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Sumilla: Corresponde imponer sanción al haberse verificado que el Adjudicatario no cumplió con su obligación de perfeccionar el Acuerdo Marco, en tanto no realizó el depósito bancario por concepto de garantía de fiel cumplimiento en el plazo establecido en los parámetros y condiciones del procedimiento para la selección de proveedores.
Lima, 18 de enero de 2023
VISTO en sesión del 18 de enero de 2023 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 4226-2022.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido contra el proveedor Inversiones Generales Xxxxxxxxx Sociedad Anónima Cerrada, por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar acuerdos marco, para la selección de proveedores del Catálogo Electrónico del Acuerdo Marco EXT-CE-2021-7, convocado por la Central de Compras Públicas ʹPerú Compras; por los fundamentos expuestos; y, atendiendo a los siguientes:
I. ANTECEDENTES
1. El 0 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxxx xXxxx Compras1, en adelante la Entidad, convocó el procedimiento para la selección de proveedores para la implementación y/o extensión del catálogo electrónico del acuerdo marco, aplicable a:
ͻ Útiles de escritorio.
ͻ Papeles y cartones.
En la misma fecha, la Entidad publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado ʹ SEACE y en su portal web (xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx), los documentos asociados a la convocatoria, comprendidos por:
x EXT-CE-2021-7 ʹReglas para el procedimiento estándar para la selección de proveedores para la implementación y/o extensión de los catálogos electrónicos de acuerdos marco - Tipo VII.
1 A través de la Resolución Jefatural N° 015-2016-PERÚ COMPRAS, se estableció el 18 xx xxxxx de 2016 como fecha de inicio de las operaciones y funciones de Perú Compras.
x Anexo N° 01: EXT-CE-2021-7 - Parámetros y condiciones para la selección de proveedores.
x Manual para la participación de proveedores.
x EXT-CE-2021-7 ʹReglas estándar del método especial de contratación a través de los catálogos electrónicos de acuerdos marco - Tipo I (Modificación III).
x Manual para la operación de los catálogos electrónicos ʹEntidades, y manual para la operación de los catálogos electrónicos ʹProveedores adjudicatarios.
Debe tenerse presente que el Acuerdo Marco EXT-CE-2021-7, en adelante el Acuerdo Marco, se sujetó a lo establecido en la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD,
͞ ŝƐƉŽƐŝĐŝŽŶĞƐca táloĂgoƉs ůeleŝctĐróĂnicďosůdĞe Ɛacu erĂdo s můaŽrcoƐ͟ ͕ ĂƐş
como a la Directiva N° 013-2016-PERÚ COMPRAS y la Directiva N° 006-2021-PERÚ
KDWZ ^͕ ĚĞŶŽŵŝŶĂĚĂ im͞pl>emŝenŶtaĞcióĂnŵy ŝopĞerŶaciƚónŽdƐel ƉĂƌĂ ů
catálogo electrónico de acuerdos marco͟; y fue convocado en el marco del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento.
Mediante Memorando Múltiple N° 21-2021-PERÚ COMPRASDAM2 del 14 de octubre de 2021, la Dirección de Acuerdos Marco aprobó el procedimiento para la incorporación de nuevos proveedores del Acuerdos Marco.
El registro de participantes y presentación de ofertas de postores se realizó del 8 al 26 de julio de 2021; luego de lo cual, el 2 xx xxxxxx del mismo año, se publicó, en la plataforma del SEACE y en el portal web de Perú Compras, el resultado de la evaluación de ofertas con la lista de proveedores adjudicados, entre los cuales, se encontraba el proveedor Inversiones Generales Xxxxxxxxx Sociedad Anónima Cerrada, en adelante el Adjudicatario.
2 Véase en los folios 50 y 51 del expediente administrativo en formato pdf.
El 13 xx xxxxxx de 2021, la Entidad efectuó la suscripción automática de los Acuerdos Marco adjudicados, en virtud de la aceptación efectuada en la declaración jurada realizada por los mismos en la fase de registro y presentación de ofertas.
2. Mediante Oficio N° 109-2022-PERÚ COMPRAS-GG3 del 3 xx xxxx de 2022, presentado el 18 xx xxxx del mismo año ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Adjudicatario habría incurrido en infracción, al incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco.
Es así que, adjuntó el Informe N° 120-2022-PERÚ COMPRAS-OAJ4 del 8 xx xxxxx de 2022, mediante el cual la Entidad señaló lo siguiente:
x Con Memorandos N° 126, 127, 132, 577, 688, 699, 700, 701, 702, 703 y 1297-
PERÚ COMPRAS-DAM, la Dirección de Acuerdo Marco aprobó la documentación asociada para la incorporación de nuevos proveedores y documentos que aprueban los anexos de los Acuerdos Marco IM-CE-2020-5, IM-CE-2020-6, IM-CE-2020-7, IM-CE-2020-10, IM-CE-2020-11, IM-CE-2020- 12, IM-CE-2020-14, IM-CE-2020-17, IM-CE-2020-18 y EX-CE-2021-7,
respectivamente. Asimismo, se estableció dentro de las Reglas del procedimiento para la selección de proveedores las fases y el cronograma de los referidos acuerdos marco.
x Mediante las Reglas para el procedimiento estándar para la selección de proveedores para la implementación de los catálogos electrónicos de acuerdos marco ʹTipo VI y VI se señalaron las consideraciones que debieron tener en cuenta los proveedores adjudicatarios de los referidos acuerdos, para efectuar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, precisando además que, de no efectuarse dicho depósito no podrá suscribirse el acuerdo marco correspondiente.
x La formalización del Acuerdo Xxxxx se materializó de acuerdo al cronograma establecido, salvo con aquellos proveedores adjudicatarios que no efectuaron el depósito de la garantía de fiel cumplimiento.
3 Véase en el folio 3 del expediente administrativo en formato pdf.
4 Véase en los folios 4 al 14 del expediente administrativo en formato pdf.
x Refiere que, con el Informe N° 000050-2022-PERÚ COMPRAS-DAM5 del 13 xx xxxxx de 2022, la Dirección de Acuerdos Marco de la Entidad precisó que la no suscripción del Acuerdo Marco, conlleva a la limitación o no adjudicación de potenciales ofertas de los proveedores que participaron en la evaluación de ofertas, no contando con estas ofertas como ofertas vigentes dentro de la operatividad de los catálogos electrónicos; y, además, porque se afectaría el nivel de competencia en los catálogos electrónicos pues al existir menos proveedores el precio del producto se incrementa. En tal sentido, señaló que se perjudica la eficacia de la herramienta de los catálogos electrónicos que administra.
x Por medio del citado informe, la Dirección de Acuerdos Xxxxx de la Entidad, reportó que el Adjudicatario no cumplió con realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento; situación que impidió que el Adjudicatario cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco.
x Concluye que el Adjudicatario habría incurrido en la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 de la Ley.
3. A través del decreto del 27 de setiembre de 20226, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador al Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar acuerdos marco, respecto del procedimiento de extensión de vigencia de proveedores del catálogo electrónico del Acuerdo marco EXT-CE-2021-7; infracción que estaba tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
Asimismo, se otorgó al Adjudicatario el plazo xx xxxx (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente.
5 Véase en los folios 15 al 27 del expediente administrativo en formato pdf.
6 Véase en los folios 222 al 226 del expediente administrativo en formato pdf.
4. Con el escrito s/n, presentado el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxxxx se apersonó al procedimiento administrativo sancionador, y presentó descargos en los siguientes términos:
x Reconoce que incurrió en la infracción imputada; sin embargo, precisa que no se realizó con la intención de causar un perjuicio al Estado.
x Asimismo, señala que el desistimiento del depósito de la garantía se debió a que su representada no cuenta con la experiencia suficiente para continuar con el Acuerdo Xxxxx, puesto que sólo tenía aproximadamente un mes de constituida cuando decidió participar como proveedor del Estado.
x Agrega que no tenía conocimiento que la citada inacción devendría en la comisión de la infracción por no cumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco, y que ello sería susceptible de sanción.
x Refiere también que el 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxxxxx xx Tribunal sobre la comisión de la infracción y a razón de ello se abrió el Exp. 2194-2022-TCE.
x Así también, advierte que no cuenta con antecedentes de sanción, y reitera que su actuación se realizó sin intención de causar un perjuicio al Estado, ni afectar el nivel de competencia en los catálogos electrónicos.
5. Mediante decreto del 14 de octubre de 2022, se tiene por apersonado al Adjudicatario y por presentados sus descargos7. En tal sentido, se remitió el expediente administrativo a la Tercera Sala del Tribunal, para que resuelva.
7 Cabe precisar que en el Toma Razón Electrónico se advierte que el Adjudicatario fue debidamente notificado el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, x xxxxxx xx xx Xxxxxxx electrónica del OSCE. La notificación surtió efectos el 30 del mismo mes y año.
II. ANÁLISIS:
1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por incumplir injustificadamente con su obligación de formalizar un acuerdo marco; infracción tipificada en el literal
b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
Naturaleza de la infracción
2. En el presente caso, en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, se establece que se impone sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores, contratistas o subcontratistas cuando incurren en la infracción consistente en incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar acuerdos marco.
De la lectura de la infracción en comentario, se aprecia que esta contiene dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar, a fin de realizar el análisis respectivo que, en el presente caso, el supuesto de hecho imputado corresponde a incumplir injustificadamente con su obligación de formalizar acuerdos marco.
3. En relación a ello, el artículo 31 de la Ley señala que las Entidades contratan, sin realizar procedimiento de selección, los bienes y servicios que se incorporen en los catálogos electrónicos de acuerdo marco como producto de la formalización de acuerdos marco; asimismo que, el reglamento establece, entre otros aspectos, los procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco.
4. El numeral 115.1 del artículo 115 del Reglamento precisa que la implementación, extensión de la vigencia y gestión de los catálogos electrónicos de acuerdo marco está a cargo de Perú Xxxxxxx, quien establece el procedimiento para la implementación y/o extensión de la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo xxxxx, y, asimismo elabora y aprueba los documentos asociados que se registran en el SEACE.
El literal d) de la misma disposición normativa dispone que, atendiendo a la naturaleza de cada catálogo electrónico de acuerdos marco, según corresponda, se puede exigir al proveedor la acreditación de experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del catálogo electrónico, el compromiso de mantener determinado stock mínimo, entre otras condiciones que se detallen en los documentos del procedimiento.
Asimismo, conforme al literal f) de la referida disposición normativa, el perfeccionamiento de un acuerdo marco entre Perú Xxxxxxx y los proveedores adjudicatarios, supone para estos últimos la aceptación de los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria respecto a la implementación o extensión de la vigencia para formar parte de los catálogos electrónicos de acuerdo marco, entre las cuales pueden establecerse causales de suspensión, exclusión, penalidades, u otros.
5. En esa línea, la Directiva N° 013-2016-PERÚ COMPRAS, Directiva de Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco8, en su literal a) del numeral 8.2.2.1, estableció el Procedimiento para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco ʹReglas para el procedimiento de selección de proveedores, señalando lo siguiente:
͞;͙Ϳ ŽĐƵŵĞŶƚŽ ƋƵĞ ĐproŽceŶdiƚmiĞenŶto,ĚqƌueĄin cluůyeĂloƐs xXXxXX XXx
xxxxxx, requisitos, criterios de admisión y evaluación, texto del Acuerdo Marco, entre otros, y que serán aplicables como parte de la selección de los proveedores participantes en las convocatorias para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco.
Estas reglas podrán incluir, según corresponda, que el proveedor deba acreditar experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso
XX XxXXX xxXxxXx XXxxX XxxXX ĐŽŶĚŝĐŝŽŶĞƐ͘;͙Ϳ
[El resaltado es agregado]
8 Véase: xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxx/xxxx/000000/000000000000000000000000000-00000- 1jhmo37.pdf.
Además, en cuanto a la formalización del Acuerdo de Convenio Marco, el numeral
8.2.3. de la mencionada directiva, establecía lo siguiente:
͞;͙Ϳ
Los Proveedores Adjudicatarios estarán obligados a perfeccionar los Acuerdos Marco, lo que supone la aceptación de los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria para la Implementación o Extensión de Vigencia,
ƐĞŐƷŶ ĐŽƌƌĞƐƉŽŶĚĂ͘ ;͙Ϳ͟
[El resaltado es agregado]
Asimismo, la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD, Disposiciones aplicables a los catálogos electrónicos de acuerdos xxxxxx, respecto a los procedimientos a cargo de Perú Compras, establece en su numeral 8.2 que los proveedores seleccionados para ofertar en los catálogos electrónicos están obligados a formalizar los respectivos Acuerdos Xxxxx, situación que supone la aceptación de todos los términos y condiciones establecidos en el procedimiento.
6. Por su parte, en la Documentación estándar asociada para la selección de proveedores para la implementación y/o extensión de los catálogos electrónicos
de acuerdo marcŽ͕ ƐĞ ĞƐƚĂďůĞĐŝſpro veƋedƵorĞad juƐdicĞat arĚio͟Ğ ŶĂŽ ŵŝŶĂƌ aquel que haya alcanzado el puntaje mínimo establecido para el criterio de
adjudicación al menos para una (1) oferta y estableció que todos aquellos proveedores denominados adjudicatarios debían realizar el depósito de una garantía de fiel cumplimiento.
Con relación al depósito de la garantía de fiel cumplimiento, en la mencionada Documentación estándar, se estableció lo siguiente:
͞3.10 Garantía de fiel cumplimiento
El PROVEEDOR ADJUDICATARIO debe realizar el depósito de garantía de fiel cumplimiento conforme a los plazos y consideraciones establecidas en el Anexo N° 01.
El depósito de la Garantía de fiel cumplimiento puede efectuarse a través de cualquiera de los medios habilitados por la Entidad Financiera. PERÚ COMPRAS verificará que dicho depósito se haya efectuado dentro del plazo establecido,
XXXxXXXX xXXXXxxx XXxX XxxX Xx ĚŽĐƵŵĞŶƚŽ ƋƵĞ
7. Las referidas disposiciones obligan al postor denominado proveedor adjudicatario a presentar la documentación requerida por el procedimiento para la selección de proveedores, a fin de formalizar el acuerdo marco, siendo, en estricto, su responsabilidad garantizar que el depósito de la garantía de fiel cumplimiento se realice conforme a lo solicitado por la Entidad.
8. Cabe anotar que en reiteradas resoluciones emitidas por el Tribunal, se ha indicado que la infracción consistente en incumplir con la obligación de perfeccionar el contrato, no solo se concreta con la falta de suscripción del documento que lo contiene, cuando fueron presentados los requisitos correspondientes para dicho efecto, sino que también se deriva de la falta de realización de los actos que preceden al perfeccionamiento del contrato, como es la presentación de los documentos exigidos en las bases, toda vez que esto último constituye un requisito indispensable para concretizar y viabilizar la suscripción del contrato, es decir, ello ocurre cuando el contrato no se suscribe debido a que no se cumplieron, previamente, los requisitos para tal fin.
En la misma línea, se tiene que, a efectos de viabilizar del perfeccionamiento de un acuerdo marco, se requerirá -en algunos casos- de forma indispensable actuaciones previas por parte de los proveedores adjudicatarios, como el depósito de una garantía de fiel cumplimiento, sin la cual no sería posible la suscripción automática del mismo, es decir, el incumplimiento del depósito genera el incumplimiento del perfeccionamiento del contrato, configurándose en tal oportunidad la infracción. Lo expresado, se encuentra conforme con lo señalado en el Acuerdo xx Xxxx Plena N° 006-2021-TCE publicado en el Diario El Peruano, el 16 de julio de 2021.
9. Siendo así, corresponde a este colegiado analizar la responsabilidad administrativa del adjudicatario por incumplir con su obligación de formalizar el acuerdo marco, debiéndose precisar que el análisis del colegiado se encuentra orientado a determinar si se produjo la conducta imputada, descartándose a la vez, la existencia de posibles circunstancias o motivos que constituyan imposibilidad física o jurídica.
Configuración de la infracción
10. En ese orden de ideas, y a efectos de analizar la eventual configuración de la infracción por parte del Adjudicatario, en el presente caso, corresponde determinar el plazo con el que aquél contaba para formalizar el Acuerdo Marco.
Así, de la revisión del Anexo N° 1: EXT-CE-2021-7 - Parámetros y condiciones para la selección de proveedores, se advierte que se estableció el siguiente cronograma:
Fases | Duración |
Convocatoria | 8 de julio de 2021 |
Registro de participantes y presentación de ofertas | Del 8 de julio al 26 de julio de 2021 |
Admisión y evaluación | Admisión: 27 de julio de 2021 Evaluación: 30 de julio de 2021 |
Publicación de resultados | 2 xx xxxxxx de 2021 |
Periodo del depósito de garantía de fiel cumplimiento | Del 2 al 11 xx xxxxxx de 2021 |
Suscripción automática de Acuerdos Marco | 13 xx xxxxxx de 2021 |
Depósito de garantía (plazo de adicional) | Del 12 al 25 xx xxxxxx de 2021 |
Suscripción automática de Acuerdos Marco (plazo adicional) | 26 xx xxxxxx de 2021 |
Cabe precisar que, en el Anexo N° 02: Declaración jurada del proveedor, presentado por los proveedores en la fase de registro y presentación de ofertas, entre otras, declararon que se comprometen a ͞Efectuar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento, conforme a las consideraciones establecidas en las reglas del Procedimiento para la Selección de Proveedores para la Implementación y/o extensión de vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco., ;͙.Ϳ͟
El 2 xx xxxxxx de 2021, la Entidad publicó la lista de proveedores adjudicados, entre los cuales, se encontraba el Adjudicatario.
Asimismo, mediante el comunicado9 publicado en su portal web, la Entidad informó a los proveedores adjudicatarios del Acuerdo Xxxxx EXT-CE-2021-7, entre otros, que el plazo previsto para efectuar el depósito por concepto de garantía de
9 xxxxx://xxxxxxxxxxx00.xxxx.xxxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx- marco/Resultados_Seleccion_Adjudicados_EXT_CE_2021_7.pdf
fiel cumplimiento, precisando que de no realizarse el mismo, no podían suscribir el Acuerdo Xxxxx, según se aprecia a continuación:
Cabe precisar que, el numeral 3.11 de las Reglas para el procedimiento estándar para la selección de proveedores para la implementación y/o extensión de los catálogos electrónicos de acuerdos marco - Tipo VII, del Acuerdo Marco EXT-CE- 2021-7, señala que la Entidad podrá establecer un plazo adicional para aquellos proveedores que no hayan realizado el depósito de la garantía de fiel cumplimiento en el plazo establecido en el cronograma para que puedan suscribir el Acuerdo Marco, precisando que dicho plazo es consignado en el Anexo N° 01, conforme se advierte a continuación:
11. De lo antes descrito, se tiene que todos los proveedores que participaron en el procedimiento para la selección de proveedores conocieron las fechas respecto a cada etapa del mismo, y las exigencias previas para la suscripción del Acuerdo Marco.
Bajo dichas consideraciones, los proveedores adjudicatarios tenían como plazo
para realizar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento, desde el
2 al 25 xx xxxxxx de 2021, según el cronograma establecido.
12. Sobre el particular, de la documentación remitida por la Entidad, se aprecia que mediante Informe N° 000050-2022-PERÚ COMPRAS-DAM10, la Dirección de Acuerdos Marco señaló que el Adjudicatario no formalizó el Acuerdo Xxxxx, toda vez que no realizó el depósito de la garantía de fiel cumplimiento.
13. Del análisis realizado, este Colegiado encuentra acreditado que el Adjudicatario no formalizó el Acuerdo Xxxxx EXT-CE-2021-7 para la selección de proveedores para la implementación y/o extensión en el catálogo electrónico de (i) útiles de escritorio, y (ii) papeles y cartones, pese a estar obligado a ello.
Sobre la justificación del incumplimiento de la obligación de formalizar el Acuerdo Marco
14. Es pertinente resaltar que para acreditar la existencia de una causa justificada debe probarse fehacientemente que concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente el perfeccionamiento contractual con la Entidad o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible al Adjudicatario perfeccionar el Acuerdo Xxxxx debido a factores ajenos a su voluntad.
15. Sobre el particular, el Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física del postor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicable al caso, y consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de los actos así realizados.
16. En este punto, cabe precisar que el Adjudicatario señaló que, el desistimiento del depósito de la garantía se debió a que su representada no contaba con la
10 Véase en los folios 15 al 27 del expediente administrativo en formato pdf.
experiencia suficiente para continuar con el Acuerdo Xxxxx, puesto que sólo tenía aproximadamente un mes de constituida cuando decidió participar como proveedor del Estado.
Agregó que, no tenía conocimiento que la citada inacción devendría en la comisión de la infracción por no cumplir con la obligación de formalizar el Acuerdo Marco, y que ello sería susceptible de sanción.
17. Al respecto, cabe recordar que es obligación de las personas naturales y jurídicas que participan en un procedimiento de implementación y/o incoporación a catálogos electrónicos de acuerdos marco, conocer de antemano las reglas y procedimientos establecidos en la normativa en contratación pública, a efectos de alinear su actuación al marco de dicho procedimiento; por tal motivo, todo proveedor se encuentra obligado a conocer las condiciones, requisitos y plazos para el perfeccionamiento del contrato.
Por tanto, corresponde a todo proveedor que se registra en un procedimiento de incorporación de nuevos proveedores, conocer previamente las reglas a las que se somete de manera voluntaria.
En tal sentido, previamente a participar en el procedimiento de incorporación convocado, el Adjudicatario conocía que una vez resultase adjudicado, tenía la obligación de perfeccionar el contrato con la Entidad, para lo cual era necesario efectuar el depósito bancario por concepto de garantía de fiel cumplimiento. Es precisamente el hecho que no haya perfeccionado el contrato [acuerdo marco] luego de haber sido adjudicado, lo que ha generado el presente procedimiento administrativo sancionador, siendo sus argumentos vinculados a la inexperiencia de su representada a la fecha de su adjudicación, carentes de pertinencia en esta instancia, dado que aquél tuvo la responsabilidad de analizar las posibilidades que tenía de cumplir con los requisitos en caso de resultar adjudicado.
Por lo expuesto, el argumento presentado por el Adjudicatario, en este extremo, no resulta suficiente para eximirlo de responsabilidad, por el contrario, sus actuaciones revelan su falta de diligencia en la toma de previsiones para asumir los compromisos que él mismo procuró obtener, como lo es la presentación del depósito de la garantía para la formalización del Acuerdo Marco.
18. Además, el Adjudicatario en sus descargos reconoció que incurrió en la infracción imputada, pero que no lo realizó con la intención de causar un perjuicio al Estado o a la Entidad, precisó además que no cuenta con antecedentes de sanción.
Al respecto, lo señalado son criterios de graduación de la sanción, los cuales serán analizados en el acápite correspondiente.
19. De otra parte, el Adjudicatario informó que, el 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxxxxx xx Tribunal sobre la comisión de la infracción, y a razón de ello se abrió el Expediente N° 2194-2022-TCE.
Al respecto, corresponde poner la presente resolución en conocimiento de la Secretaría del Tribunal, a fin de que dicho órgano considere lo aquí resuelto en el trámite del Expediente N° 2194-2022.TCE, de ser el caso. Sin perjuicio de ello, el contenido de su comunicación será materia de análisis en el acápite correspondiente a los criterios de graduación de la sanción.
20. Finalmente, de la revisión del expediente tampoco se aprecia la existencia de alguna imposibilidad física o jurídica sobrevenida, u otra causa de justificación que haya impedido perfeccionar el contrato, que permita eximirlo de responsabilidad, conforme se ha descrito en los párrafos precedentes.
21. En tal sentido, este Colegiado considera que el Adjudicatario ha incurrido en la infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
Graduación de la sanción
22. El literal a) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley prevé que corresponde al infractor pagar una multa no menor al cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, y ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa de entre cinco (5) y quince (15) UIT.
En esa misma línea el citado literal establece como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por
un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual además no computa para el plazo de inhabilitación definitiva.
23. Ahora bien, tal como se ha detallado precedentemente, a fin de determinar el monto de la multa a imponer al Adjudicatario, resulta necesario conocer el monto de la propuesta económica o del contrato; no obstante, en el presente caso, debe tenerse en consideración que, debido a la naturaleza de la modalidad de selección del Acuerdo Xxxxx, éste no contempla oferta económica alguna por parte de los proveedores, dado que dicha modalidad tiene como finalidad seleccionar a los proveedores que debido a sus características deben integrar el Catálogo Electrónico de Acuerdo Xxxxx.
Sobre ello es necesario señalar que de acuerdo a lo dispuesto en el literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley se prevé que ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa entre cinco (5) y quince (15) UIT; razón por la cual, corresponde imponer sanción administrativa al Adjudicatario, en aplicación del referido texto legal.
24. Teniendo como referencia las consideraciones expuestas, en el presente caso, la multa a imponer no puede ser inferior a cinco UIT11 (S/ 24,750.00) ni mayor a quince UIT (S/ 74,250.00).
Bajo dicha premisa, corresponde imponer al Adjudicatario, la sanción de multa prevista en la Ley, para lo cual se tendrá en consideración los criterios de graduación previstos en el artículo 264 del Reglamento.
25. Conforme a lo dispuesto en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 ʹLey del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, respecto al principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su
11 Mediante Decreto Supremo N° 309-2022-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 23 de diciembre de 2022, se estableció que el valor de la UIT para el año 2023, corresponde a S/ 4,950.00 (cuatro mil novecientos cincuenta con 00/100 soles).
cometido, criterio que también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta.
26. En ese contexto, corresponde determinar la sanción a imponer al Adjudicatario, considerando los siguientes criterios:
a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que el Adjudicatario se registró como participante y presentó su oferta, quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa de contratación pública y las Reglas establecidas para el Acuerdo Marco, resultando una de éstas la obligación de efectuar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento dentro del plazo establecido en el cronograma aprobado por la Entidad, lo cual constituía requisito indispensable para la formalización del referido acuerdo marco.
b) Ausencia de intencionalidad del infractor: en el presente caso el Adjudicatario manifestó que su representada no tuvo intención de incurrir en la infracción; y si bien se ha determinado que aquél no formalizó el Acuerdo Marco, no se acreditó la intencionalidad o no del mismo.
c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: sobre este aspecto, la Entidad ha informado que el no perfeccionamiento del contrato genera efectos negativos, por cuanto el rango de las ofertas adjudicadas son el resultado de un procedimiento de evaluación y podría afectarse potencialmente a otros proveedores, y además porque se afectaría el nivel de competencia en los catálogos electrónicos pues al existir menos proveedores el precio del producto se incrementa. En tal sentido, precisa que se perjudica la eficacia de la herramienta de los catálogos electrónicos que administra.
d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: el Adjudicatario en sus descargos ha indicado que mediante carta s/n, presentada ante la Mesa de Partes del Tribunal el día 28 de enero de 2022, comunicó al Tribunal sobre la comisión de la infracción. Cabe anotar que, en razón de dicha comunicación, se aperturó el Exp. 2194-2022.TCE el 30 del mismo mes y año, encontrándose actualmente en Secretaría del Tribunal.
Ahora bien, considerando que la Entidad informó a través del Oficio N° 109-
2022-PERÚ COMPRAS-GG12 del 3 xx xxxx de 2022, la comisión de la infracción y que el Adjudicatario comunicó al Tribunal sobre la comisión de la infracción en fecha previa, se tiene que ha reconocido la infracción antes de que sea detectada y denunciada por la Entidad.
e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de acuerdo a la revisión de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), el Adjudicatario no cuenta con antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal.
f) Conducta procesal: el Adjudicatario se apersonó al procedimiento administrativo sancionador y presentó descargos.
g) La adopción e implementación del modelo de prevención: no obra en el presente expediente información que acredite que el Adjudicatario haya adoptado o implementado algún modelo de prevención acorde al numeral
50.7 del artículo 50 de la Ley.
h) La afectación de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias13: de la revisión de la documentación que obra en el expediente, no se advierte información que acredite el supuesto que recoge el presente criterio de graduación.
Procedimiento y efectos del pago de la multa
27. Al respecto, de conformidad con el procedimiento establecido en la Directiva
N° 008-2019-OSCE/CD - ͞>ŝŶĞĂŵŝĞŶƚŽƐ XXxX xX XxXXXXxx
xxXXXXxX XXx Xx xxxxXXXx XX XXxxx ƌĂƚĂĐŝŽ
Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE, publicada el 3 xx xxxxx de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE:
x El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la multa y comunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso
12 Véase en el folio 3 del expediente administrativo en formato pdf.
13 Incorporado por la Ley N° 31535, Ley que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, a fin de incorporar la causal de afectación de actividades productivas o de abastecimiento por crisis sanitarias, aplicable a las micro y pequeñas empresas (Mype). Publicada el 28 de julio de 2022 en el Diario Oficial El Peruano.
no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente.
x El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente N° 0000-870803 del OSCE en el Banco de la Nación.
x La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del ĨŽƌŵƵůĂƌŝŽ ĚĞŶŽŵŝŶĂĚŽ ͞ ŽŵƵŶŝĐĂĐŝſŶ ĚĞ mesa de partes de la sede central del OSCE o en cualquiera de sus Oficinas Desconcentradas. El proveedor sancionado es responsable de consignar
correctamente los datos que se precisan en el citado formulario.
x La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar.
x La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanza de la Oficina de Administración del OSCE verifique que la comunicación de pago del proveedor sancionado no ha sido efectiva.
x Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago.
Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto por la medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme.
28. Finalmente, cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal
b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-
2019-EF, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 25 xx xxxxxx de 2021, fecha en la cual venció el plazo máximo con que contaba el Adjudicatario para efectuar el depósito bancario de la garantía de fiel cumplimiento, con la finalidad de perfeccionar el Acuerdo Marco EXT-CE-2021-7 para la selección de proveedores para la implementación y/o extensión en los Catálogos Electrónicos aplicables a útiles de escritorio y papeles y cartones.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Xxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx, y la intervención de los Vocales Xxxxxxxx Xxx Xxxxxxx Xxx, en reemplazo del Vocal Xxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxx, según el Rol de Turnos de Presidentes xx Xxxx vigente y Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución de Presidencia N° 056- 2021-OSCE/PRE del 9 xx xxxxx de 2021, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1. SANCIONAR a la empresa INVERSIONES GENERALES XXXXXXXXX SOCIEDAD ANONIMA CERRADA con R.U.C. N° 20608624903, con una multa ascendente a S/ 24,750.00 (veintitrés mil con 00/100 soles), por su responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación formalizar el Acuerdo Xxxxx convocado por la Central de Compras Públicas ʹPerú Compras, infracción tipificada en el numeral b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF.
2. Disponer como medida cautelar, la suspensión de la empresa INVERSIONES GENERALES XXXXXXXXX SOCIEDAD ANONIMA CERRADA con R.U.C. N° 20608624903, de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por un plazo de tres (3) meses, en caso la empresa infractora no cancele la multa según el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD, Lineamientos para la Ejecución de la Sanción de Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado.
3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 del Banco de la Nación. En caso que los administrados no notifiquen el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pagar la multa se extingue al día hábil siguiente de verificado el depósito respectivo al OSCE o al día siguiente de transcurrido el plazo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar.
4. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones contempladas en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD, Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE.
5. Poner la presente resolución en conocimiento de la Secretaría del Tribunal, de acuerdo con lo establecido en el fundamento 19.
Regístrese, comuníquese y publíquese.