ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID

XXXXXXX XXX XXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXX XX XXXXXXXXXXXX XXXXXXX XX XX XXXXXXXXX XX XXXXXX

Resolución nº 132/2017

En Madrid, a 26 xx xxxxx de 2017.

VISTO el recurso especial interpuesto por don J.D.S., en representación de la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza (en adelante ASPEL) contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) de la contratación del “Servicio de Limpieza de los Centros de la Universidad Politécnica de Madrid”, expediente numero SE-25/17 R, este Tribunal ha adoptado la siguiente RESOLUCIÓN

I. ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Con fecha 14 xx xxxxx de 2017 se publicó en el DOUE y Portal de Contratación Pública de la Universidad Politécnica de Madrid y el 18 xx xxxxx en el BOE la convocatoria del contrato de servicio de limpieza dividido en seis lotes, a adjudicar por procedimiento abierto con pluralidad de criterios y mediante subasta electrónica. El valor estimado del contrato es 34.304.132,24 euros y la duración prevista de dos años, prorrogable por igual periodo.

Interesa destacar en relación al recurso que el PCAP en relación con la solvencia económica y financiera que deben tener los licitadores establece, en su cláusula 8.3.4.A, la posibilidad de acreditarla mediante la clasificación o:

“A.- Solvencia económica y financiera. La justificación de la solvencia económica y financiera del empresario se acreditará por:

a) Justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales, vigente hasta el fin del plazo de presentación de ofertas, para cada uno de los lotes, por importe no inferior a:

- Lote I: 5.186.776,86 €, IVA excluido

- Lote II: 2.800.000,00 €, IVA excluido

- Lote III: 2.545.454,55 €, IVA excluido

- Lote IV: 10.066.115,70 €, IVA excluido

- Lote V: 10.862.809,92 €, IVA excluido

- Lote VI: 2.842.975,21 €, IVA excluido;

y para todos los lotes: 34.304.132,24 €, XXX excluído así como aportar el compromiso de su renovación o prórroga que garantice el mantenimiento de su cobertura durante toda la ejecución del contrato. Este requisito se entenderá cumplido por el licitador o candidato que incluya con su oferta un compromiso vinculante de suscripción, en caso de resultar adjudicatario, del seguro exigido, compromiso que deberá hacer efectivo dentro del plazo xx xxxx días hábiles al que se refiere el apartado 2 del artículo 151 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

La acreditación de este requisito se efectuará por medio de certificado expedido por el asegurador, en el que consten los importes y riesgos asegurados y la fecha de vencimiento del seguro, y mediante el documento de compromiso vinculante de suscripción, prórroga o renovación del seguro, en los casos en que proceda.

En todo caso, la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas de las Administraciones Públicas acreditará frente a la Universidad, a tenor de lo en él reflejado y salvo prueba en contrario, las condiciones de solvencia económica y financiera del empresario”.

En su cláusula 12, relativa a las obligaciones previas a la formalización del contrato dispone que “Acusado recibo de la adjudicación, el contratista, deberá aportar los siguientes documentos (…).

La suscripción de una póliza de seguros de responsabilidad civil en la que figure como asegurada la Universidad Politécnica de Madrid, para cada uno de los lotes, por importe de: [los mismos importes que se piden para acreditar la solvencia] que cubra aquellos riesgos, debiendo mantenerla al corriente de pago durante su vigencia y depositando una copia de la póliza en el Servicio de Contratación de la Universidad, en las condiciones reflejadas en la cláusula 14.3 del presente pliego.”

Además en relación con la ejecución del contrato, en su cláusula 14.3 establece que “El contrato se realizará a riesgo y xxxxxxx del contratista, siendo de su responsabilidad todos los daños, perjuicios y accidentes de cualquier naturaleza que sean ocasionados por su personal, maquinaria, o como consecuencia de los trabajos que lleve a cabo, asumiendo, asimismo, las indemnizaciones a que hubiera lugar a la Universidad, a su personal, y a terceros ajenos al servicio, a cuyo efecto se compromete, previamente a la formalización del contrato, a suscribir una póliza de seguros de responsabilidad civil, para cada uno de los lotes, por importe de: [los mismos importes que se piden para acreditar la solvencia] en la que figure como asegurada la

Universidad Politécnica de Madrid que cubra aquellos riesgos, debiendo mantenerla al corriente de pago durante su vigencia y depositando una copia de la póliza en el Servicio de Contratación de la Universidad.

Igualmente, el contratista será responsable de la calidad técnica de los trabajos y de las prestaciones y servicios realizados así como de las consecuencias que se deduzcan para la Universidad Politécnica de Madrid o para terceros por errores u omisiones o métodos inadecuados en la ejecución del contrato.”

Segundo.- El día 4 xx xxxxx de 2017 tuvo entrada en el Registro de este Tribunal, previo anuncio al órgano del contratación, el recurso especial en materia de contratación interpuesto por ASPEL.

En el recurso alega que el apartado 8.3.4 A) del PCAP vulnera los artículos 75 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP) y 11.4.a) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP) en su redacción dada por el RD 773/2015, de 28 xx xxxxxx, en cuanto no se adecúa a la actividad objeto del contrato, que conforme lo previsto en el apartado 3 del PCAP es una actividad de limpieza, y por ello, no profesional. Así mismo alega que el importe del seguro a suscribir como condición especial de ejecución, previa a la formalización del contrato, es desproporcionado e injustificada su finalidad al no explicitarse qué riesgo, posible y real, conlleva la ejecución del contrato, no siendo precisamente la actividad de limpieza en centros universitarios una prestación que, aparentemente, entrañe un especial riesgo de causar daños a personas o a cosas.

Solicita que con la estimación de los motivos que alega, el Tribunal declare la anulación de los artículos referidos del PCAP con el alcance recogido en la fundamentación jurídica.

Tercero.- La Universidad Politécnica de Madrid el día 6 xx xxxxx, remite al Tribunal copia del expediente y el informe a que se refiere el artículo 46.2 TRLCSP.

En el informe relaciona los antecedentes y expone que el requisito del solvencia es conforme a lo dispuesto en el art 58.3 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre contratación pública y que la cifra del seguro viene determinada en el apartado 4 del artículo 11 del Real Decreto 1098/2001, de 12 octubre, que establece que no ha de ser inferior al valor estimado del contrato, por lo que los importes establecidos coinciden con el valor estimado del contrato para cada uno de los lotes. Añade que es oportuno ya que los servicios de limpieza son prestados por trabajadores profesionales y que se ha cumplido con la igualdad de trato de todos los licitadores sin que se haya causado indefensión a los posibles licitadores, por lo que solicita la desestimación del recurso.

Cuarto.- Con fecha 5 xx xxxxx de 2017 el Tribunal acordó la suspensión del expediente de contratación desde el día previo al previsto para la apertura de ofertas.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Se acredita en el expediente la legitimación activa xx XXXXX para la interposición del recurso, al tratarse de una persona jurídica representante de intereses colectivos, “cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso” (artículo 42 del TRLCSP).

Los Estatutos de la Asociación, artículo 4, establecen que ASPEL tiene entre sus fines, “la integración, representación y defensa de los legítimos intereses de sus miembros y de la actividad empresaria definida en el artículo 3”, así como “La representación colectiva de participación y defensa más amplia de sus socios miembros”.

Se acredita igualmente la representación con que actúa el firmante del recurso.

Segundo.- El recurso especial se planteó en plazo, pues la publicación de la licitación tuvo lugar en el DOUE de 14 xx xxxxx de 2017 y la puesta a disposición de los pliegos en el Portal de Contratación de la Universidad el mismo día, siendo interpuesto el recurso el 4 xx xxxxx de 2017, dentro de los quince días hábiles, que establece el artículo 44.2 del TRLCSP.

Tercero.- El recurso se dirige contra el PCAP de un contrato de servicios, sujeto a regulación armonizada por lo que es recurrible según lo previsto en el artículo 40.1.a y 2.a) del TRLCSP.

Cuarto.- La licitación fue convocada por la Universidad Politécnica de Madrid que dentro del sector público, según prevé el artículo 3.2 del TRLCSP, a efectos de esta Ley tiene la consideración de Administración Pública y de conformidad con lo dispuesto en artículo 41.3 del TRLCSP y el artículo 3.2 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, corresponde a este Tribunal la competencia para resolver el presente recurso.

Quinto.- El primer motivo del recurso se basa en la consideración por parte de la recurrente de la no conformidad a derecho del requisito de la solvencia exigido en la cláusula 8.3.4.A del PCAP en cuanto no se adecúa a la actividad objeto del contrato por no ser una actividad profesional sino de servicios de limpieza. Argumenta que la posibilidad prevista en el artículo 75 del TRLCSP de fijar como mecanismo de acreditación

de solvencia la suscripción de un seguro de riesgos profesionales está limitada ex lege a “los casos en que resulte apropiado”.

Considera que vulnera la libre concurrencia de los licitadores y restringiría la competencia a pesar del hecho de que el propio PCAP lo establezca de forma alternativa a la clasificación, porque solo beneficiaría a aquéllos licitadores que, por dedicarse a actividades profesionales de forma complementaria a la limpieza, tuvieran suscritas pólizas abiertas de seguros de esta naturaleza. Afirma que implica una obligación encubierta o tácita de acreditar la solvencia económica-financiera a través del sistema de clasificación, que ha sido eliminada respecto a los contratos de servicios por el Real Decreto 773/2015, de 28 xx xxxxxx y priva a los licitadores que no dispongan de la clasificación necesaria, de un mecanismo adicional o alternativo de acreditación de su solvencia económica más adecuado a la actividad objeto del contrato, como podría serlo el criterio del volumen anual de negocios o el patrimonio neto de los licitadores.

Por su parte el órgano de contratación sostiene que al tratarse de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, se aplica el artículo 58.3 de la Directiva 2014/24/UE, que da libertad a los poderes adjudicadores para imponer los requisitos que garanticen que los operadores económicos poseen la capacidad económica y financiera necesaria para ejecutar el contrato, pudiendo exigir un nivel adecuado de seguro de indemnización por riesgos profesionales que acredite la solvencia económica y financiera de los licitadores, al tratarse de contratos de servicios, que si bien no están sujetos al requisito de clasificación, según lo dispuesto en el TRLCSP, en su artículo 65.b), por razón de importe, no están exentos del requisito de acreditación de la solvencia económica y financiera.

Procede, por tanto, analizar si la exigencia de acreditar las condiciones de solvencia económica y financiera del empresario de forma alternativa a la clasificación mediante la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales, vigente hasta el fin del plazo de presentación de ofertas, por los importes recogidos en el PCAP que coinciden con el valor estimado del contrato, se ajusta a lo dispuesto en el TRLCSP.

Los licitadores tienen que acreditar que cumplen las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que determine el órgano de contratación, las cuales se deben indicar en el anuncio de licitación, se tienen que especificar en el pliego del contrato y tienen que estar vinculadas a su objeto y ser proporcionales a éste. Por otra parte, conviene recordar que la finalidad de la exigencia de la solvencia económica es acreditar la suficiente capacidad para hacer frente a las obligaciones que el contratista debe contraer, es decir que los licitadores están capacitados para ejecutar en forma adecuada el contrato para cuya adjudicación concurren disponiendo de los medios económicos necesarios. Por esta razón la póliza de seguro se admite con la finalidad de asegurar la suficiencia financiera del profesional en sus relaciones con terceras personas.

Para la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato se ha establecido una garantía definitiva por importe del 5% del precio del contrato, excluido el IVA, que responderá de los conceptos mencionados en el artículo 100 del TRLCSP.

El artículo 75.1 del TRLCSP otorga al órgano de contratación la posibilidad de exigir la acreditación de la solvencia económica y financiera de los licitadores mediante uno o varios medios, entre los cuales contempla:

“b) En los casos en que resulte apropiado, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente.”

Según dispone el artículo 62.2 del TRLCSP es condición común a la elección de los requisitos de solvencia la vinculación al objeto del contrato y la proporcionalidad al mismo. Así lo dispone también la Directiva 2014/24/UE, en su artículo 58.1: “Los poderes adjudicadores solo podrán imponer los criterios contemplados en los apartados 2, 3 y 4 a los operadores económicos como requisitos de participación. Limitarán los requisitos a los que sean adecuados para garantizar que un candidato o un licitador tiene la capacidad jurídica y financiera y las competencias técnicas y profesionales necesarias para ejecutar el contrato que se vaya a adjudicar. Todos los requisitos deberán estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionados con respecto a él.”

Y el apartado 3 del mismo artículo: “Con respecto a la solvencia económica y financiera, los poderes adjudicadores podrán imponer requisitos que garanticen que los operadores económicos poseen la capacidad económica y financiera necesaria para ejecutar el contrato. Con este fin, los poderes adjudicadores podrán exigir, en particular, que los operadores económicos tengan determinado volumen de negocios anual mínimo, y, en concreto, determinado volumen de negocios mínimo en el ámbito al que se refiera el contrato. Además, podrán exigir que los operadores económicos faciliten información sobre sus cuentas anuales que muestre la ratio, por ejemplo, entre activo y pasivo. También podrán exigir un nivel adecuado de seguro de indemnización por riesgos profesionales”.

El artículo 11.4 a) del RGLCAP dispone que “En los contratos cuyo objeto consista en servicios profesionales, en lugar del volumen anual de negocio, la solvencia económica y financiera se podrá acreditar mediante la disposición de un seguro de indemnización por riesgos profesionales, vigente hasta el fin del plazo de presentación de ofertas, por importe no inferior al valor estimado del contrato, así como aportar el compromiso de su renovación o prórroga que garantice el mantenimiento de su cobertura durante toda la ejecución del contrato.”

Finalmente, en cuanto al contenido de los PCAP de los contratos de servicios, el artículo 67.7.b).2º del RGLCAP establece que “se aplicarán, especificando uno o varios de entre los siguientes:

• Cifra anual de negocios, o bien cifra anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato, en los tres últimos años, con indicación expresa del valor mínimo exigido.

• En los casos en que resulte apropiado, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales, con indicación expresa de los riesgos cubiertos, de su plazo mínimo de vigencia o fecha de vencimiento y del valor mínimo exigido”.

El desarrollo reglamentario y la interpretación que hace del medio de solvencia referido a la existencia de un seguro pretende evitar que el licitador incurra en gastos innecesarios con la contratación del mismo que a la postre nada garantice, entendiendo que es suficiente el compromiso de contratación que se hará efectivo antes de la adjudicación. Por ello se permite para acreditar la solvencia económica como medio suficiente el compromiso vinculante de suscripción, no siendo imprescindible tenerlo contratado para acreditar la solvencia.

En el caso que nos ocupa, aun siendo una facultad del órgano de contratación la posibilidad de optar por uno o varios de los medios previstos para acreditar la solvencia económica y financiera y estando contemplada tanto en el TRLCSP como en la Directiva 2014/24/UE, la opción de exigir un nivel adecuado de seguro de indemnización, tal facultad encuentra un límite en su adecuación a las prestaciones “en los casos en que resulte apropiado” y otro por razón de la actividad, quedando circunscrito al supuesto de existencia de “riesgos profesionales”, que deben quedar debidamente acreditados y en todo caso cumplir los requisitos del artículo 62 del TRLCSP de estar vinculado al objeto del contrato y ser proporcional al mismo. Por ello, la inicial libertad de elección queda determinada.

Es preciso tener en cuenta que en este apartado de la licitación rige la máxima de abrir ésta al mayor número de empresarios posible, evitando, en todo caso, exigencias que puedan resultar restrictivas de la libre concurrencia o discriminatorias. Así se desprende del artículo 62.2 del TRLCSP. El requisito de proporcionalidad no trata sino de evitar que mediante la exigencia de unos requisitos de solvencia excesivos se excluya de la licitación a empresarios plenamente capacitados para ejecutar el contrato.

Aunque el requisito de existencia del seguro de riesgos profesionales se puede sustituir a efectos de acreditar la solvencia económica y financiera por un mero compromiso que, por el momento no supone ningún coste para los licitadores y ello pudiera hacer pensar que no supone ningún perjuicio para las empresas pues todas pueden hacer la declaración, la admisión del mismo supone no contar con un criterio de valoración del nivel de solvencia o capacidad para la ejecución del contrato y la anulación del mismo

supone acreditar la solvencia por otro de los medios admitidos en el TRLCSP. La exigencia de una póliza de seguro puede jugar un doble papel en el ámbito de la contratación. En un primer momento como acreditación de la solvencia para la ejecución del contrato y en un segundo plano como garantía para el caso de que la empresa incurra en responsabilidad en la ejecución del contrato, es decir no agota su vigencia al momento de finalización del plazo de presentación de ofertas sino que pretende mantenerla durante el tiempo de vigencia del contrato. Es un medio diferido a momentos posteriores a la ejecución del contrato y por tanto solo ha de formalizarla el licitador que resulte adjudicatario.

El objeto del contrato no puede encuadrarse entre las profesiones técnicas que prestan servicios por cuenta propia o de manera personalísima, y de las que por su ejercicio se pueda derivar un daño extracontractual. Es decir la exigencia de un seguro de responsabilidad profesional viene delimitado a los profesionales y no es exigible a las empresas.

Conforme argumenta la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 78/2009, de 23 de julio de 2010, “Resulta así, que la diferencia que justifica la exigencia de un seguro de responsabilidad civil a los profesionales, en lugar de exigirles la acreditación de estar en posesión de un patrimonio neto mínimo, radica, precisamente, en que el ejercicio de una profesión, en general, no requiere de la existencia de una organización ni contar con unos determinados medios financieros, sino que puede ser ejercida individualmente y con unos medios financieros irrelevantes, sin que por ello tenga que verse afectado el resultado del ejercicio profesional.

Por el contrario, para el ejercicio de las actividades mercantiles propias de los contratos de obras y servicios que no tengan carácter profesional, sí es exigible la existencia de tal organización y disposición de medios.

Cuando los licitadores que optan a la adjudicación de un contrato tengan la calificación de empresarios podrá exigírsele la acreditación de su solvencia mediante la aportación de informes de entidades financieras. Por el contrario en los casos en que se trate de profesionales, tales informes deberán ser sustituidos por la aportación del justificante de la existencia de un seguro de indemnización de riesgos profesionales”.

Estando prevista la exigencia de solvencia económica mediante la suscripción de seguro por riesgos profesionales para actividades de naturaleza distinta al objeto de este contrato, es evidente que su exigencia no es adecuada en este caso.

En consecuencia considera este Tribunal que no quedando suficientemente acreditada la oportunidad del seguro en este contrato ni resultando justificada su exigencia a la vista de su objeto, la solvencia exigida en la cláusula 8.3.4.A del PCAP puede suponer una vulneración de los principios de concurrencia, proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación que rigen la contratación pública al otorgar de forma

directa o indirecta una ventaja a determinadas empresas, por lo que debe estimarse el recurso por este motivo.

La anulación de una cláusula esencial xxx xxxxxx determina la nulidad del mismo y de la convocatoria de licitación que, en caso de mantenerse las necesidades a satisfacer, deberá iniciarse de nuevo.

Sexto.- Como segundo motivo de recurso se alega la falta de proprocionalidad del importe exigido para el seguro en las cláusulas 12 y 14.3 del PCAP, como condición especial de ejecución y los riesgos posibles y reales que conlleve la ejecución del contrato, no siendo precisamente la actividad de limpieza en centros universitarios una prestación que, aparentemente, entrañe un especial riesgo de causar daños a personas o a cosas. Añade la asociación recurrente que algunos estarían cubiertos por otros seguros de suscripción obligatoria para la contratista, como el riesgo de accidente y enfermedad del personal propio de la contratista, o el de los daños que pudiera ocasionarse con vehículos adscritos al contrato y advierte que la duración prevista para la ejecución del contrato es de solo dos años, mientras que la cifra de cobertura exigida se refiere a la duración máxima incluidas las posibles prorrogas, que pueden no llegar a producirse.

La recurrente afirma no discutir la conveniencia de la suscripción de una póliza de esta naturaleza, “sino el desproporcionado importe exigido para dicha póliza, que solicita sea reducido y ajustado a los riesgos reales de la actividad contratada”, argumenta conforme a la Resolución nº 130/2011 del TACRC, de 27 xx xxxxx, que no pueda superar los límites porcentuales establecidos para ésta en el artículo 83 de la ley 30/2007 (actualmente artículo 95 del TRLCSP).

El órgano de contratación por su parte reitera que el importe exigido es conforme con lo dispuesto en el art

11.4 del RGLCAP.

Como hemos señalado en el fundamento de derecho anterior la exigencia de una póliza de seguro puede tener la consideración doble, como solvencia y, en cuanto se extiende durante la vigencia del contrato, como condición de ejecución.

Cuando es admisible como criterio de solvencia sus efectos se despliegan durante la ejecución del contrato, pero la estimación del recurso por el motivo de no ser adecuada su exigencia por no existir riesgos profesionales, no quiere decir que no se pueda exigir como condición de ejecución.

Es este caso, si la exigencia de la póliza tiene como fin garantizar responsabilidades derivadas de la ejecución del contrato, debemos analizar su adecuación a derecho que plantea la recurrente, su proporcionalidad y el posible conflicto o duplicidad con la responsabilidad cubierta por la garantía definitiva.

El artículo 95 del TRLCSP dispone “Los que presenten las ofertas económicamente más ventajosas en las licitaciones de los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán constituir a disposición del órgano de contratación una garantía de un 5 por 100 del importe de adjudicación, excluido el

Impuesto sobre el Valor Añadido.(…) En casos especiales, el órgano de contratación podrá establecer en el pliego de cláusulas que, además de la garantía a que se refiere el apartado anterior, se preste una complementaria de hasta un 5 por 100 del importe de adjudicación del contrato, pudiendo alcanzar la garantía total un 10 por 100 del precio del contrato”.

El artículo 100 del TRLCSP dispone en su letra b) que la responsabilidad de la garantía definitiva alcanza a “la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución”.

El RGLCAP, en su artículo 59, establece que “A los efectos previstos en el artículo 36.3 de la Ley, se considerarán casos especiales aquellos contratos en los que, dado el riesgo que asume el órgano de contratación por su especial naturaleza, régimen de pagos o condiciones del cumplimiento del contrato, resulte aconsejable incrementar el porcentaje de la garantía definitiva, lo que deberá acordarse en resolución motivada.”

Como se indicaba en el fundamento de derecho anterior, el PCAP en su cláusula 11.1.2 ha previsto la constitución de una garantía definitiva por importe del 5% del precio del contrato IVA excluido, en cualquiera de las modalidades legalmente admitidas.

Por otra parte, del tenor literal de los artículos 95 del TRLCSP y 59 del RGCAP se deduce que solo en casos especiales se podrá imponer una garantía complementaria, como es el caso del seguro ahora exigido, si bien ni en el Pliego ni en la documentación del expediente se explicitan las razones que justifican la exigencia de la garantía complementaria tratándose en un contrato de servicios de limpieza ordinaria.

La citada Resolución 130/2011, del TACRC sostiene que “no quiere con esto decirse que en ningún caso sea admitida la posibilidad de que los órganos de contratación exijan en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la suscripción de pólizas de seguro con la finalidad de garantizar determinados daños que se puedan sufrir por el órgano de contratación o por terceras personas como consecuencia de la ejecución de un determinado contrato. Por el contrario, tal posibilidad existe cuando se trata de contratos que tengan por objeto prestaciones que impliquen un especial riesgo de que sufran daños las personas o las cosas, en este último caso, de modo muy especial las que constituyan el objeto mismo de la prestación. Tal sería el caso de transporte o restauración de obras de arte o de otros similares, en los que por la propia naturaleza del

contrato surge el riesgo cierto de pérdida de la cosa o de daños a terceras personas. Nada impide en tales casos que el órgano de contratación imponga como condición de ejecución la suscripción de una póliza de seguro que tenga por objeto cubrirlo del riesgo de pérdida o de responsabilidad frente a terceras personas. No es necesario, para ello, que la Ley se pronuncie de modo expreso sobre esta cuestión.

Xxxxx con la interpretación lógica de la misma. Sin embargo, esta misma interpretación debe llevarnos a considerar que fuera de aquellos casos en que, como los mencionados, lo exija la propia naturaleza de la prestación, la exigencia de tales pólizas no puede considerarse admisible, pues para responder de la correcta ejecución del contrato y demás gastos y daños en que pueda incurrir la Administración por esta causa, debe bastar la garantía definitiva exigida en la Ley.”

No consta en el PCAP ni en el expediente ninguna referencia a las características de los riesgos cubiertos excepto el importe de la póliza a suscribir.

Tampoco se acompañan al expediente los informes preceptivos de la necesidad de la licitación por lo que se desconoce su oportunidad ni cuál es el riesgo cubierto derivado de la actividad del servicio a prestar consistente en la limpieza ordinaria de los edificios y locales de los Centros, Escuelas y Facultades que dependen de la Universidad Politécnica de Madrid por el uso cotidiano de oficinas, despachos, aulas, laboratorios e instalaciones de dicha entidad.

En el presente caso, el seguro pretende cubrir indemnizaciones a que hubiera lugar, a la Universidad, a su personal y a terceros ajenos al servicio. Como decimos la responsabilidad por la ejecución del contrato la tiene garantizada la Universidad con la garantía definitiva, el personal de la adjudicataria cuenta con los seguros de accidentes por riesgos profesionales obligatorios y en cuanto a la necesidad de asegurar posibles daños a terceros, si se cumplen las condiciones necesarias para exigirla como condición de ejecución, debería justificarse su exigencia y el importe, fijándolo en cuantía proporcional y razonable a los riesgos que se pretenden proteger.

En consecuencia, procede estimar el recurso por este motivo.

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el 41.3 del TRLCSP y el artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:

III. ACUERDA

Primero.- Estimar el recurso especial interpuesto por don J.D.S., en representación de la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza contra el PCAP del “Servicio de Limpieza de los Centros de la Universidad Politécnica de Madrid”, anulando las cláusula 8.3.4A, 12 y 14 del PCAP en los términos de los fundamentos de derecho de esta Resolución y en consecuencia de la convocatoria que deberá licitarse de nuevo.

Segundo.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Tercero.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, será directamente ejecutiva y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello de conformidad con el artículo 49 del TRLCSP.