OPINIÓN Nº 023-2021/DTN

OPINIÓN Nº 023-2021/DTN

Expediente N°: 8718

T.D.: 18537174

Solicitante: Xxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx

Asunto: Liquidación de Contrato de obra

Referencia: Formulario S/N de fecha 28.ENE.2021 – Consultas del Sector Privado sobre la normativa de contrataciones del Estado.

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la señora (ita) Xxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx, formula consultas vinculadas con la liquidación de un contrato de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y modificado mediante Decreto Supremo Nº 377-2019-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS1

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por el D.S. N°377- 2019-EF.

Firmado digitalmente por XXXXXX XXXXXXX Xxxxx Xxxxxxxx XXX 20419026809 soft

Motivo: Doy V° B°

1 De conformidad con el literal n) del artículo 52 de la Ley y el TUPA del OSCE, las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas de carácter general, referidas a la interpretación del sentido y alcance de la normativa de Contrataciones del Estado. En tal medida, no se absolverá la consulta N°3, puesto que no puede determinar si ante una situación particular procede, o no, la liquidación del contrato, puesto que ello debe definirse según los elementos del caso concreto.

Fecha: 09.03.2021 19:05:47 -05:00

Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “Cuando la normativa de contrataciones establece ‘No se procederá a la liquidación mientras existan controversias pendientes de resolver’ ¿Toda o cualquier controversia pendiente de resolver impide realizar la Liquidación de Obra”?

2.1.1. De manera previa, es necesario aclarar que este Organismo Técnico Especializado no puede pronunciarse –en vía de opinión- respecto de casos concretos.

Hecha esta precisión corresponde anotar que, luego de recibida la obra debe iniciarse el procedimiento de liquidación del contrato, conforme a lo dispuesto por el artículo 209 del Reglamento.

De acuerdo con el anexo N°1 definiciones del Reglamento se entiende por liquidación del contrato como el “cálculo técnico efectuado, bajo las condiciones normativas y contractuales aplicables al contrato, que tiene como finalidad determinar el costo total del contrato y su saldo económico” (El resaltado es agregado).

En esa misma línea, XXXXXXX SEMINARIO2 define la liquidación de contrato de obra como proceso de cálculo técnico, bajo las condiciones normativas y contractuales aplicables al contrato, que tiene por finalidad determinar, principalmente, el costo total de la obra y el saldo económico, que puede ser a favor o en contra del contratista o de la Entidad.

Así, la liquidación del contrato de obra debe contener todas las valorizaciones, los reajustes, los mayores gastos generales, la utilidad y los impuestos que afectan la prestación, conceptos que siempre forman parte del costo total de la obra. Adicionalmente, también puede incorporarse otros conceptos autorizados por la normativa de contrataciones del Estado como las penalidades aplicables al contratista, los adelantos otorgados y sus amortizaciones, entre otros conceptos que se incluyen al cumplirse determinados supuestos y que determinan el saldo económico a favor de una de las partes.

En esa medida, la liquidación de obra sólo puede incluir conceptos que forman parte del costo de la obra y otros que han sido autorizados expresamente por la normativa de contrataciones del Estado.

2.1.2. Mencionado lo anterior, corresponde agregar que el numeral 209.9 del artículo 209 del Reglamento ha dispuesto que “No se procede a la liquidación mientras existan controversias pendientes de resolver”.

2 XXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx. Costos, Presupuestos, Valorizaciones y Liquidaciones de Obra, Lima: Instituto de la Construcción y Gerencia (ICG), 2003, 2º edición, pág. 44.

Para identificar el sentido de esta disposición, se debe tener presente cuál es la finalidad de la liquidación del contrato de obra. Como se anotó, con este procedimiento se busca determinar –principalmente- el costo total de la obra y la existencia de un saldo a favor o en contra del contratista o de la Entidad. Bajo esta consideración, en la medida de que la existencia de controversias pendientes de solución puede afectar –en mayor o menor medida- la determinación de dicho saldo, el Reglamento ha dispuesto que mientras haya controversias pendientes de solución no se deberá efectuar la liquidación del contrato. Cabe precisar, que el Reglamento no ha establecido ninguna excepción respecto de este punto.

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso agregar que lo dispuesto por el numeral 209.9 del artículo 209 tiene un límite implícito, es decir, cuando este dispositivo establece que “no se procederá a la liquidación mientras existan controversias pendientes de resolver", dicha disposición sólo es aplicable cuando existan controversias sobre los conceptos que deben integrar la liquidación y no sobre conceptos ajenos a ésta.

En esa medida, debe considerarse que, mediante Opinión N° 020- 2016/DTN, esta Dirección Técnico Normativa señalo que, en caso alguna de las partes reclamase alguna forma de resarcimiento amparándose en criterios de responsabilidad civil, sí se podrá practicar la liquidación del contrato, pues se trata de un concepto indemnizatorio no previsto expresamente en la normativa de Contrataciones del Estado. Este criterio, si bien fue desarrollado en el marco de la anterior normativa de Contrataciones del Estado3, es plenamente aplicable a la normativa vigente, pues las disposiciones que regulan la liquidación del contrato de obra son esencialmente las mismas.

2.2. “La resolución de contrato por culpa de la entidad sometida a arbitraje –de una obra concluida y recepcionada-, puede considerarse como una controversia pendiente de resolver?” (Sic)

2.2.1 En primer lugar debe reiterarse que este Organismo Técnico Especializado carece de competencia para pronunciarse sobre situaciones concretas, motivo por el cual el OSCE no puede determinar qué controversia puede, o no, considerarse pendiente de resolver. Sin perjuicio de ello, en relación con el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, una vez perfeccionado un contrato de obra, el contratista se obliga a ejecutar la obra de conformidad con las especificaciones técnicas4, planos y demás disposiciones contractuales; por su parte, la Entidad se compromete a pagar al contratista la contraprestación correspondiente, en la forma y oportunidad establecidas en el contrato.

3 Conformada por la Ley, su Reglamento y las normas de carácter obligatorio emitidas por el OSCE.

4 En el caso específico de los contratos de obra, las especificaciones técnicas definen las características de la obra a ejecutar, las mismas que forman parte del expediente técnico y éste, a su vez, de las Bases Integradas que forman parte del contrato, de conformidad con el numeral 138.1 del artículo 138 del Reglamento.

En esa medida, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación estatal; sin embargo, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución contractual, pues alguna de las partes podría incumplir parcial o totalmente sus prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.

Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la figura de la resolución del contrato5, cuando resulte imposible ejecutar las prestaciones pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de estas.

2.2.2. Ahora bien, el primer párrafo del artículo 207 del Reglamento establece que la resolución de un contrato de obra determina la inmediata paralización de la obra, salvo en los casos que, estrictamente por razones de seguridad o disposiciones reglamentarias de construcción, no sea posible.

Asimismo, el referido artículo indica que la parte que resuelve el contrato deberá indicar en su carta de resolución, la fecha y hora para efectuar la constatación física e inventario en el lugar de la obra.

Culminado este acto, la obra queda bajo responsabilidad de la Entidad y esta procede a la liquidación, conforme a lo establecido en el numeral 207.3 del artículo 207 del Reglamento.

En este punto es importante señalar que, para iniciar la liquidación de un contrato de obra que ha sido resuelto, es necesario que dicha resolución haya quedado consentida6; ello implica que las partes no hayan sometido la referida resolución a conciliación o arbitraje, de conformidad con el numeral 207.8 del artículo 207 del Reglamento.

Asimismo, en caso se someta dicha controversia a conciliación o arbitraje, de conformidad con el numeral 209.9 del artículo 209 del Reglamento, no se procederá a la liquidación de obra mientras dichas controversias estén pendientes de resolver.

Por tanto, en tanto no haya quedado consentida la resolución del contrato o existan controversias pendientes de resolver respecto a la referida resolución, no es posible iniciar el procedimiento de liquidación del contrato de obra.

5 A mayor abundamiento, Xxxxxx xx Xxxxxxxx precisa que la resolución “(…) es una forma de extinción anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya función consiste en salvaguardar su interés contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la conducta de la otra parte”. En Curso de Derecho Administrativo I, reimpresión 2001, Madrid: Civitas, 2001, Pág. 750.

6 El plazo a que se refiere el numeral 209.1 del artículo 209 del Reglamento, referido a la liquidación, se cuenta “desde el día siguiente de recepción de la obra o de que la última controversia haya sido resuelta y consentida”.

2.2.3. Ahora, debe considerarse que, si bien la recepción de la obra es una condición necesaria para iniciar la liquidación, ésta no es la única, sino que también es indispensable que NO exista ninguna controversia pendiente.

En tal contexto, lo dispuesto por el numeral 209.9 del artículo 209 del Reglamento no ha previsto excepciones, ni siquiera en el caso en que la controversia pendiente de solución verse sobre la resolución del contrato por causa atribuible a la Entidad. Ello se torna más evidente si se considera que la referida controversia puede implicar como punto controvertido la existencia, o no, del pago de determinada valorización, de sus intereses correspondientes u otros conceptos económicos7 que pueden tener un impacto en la determinación de la existencia de un saldo a favor o en contra del contratista

Mencionado lo anterior, en la medida de que no se tenga certeza respecto de estos conceptos, debido a que la controversia se encuentra pendiente de solución, no podría practicarse la liquidación, puesto que no cumpliría su finalidad consistente en determinar: i) el costo total de la obra, así como, ii) la existencia de un saldo a favor o en contra del contratista o de la Entidad.

3. CONCLUSIONES

3.1. La liquidación del contrato de obra tiene por finalidad determinar –principalmente- el costo total de la obra y la existencia de un saldo a favor o en contra del contratista o la Entidad. Bajo esta consideración, en la medida de que la existencia de controversias pendientes de solución puede afectar –en mayor o menor medida- la determinación de dicho saldo, el Reglamento ha dispuesto que mientras no se resuelvan estas controversias no se deberá efectuar la liquidación del contrato.

3.2. En tanto no haya quedado consentida la resolución del contrato o existan controversias pendientes de resolver respecto a la referida resolución, no es posible iniciar el procedimiento de liquidación del contrato de obra.

Xxxxx Xxxxx, 9 xx xxxxx de 2021

RVC.

Firmado digitalmente por XXXXXXXXX XXXXXX Xxxxxxxx Xxxxxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 10.03.2021 09:07:41 -05:00

XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX

Directora Técnico Normativa

7 Ello, independientemente de que, en virtud de la situación planteada, pueda no resultar aplicable lo dispuesto en el numeral 207.5 del artículo 207 del Reglamento.