveïdor per al subministrament agregat de material de cirurgia per radiofreqüència i làser per als centres de l'Institut Català de la Salut i centres adherits, licitat per l’INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (expedient CS/CC00/1101357616/24/AMUP), en el sentit del fonament jurídic sisè.

2.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació presentat A.M.C.C., en nom i representació de l’empresa MEDICIMAD, SLU, contra l’adjudicació dels lots 15 i 17 de l’acord marc amb únic proveïdor per al subministrament agregat de material de cirurgia per radiofreqüència i làser per als centres de l'Institut Català de la Salut i centres adherits, licitat per l’INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (expedient CS/CC00/1101357616/24/AMUP).

3.- Aixecar la suspensió automàtica de l’adjudicació prevista en l’article 53 de la LCSP, a l’empara del que disposa l’article 57.3 del mateix cos legal, quant als lots 15 i 17.

4.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de temeritat o mala fe en la interposició del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l’article 58.2 de la LCSP.

5.- Indicar a l’òrgan de contractació que, d’acord amb l’article 57.4 de la LCSP, haurà de donar compte al Tribunal de les actuacions que adopti per donar compliment a aquesta resolució.

6.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.

Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles

10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i en l’article 59 de la LCSP.

Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 3 d’abril de 2024.

Vist i plau

M. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Secretària Presidenta