TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
En Madrid, a 1 de octubre de 2018.
VISTO el recurso 713/2018 interpuesto por D. J. C. M. en nombre y representación de la sociedad RESTAURANTE CARRERAS XXXXXXX, S.L. y el recurso 827/2018, interpuesto por D. M. R. F. A. en representación de la entidad XR XXXXX XXXXXXXX 00, S.L. contra la resolución de declaración desierta del procedimiento para la celebración del contrato para la prestación del “Servicio de bar/restaurante en las instalaciones del hipódromo Son Xxxxx”, de 26 xx xxxxx de 2018, tramitado por el Instituto del Deporte Hípico de Mallorca; el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
Primero. El Boletín Oficial de las Islas Baleares publicó el 8 xx xxxxx de 2018 el anuncio de licitación del Instituto del Deporte Hípico de Mallorca para la contratación del servicio xx xxxxx/restaurante en las instalaciones del Hipódromo Son Xxxxx.
Segundo. El procedimiento para la celebración del contrato se rige por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP); al Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, de desarrollo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP); y el Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
Tercero. El PCAP que rige la licitación de este contrato determina que su objeto es el servicio del bar/restaurante en las instalaciones del hipódromo Son Xxxxx (según consta en el encabezamiento del Cuadro de características del PCAP), o la explotación
XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX.
. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00/47/51 FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
.
comercial del servicio de dos bares y un restaurante en el hipódromo citado (Prescripción técnica 1 xxx Xxxxxx de Prescripciones técnicas).
El contrato se califica en dichos pliegos como administrativo especial. Por tal motivo no se publica la licitación en el DOUE, sino en el Boletín Oficial de las Islas Baleares.
El valor estimado del contrato supera los 11 millones de euros.
En el PCAP, cláusula 14.1.1. se prevé que los licitadores acrediten las condiciones de capacidad, representación, solvencia y habilitación y cumplimiento de obligaciones tributarias con las entidades que indica y con la Seguridad Social mediante declaración responsable ajustada al modelo del anexo I del PCAP, y en su cláusula 20.1 determina la obligación del propuesto como adjudicatario de acreditar en el plazo de 10 días a partir de que se le requiera, el cumplimiento de las citadas condiciones, que han de concurrir a la fecha límite de presentación de proposiciones.
La cláusula 18 xxx xxxxxx referida al requerimiento previo a la adjudicación dispone:
“A la vista de la propuesta de la mesa de contratación, el órgano de contratación tiene que aprobar la clasificación de las ofertas presentadas de conformidad con lo que se prevé en el artículo 151 del TRLCSP, tiene que publicar el acuerdo en el Perfil de contratante y tiene que requerir el licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa porque, en el plazo xx xxxx días hábiles, contados desde el siguiente al que se ha recibido el requerimiento, presente la documentación que se especifica en las cláusulas 19 y 20, si no la hubiera presentado anteriormente.
Una vez presentada la documentación, la mesa de contratación tiene que calificar la documentación presentada por el licitador.
Si la mesa observa defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo tiene que notificar al licitador y le tiene que conceder un plazo no superior a tres días hábiles para que los subsane, sin perjuicio que la comunicación de los defectos o las omisiones subsanables se publique en el Perfil de contratante.
La documentación que presente el licitador en este momento tiene que estar a disposición de la Mesa de contratación o la unidad que gestiona el expediente de contratación antes de que acabe el plazo para subsanar.
Con el fin de completar la acreditación de la capacidad y la solvencia del licitador, la mesa le puede solicitar las aclaraciones que considere oportunas sobre los certificados y los documentos presentados, así como requerirlo para que presente otros documentos complementarios.
En este caso, el plazo de 5 días para adjudicar se suspende hasta que no haya transcurrido el que se le ha concedido, si procede, para subsanar.
Si el licitador no formaliza adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entiende que ha retirado la oferta. En este caso, el órgano de contratación tiene que requerir la misma documentación al licitador siguiente, por la orden en que las ofertas han sido clasificadas y sin necesidad de ponderar nuevamente los criterios de adjudicación ni de recalcular las puntuaciones de los licitadores, y se tiene que confiscar la garantía provisional que, si procede, el licitador ha constituido.”
La cláusula 19 se dedica a la garantía definitiva que ha de constituir el adjudicatario y la cláusula 20 prevé la presentación de los documentos acreditativos de la capacidad, representación, solvencia y habilitación que se exige en el pliego, así como la justificación de estar al corriente del cumplimiento de obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.
Cuarto. El Presidente del Instituto del Deporte Hípico de Mallorca por delegación de la Junta Rectora, a propuesta de la Mesa de Contratación, acuerda inadmitir la subsanación presentada por la empresa XR PASEO MALLORCA 30 S.L., de la solvencia técnica, que resultó clasificada en primer lugar, toda vez que la declaración de compromiso de aportación por otra empresa se ha hecho en fecha posterior a la presentación de las ofertas, teniendo que entender retirada la oferta presentada por esta empresa de conformidad con el artículo 151.2 de TRLCSP.
La empresa RESTAURANTE CARRERAS XXXXXXX, S.L. en la documentación general de su oferta presentó una declaración responsable de cumplimiento de los requisitos de capacidad y solvencia, comprometiéndose a presentar, en el caso de ser adjudicataria, la documentación exigida en el número 20.2 del PCAP.
En el número 20.2 del PCAP, entre otra documentación se prevé aquella que acredita conforme a la letra F del Cuadro de características del contrato la solvencia económica, financiera y técnica o profesional.
La Mesa de Contratación celebrada el día 4 xx xxxx de 2018 acuerda requerir a la empresa RESTAURANTE CARRERAS XXXXXXX, S.L., licitador que resultó clasificado en segundo lugar, para que presente la documentación justificativa que señala la cláusula 20 xxx Xxxxxx de cláusulas administrativas particulares, en el plazo xx xxxx días hábiles.
La Mesa de Contratación en su sesión del día 30 xx xxxx de 2018 examinó la documentación presentada por la recurrente y acordó la apertura de un plazo no superior a tres días hábiles para que presente la declaración responsable de no haberse dado de baja del Impuesto sobre Actividades Económicas, de acuerdo con la cláusula 20.3 xxx Xxxxxx de cláusulas administrativas.
Además, a los efectos de completar la acreditación de la solvencia técnica del licitador, la Mesa de contratación acuerda solicitar aclaraciones sobre el contrato de alquiles original o fotocopia compulsada, al que se refiere el certificado emitido por C. M. G. y P. J. C. O., en relación al pago del canon por el arrendamiento del Restaurante Ses Xxxxxx. Y las Cuentas anuales de 2017 de la entidad RESTAURANTE CARRERAS XXXXXXX S.L.
El día 8 xx xxxxx de 2018 se reúne la Mesa de Contratación para revisar la documentación presentada por la licitadora y propone al Órgano de Contratación:
Admitir la enmienda de la documentación aportada en relación al requerimiento sobre la declaración responsable que no se ha dado de baja en la matrícula del Impuesto de Actividades Económicas.
Declarar la no acreditación por parte de la entidad RESTAURANTE CARRERAS XXXXXXX, S.L., de la solvencia técnica requerida en el PCAP, ya que de la
documentación presentada, en relación a las aclaraciones que se le comunicaron que realizara, para demostrar el logro del importe mínimo, que determina el apartado F.3, el contrato privado presentado no puede tener eficacia frente a terceros por el hecho que no hay constancia de su incorporación o inscripción en un registro público, tal como exige el artículo 1227 del Código Civil y por lo tanto no se puede acreditar la fecha cierta del mencionado documento privado.
Por otro lado, el certificado de retenciones a cuenta del IRPF por rentas inmobiliarias practicadas a la entidad CARRERAS XXXXXXX, CB, que se ha presentado es de fecha de emisión (6/06/2018) posterior al de la presentación de las ofertas en esta licitación, razón por la cual tampoco resulta aceptable, en consideración a los principios de igualdad de trato, hacia el primer licitador, que tiene que primar la actuación en materia de contratación administrativa.
Dar por retirada la oferta presentada por la entidad RESTAURANTE CARRERAS XXXXXXX, S.L. de conformidad con lo previsto en el artículo 151.2 “in fine” del RDL 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público.
Proponer al órgano de contratación que declare desierta la licitación, dado que ninguno de los licitadores ha presentado la documentación correctamente para acreditar los medios de solvencia técnica exigidos en el PCAP.
El Órgano de Contratación asume la propuesta de la Mesa de Contratación y acuerda dar por retirada la oferta presentada por RESTAURANTE CARRERAS XXXXXXX, S.L. y declara desierta la licitación, en la resolución que es objeto de este recurso.
Quinto. La empresa XR XXXXX XXXXXXXX 00, X.X., interpuso recurso administrativo especial en materia de contratación contra el Acuerdo del Presidente del Instituto del Deporte Hípico de Mallorca, de 9 xx xxxx de 2018, que daba por retirada su oferta en el procedimiento de contratación del servicio bar/restaurante en las instalaciones del hipódromo Son Xxxxx.
El Tribunal acordó en la Resolución 668/2018, de 12 de julio estimar el recurso interpuesto por XR PASEO MALLORCA 30, SL y anuló el acuerdo ordenando retrotraer el procedimiento al momento anterior al acuerdo de exclusión para que se dicte nuevo acuerdo resolutorio del procedimiento de adjudicación, apreciando en sus fundamentos de derecho que “La empresa recurrente ha acreditado su solvencia integrándola con la de un tercero, solvencia que existía a la fecha límite de presentación de las proposiciones por los licitadores, y ha acreditado que va a disponer de las capacidades y medios xxx xxxxxxx durante toda la duración de la ejecución del contrato, mediante documento de compromiso xxx xxxxxxx expedido tras el requerimiento del órgano de contratación, todo ello conforma a lo determinado en el artículo 63 del TRLCSP, y las Directivas comunitarias y de acuerdo con la doctrina del TJUE que crea ese derecho e interpreta dichas Directivas, sin que medie infracción alguna del PCAP”.
Toda vez que el recurso 505/2018 no suspendió el procedimiento de contratación, el Órgano de Contratación continuó el procedimiento y propuso a la segunda mejor clasificada, solicitando la documentación precisa para acreditar su solvencia. No obstante, consideró que no cumplía los requisitos por lo que declaró desierto el procedimiento. Posteriormente, el Órgano de Contratación recibió la notificación de la Resolución del recurso 505/2018, siendo estimatoria de la pretensión de XR Paseo MALLORCA, resultando justificada su solvencia.
Sexto. Con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal, por delegación de éste de 21 de febrero de 2014 –BOE 00 xx xxxxx xx 0000- xx xxxxxxx con los artículos 43 y
46 del TRLCSP acordó denegar la solicitud de medida provisional consistente en suspender el procedimiento.
Séptimo. El día 31 de julio de 2018 se dio traslado por el Tribunal a la empresa para alegaciones XR XXXXX XXXXXXXX 00, SL. Ésta presentó alegaciones al recurso y concluye solicitando que se confirme la Resolución del Tribunal 668/2018, de 12 de julio.
Primero. La competencia para conocer de este recurso corresponde a este Tribunal de conformidad con el artículo 46.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de la Ley de
Contratos del Sector Público en relación con la Disposición transitoria primera. 4 de la misma norma, y en virtud del Convenio de Colaboración 29 de noviembre de 2012, formalizado entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, publicado en el BOE el día 19 de diciembre de 2012.
Segundo. El recurso se interpone contra el acuerdo de 26 xx xxxxx de 2018 que acuerda desistir del procedimiento para la contratación de un contrato administrativo de servicios especiales, en los términos que preveía el artículo 19.1.b) del TRLCSP.
De acuerdo con la LCSP, a los efectos del recurso administrativo especial, el acto recurrido es la declaración de desierto del procedimiento por exclusión de todos los licitadores en el procedimiento para celebrar el contrato de concesión de servicio público, toda vez que tiene por objeto la gestión de un servicio cuya prestación es de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida viene constituida por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato. El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en la Directiva 2014/23/UE, que tiene efecto directo desde el 18 xx xxxxx de 2016. El contrato que se pretende adjudicar transfiere al concesionario el riesgo operacional en la explotación de los bares y restaurante del hipódromo, toda vez que, de conformidad con el Pliego de Prescripciones Técnicas –número 5-, “El adjudicatario percibirá, como retribución propia, el producto que obtenga por la prestación de los diferentes servicios correspondientes a los habituales de bar/restaurante, por eso tendrá libertad para fijar el precio de venta de sus productos al público”.
Además, el pliego prevé que el adjudicatario abone un canon mensual al Instituto del Deporte Hípico de Mallorca, sin perjuicio de descontar éste del importe de las inversiones que deben hacerse de acuerdo con el Anexo II del PPT. Las obras que debe hacerse referida al suministro de energía eléctrica independiente a la instalación, servicios higiénicos y agua potable independiente, por el concesionario y el descuento que su coste, presupuestado en 56.420,73 euros no modifican la naturaleza del contrato de concesión de servicios, respondiendo a la idea sustancial de transferir los riesgos al concesionario, toda vez que será éste quien asuma el riesgo operacional, no ya en el coste de la inversión, poco relevante en relación con el total volumen de negocio
estimado, ya que éste depende de los clientes que acudan a los bares y al restaurante que explota lo que supone una exposición real a las incertidumbres xxx xxxxxxx que puede implicar una pérdida que no es meramente nominal o desdeñable.
Ciertamente las inversiones que han de realizarse, estimadas en 56.420,73 euros serán compensadas con cargo al primer canon anual que debe asumir el adjudicatario y que es un mínimo de 103.200,00 euros al año.
Asimismo, el valor estimado del contrato se de 11.578.800 euros.
En consecuencia, el acto es recurrible de conformidad con el artículo 44.2.b) de la LCSP y 40.1.a) del TRLCSP.
Tercero. - El artículo 48 de la LCSP establece que: “Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.”
La recurrente RESTAURANTE CARRERAS XXXXXXX, S.L. está legitimada toda vez que fue excluida del procedimiento cuando resultó clasificada en segundo lugar y la licitadora clasificada en primer lugar fue excluida, por falta de justificación de los requisitos de solvencia, de modo que la revisión del acuerdo impugnado podría determinar la adjudicación del contrato a su favor.
Asimismo, la recurrente XR PASEO MALLORCA 30, S.L. está legitimada toda vez que la declaración de desierto del procedimiento que pone término al procedimiento impide la eficacia de la Resolución 668/2018, de 12 de julio que ordenaba retrotraer el procedimiento para valorar de nuevo la documentación presentada por ésta y que, de acuerdo con la Resolución cumple los requisitos de solvencia técnica.
Cuarto. - El recurso fue interpuesto por la entidad RESTAURANTE CARRERAS XXXXXXX, S.L. el día 17 de julio de 2018 en el Registro Electrónico del Ministerio de Hacienda.
La notificación del acuerdo recurrido se produce el día 27 xx xxxxx de 2018, por lo que debe estimarse cumplido el requisito temporal de quince días para interponer el recurso exigido en el artículo 50.1.c) de la LCSP.
XR XXXXX XXXXXXXX 00, X.X. interpuso su recurso el 14 xx xxxxxx de 2018 en el Registro Electrónico del Ministerio de Hacienda. No consta la notificación a la recurrente de la Resolución de 26 xx xxxxx de 2018, ni su publicación. En el recurso 713/2018 se dio traslado el día 31 de julio de 2018 a la entidad XR XXXXX XXXXXXXX 00, S.L. para hacer alegaciones al recurso presentado por RESTAURANTE CARRERAS XXXXXXX,
S.L .contra el Acuerdo que se recurre.
De acuerdo con lo expuesto debe entenderse cumplido el requisito temporal del plazo para presentar el recurso también por la empresa XR PASEO MALLORCA 30, SL.
Quinto. Procede la acumulación de los recursos interpuestos por RESTAURANTE CARRERAS XXXXXXX, SL Y XR PASEO MALLORCA 30, SL toda vez se aprecia una íntima conexión entre ambos recursos que se dirigen contra el mismo acto que declara desierto el procedimiento de licitación por exclusión de ambas licitadoras.
Sexto. Antes de entrar a examinar el recurso, hemos de poner de manifiesto un aspecto de interés para la resolución de este recurso, como es la naturaleza y régimen del contrato licitado. En este punto hemos de poner de relieve que no se trata de un contrato administrativo especial, como se afirma en los pliegos del contrato, calificación que, en su momento, además de otras, se ha sostenido por la doctrina y por este Tribunal. No obstante, tras la promulgación de las Directivas 2014/23, de concesiones, y de la Directiva 2014/24, y en virtud de su efecto directo, este Tribunal se ha decantado porque su naturaleza es la de un contrato de concesión de servicios si existe riesgo en la explotación del mismo, o de un contrato de servicios en otro caso. El fundamento legal es que en el Anexo IV de la Directiva 2014/23 se citan como concesiones de servicios sociales y conexos sometidos a un régimen singular, si concurren los requisitos legales, los siguientes: Servicios de cantina (CPV 55510000-8), Servicios de cantina y otros servicios de cafetería para clientela restringida (CPV 55511000-5), Servicios de gestión de cantina (CPV 55512000-2) y servicios de hostelería y restauración (CPV 79100000-5 a
79140000-7; 75231150-5. Y en el Anexo XIV de la Directiva 2014/24, se incluyen los mismos servicios reseñados, pero como contratos de servicios sociales y conexos, cuando no media riesgo en la explotación.
Pues bien, en nuestro caso es evidente que el objeto del contrato licitado es la explotación del servicio de bar y restauración mediante la de los dos bares y el restaurante en funcionamiento en el Hipódromo Son Xxxxx, y la explotación se efectúa a riesgo del contratista, cuyo resultado va a depender de las oscilaciones de la frecuentación de dichos servicios por los usuarios y de la oferta y la demanda de los mismos servicios.
El valor estimado para que esos contratos queden sometidos a las respectivas directivas es de 5.548.000 euros en las concesiones de servicios y 750.000 euros en los contratos de servicios. Ambos valores estimados son ampliamente superados por el del contrato licitado, que supera los 11 millones de euros. Por tanto, en nuestro caso, se trata de un contrato de explotación de los citados servicios que al mediar riesgo de explotación ha de calificarse como concesión de servicios, sujeto a regulación armonizada.
Lo anterior determina que la licitación del contrato debió ser objeto de un anuncio de información previa en el DOUE y en la plataforma de contratación, con arreglo a lo determinado en el artículo 19 de la Directiva 2014/23 para las concesiones de servicios a que se refiere el anexo IV de la Directiva de concesiones, que se corresponde con lo determinado en los artículos 22.1, c), y 135.5, y Disposición Adicional 36ª, todos ellos de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público.
Tal anuncio equivale al de licitación en esos contratos de concesiones de servicios sociales y conexos, y su omisión es causa de nulidad; pero, dado que no se ha invocado como motivo de recurso esa omisión, nos limitamos a dejar constancia de su concurrencia, pero sin entrar en más consideraciones.
No obstante, sí debe ponerse de manifiesto que la errónea calificación y el régimen aplicado al contrato licitado han determinado que el PCAP se haya limitado a exigir a los licitadores una mera declaración genérica del cumplimiento de las condiciones exigidas en la cláusula 20 del propio Xxxxxx, con arreglo al modelo del anexo X xxx xxxxxx,
condiciones que se limitan a la capacidad, la representación, la solvencia y habilitación y el cumplimiento de obligaciones tributarias; pero no se ha exigido la presentación del DEUC, ni declaración alguna a los licitadoras de manifestación en la documentación administrativa de su intención de integrar su solvencia acudiendo a capacidades y medios externos de terceros, sino que simplemente se ha indicado en los pliegos que podían hacer uso de ese derecho con arreglo al artículo 63 del TRLCSP.
Séptimo. La estimación del recurso 505/2018, determina la necesaria retroacción del procedimiento de contratación al momento en que la Mesa de Contratación debía apreciar la solvencia de XR Paseo Mallorca y tener por justificada esta solvencia, toda vez que los actos recurridos por RESTAURANTE CARRERAS XXXXXXX, S.L. y XR PASEO MALLORCA 30, S.L. son posteriores a la exclusión anulada deben quedar sin efecto y en consecuencia ambos recursos 827 y el del 713 han perdido su objeto de forma sobrevenida.
Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Inadmitir los recursos interpuestos por D. J. C. M., en nombre y representación de la sociedad RESTAURANTE CARRERAS XXXXXXX S.L, y por D. M. R. F. A., en representación de la entidad XR XXXXX XXXXXXXX 00 S.L., contra la resolución de declaración desierta del procedimiento para la celebración del contrato para la contratación del “Servicio del bar/restaurante en las instalaciones del hipódromo Son Xxxxx”, de 26 xx xxxxx de 2018; por haber perdido los recursos su objeto tras la Resolución 668/2018, de 12 de julio.
Segundo. No se aprecia temeridad en el recurrente a los efectos del artículo 58 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación,
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.