MODULO V

MODULO V

LA EJECUCION Y MODIFICACION DEL CONTRATO

1. INTRODUCCIÓN.

El Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, TRLCAP) cuya vigencia se extenderá en la fase de ejecución a todos los contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 30/2007, contenía en sus artículos 94 a 116 la regulación general sobre lo que en un sentido amplio podríamos calificar como “la ejecución de los contratos públicos”, dentro de la cual se incluían materias tan diversas como las consecuencias de la demora en la ejecución, el pago de los contratos, su modificación y revisión de precios, su cumplimiento, y su posible cesión, resolución y subcontratación. En la regulación de cada figura contractual se contenía asimismo regulación específica sobre la materia.

La Ley de Contratos del Sector Público (Ley 30/2007, de 30 de octubre, publicada en el BOE de 31 de octubre, en adelante LCSP), cuya entrada en vigor se produjo el 1 xx xxxx de 2008, reproduce prácticamente este esquema, ahora referido únicamente a los contratos “administrativos” definidos en el artículo 19 de la misma, conteniendo en su Libro IV el régimen de “efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos” (artículos 192 a 211), la revisión de precios ahora se contiene en otra sede (artículos 77 a 82) y siguen manteniéndose singularidades en la ejecución de las distintas figuras contractuales nominadas (artículos 212 a 290).

Existen además en otros títulos de la norma menciones específicas sobre ejecución de los contratos (por citar solo los mas importantes: artículo 1

en el que se define el objeto y finalidad de la norma, artículo 41 que contiene la figura del “responsable del contrato” y artículo 102 “condiciones especiales de ejecución del contrato”).

Los contratos “privados”, en los términos definidos en el apartado 1 del artículo 20 de la LCSP, se regirán en cuanto a sus efectos y extinción por el derecho privado (articulo 20.2 LCSP).

Se van a analizar a lo largo de la sesión las previsiones sobre la materia existentes en el TRLCAP y las contenidas en la nueva LCSP, resaltando las novedades introducidas en ésta última.

2. EJECUCION DEL CONTRATO.

del TRLCAP

El artículo 94 establece que los efectos de los contratos

administrativos se regirán por dicha Ley, sus disposiciones de desarrollo y por los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares.

La principal obligación del contratista es la prestación del objeto del contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo. Ahora bien, si se han establecido en las cláusulas contractuales plazos parciales para la ejecución sucesiva del contrato, el contratista también debe cumplirlos. La constitución en xxxx del contratista se produce de manera automática, sin necesidad intimación por parte de la Administración.

Tal y como señala el apartado 3 del artículo 95 del TRLCAP, en el supuesto de que el contratista, por causas imputables al mismo, incurra en demora respecto del cumplimiento del plazo total de ejecución, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato

o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,12 por cada 601,01 euros del precio del contrato.

El apartado también contempla la posibilidad de que el órgano de contratación acuerde la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente.

Si la Administración decide imponer penalidades, cada vez que estas alcancen un múltiplo del 5% del precio del contrato, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo, o acordar la continuación de su ejecución con imposición de nuevas penalidades (artículo 95.4 TRLCAP)

En resumen, ante el incumplimiento de las cláusulas contractuales por parte del contratista la Administración dispone de una serie de facultades para actuar frente al contratista: puede resolver el contrato o acordar su continuación con la imposición de penalidades. Ahora bien el TRLCAP establece claramente una opción, lo que supone que el ejercicio conjunto de estas facultades sería incompatible. Esta incompatibilidad solo cesaría en el supuesto previsto en el apartado 4 del artículo 95, que acaba de comentarse.

Una vez que el retraso se produce – y en muchas ocasiones precisamente cuando la reducción del plazo propuesta por el contratista ha sido factor determinante de la adjudicación- no es al órgano de contratación a quien le corresponde demostrar que ha existido retraso imputable al contratista, sino que es el contratista el que tiene que demostrar que el retraso no le es imputable. La Junta Consultiva en su Informe 4/2004 concluye que la

solicitud de no aplicación de penalidades debe formularla el contratista y basarla en no ser las causas de la demora imputables al mismo, con lo que si el argumento utilizado es la existencia de lluvias normales teniendo en cuenta la zona geográfica y el periodo de tiempo en que se producen, no debe dar lugar a la exclusión de la imputabilidad del contratista, que debe prever estos fenómenos al formular su oferta, máxime si ofrece una reducción de plazo.

En esta materia, los artículos 98 y 99 del RGLC determinan que:

• Si el órgano de contratación opta por la imposición de penalidades debe conceder al contratista la ampliación de plazo que resulte necesaria para la terminación del contrato

• Los importes de las penalidades por demora se harán efectivos mediante deducción de los mismos en las certificaciones de obra o en los documentos de pago al contratista, respondiendo la garantía en todo caso de la efectividad de aquellas

• Dichas penalidades no excluyen la indemnización a que la Administración pueda tener derecho por daños y perjuicios ocasionados con motivo del retraso imputable al contratista.

Por lo que se refiere al supuesto de incumplimiento del contratista de los plazos parciales, el apartado 5 del artículo 95 TRLCAP señala que en estos casos la Administración tendrá la misma facultad de opción entre la resolución o la imposición de penalidades, cuando se hubiere previsto en el pliego o cuando la demora en los plazos parciales haga presumir razonablemente la imposibilidad del cumplimiento del plazo total.

Cuando el contratista, por causas imputables al mismo hubiere incumplido la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el

contrato, el apartado 6 del precepto establece que la Administración podrá optar, indistintamente, por su resolución o por la imposición de las penalidades que para tales supuestos se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Si en todos los casos señalados la Administración opta por la resolución, ésta se acuerda por el órgano de contratación sin otro trámite preceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule oposición por parte de éste, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva (artículo 96.1 TRLCAP).

Finalmente si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos dándole prorroga del tiempo que se le había señalado, se concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor. (Artículo 96.2 TRLCAP).

Es interesante el Informe 6/2001, de 3 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en el que se señala que no es oponible a la imposición de penalidades el que se haya producido la recepción de las obras sin mención del cumplimiento del plazo, pues la recepción es un acto formal de conformidad con la prestación realizada, pero no puede suponer la subsanación de defectos que hayan podido detectarse en la ejecución del contrato y que no afecten al resultado de la prestación en sí misma, como es el plazo.

Respecto de la ejecución del contrato en el RGLC se contienen además las siguientes previsiones:

a) La ejecución de los contratos se desarrollará, sin perjuicio de las obligaciones que corresponden al contratista, bajo la dirección, inspección y control del órgano de contratación, el cual podrá dictar las instrucciones oportunas para el fiel cumplimiento de lo convenido. (articulo 94 RGLC).

b) Cuando el contratista o personas de él dependientes incurra en actos u omisiones que comprometan o perturben la buena marcha del contrato, el órgano de contratación podrá exigir la adopción de medidas concretas para conseguir o restablecer el buen orden de la ejecución de lo pactado (artículo 95 RGLC).

c) En los reajustes de anualidades ya no se requiere en todo caso, de acuerdo con el artículo 96 del RGLC, la conformidad del contratista, siendo suficiente con el trámite de audiencia del mismo y el informe de la Intervención cuando concurran razones excepcionales de interés público.

d) Para la resolución de incidencias en la ejecución se establece en el artículo 97 RGLC un procedimiento integrado por las siguientes actuaciones:

1. Propuesta de la Administración o petición del contratista.

2. Audiencia del contratista e informe del servicio competente, evacuados en cinco días hábiles.

3. Informe en su caso de la asesoría jurídica y de la Intervención, a evacuar en el mismo plazo anterior.

4. Resolución motivada del órgano de contratación y subsiguiente notificación al contratista

e) Se redujo de un mes a quince días el plazo máximo para la petición de prorroga del plazo de ejecución del contrato por

parte del contratista, a contar desde el día en que se produzca la causa originaria del retraso (artículo 100 del RGLC).

LCSP

La contiene en su artículo 192 una declaración prácticamente

idéntica a la del 94: los efectos de los contratos se rigen por las normas a que hace referencia el 19.2 y por los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas generales y particulares. Continua declarando el artículo 193 que los contratos deben cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación a favor de las Administraciones Públicas. Prerrogativas que se enumeran en el artículo 194 y cuyo procedimiento de ejercicio contiene el artículo 195, en redacción prácticamente idéntica a la contenida en el actual artículo 59 del TRLCAP.

Respecto al régimen de demora las únicas novedades son el importe de la penalidad diaria que pasa a ser a ser de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato y el contenido del apartado 8 del artículo 196 (antes parte de su contenido en sede reglamentaria) que determina que las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiera designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiere constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas certificaciones.

El TRLCAP y sus disposiciones de desarrollo solo preveían penalidades en los supuestos de retraso en el plazo total, en los plazos parciales o en la

ejecución parcial de las prestaciones por causas imputables al contratista.

novedad

La LCSP en su artículo 196.1 incorpora ahora como la previsión

de penalidades en los supuestos de cumplimiento defectuoso de la prestación –concepto más amplio que el de “ejecución parcial de las prestaciones”- de los compromisos establecidos a tenor del artículo

53.1 o de las condiciones especiales de ejecución de los contratos que se hubieran establecido conforme al artículo 102.1.

En todo caso estas penalidades deberán figurar en los pliegos o en el documento contractual –posibilidad esta ultima que deberá limitarse al supuesto en que la penalidad tenga por causa el incumplimiento de un compromiso recogido en la propuesta del adjudicatario- y ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento, sin que su cuantía pueda ser superior al 10% del presupuesto del contrato.

Distinguimos los siguientes supuestos:

• Incumplimiento de los compromisos de adscripción de medios personales o materiales

La posibilidad de establecer por el órgano de contratación este “plus” de solvencia, además de la exigida en los pliegos o de la clasificación, se recoge en el artículo 53.2 LCSP. Se prevé una doble posibilidad a recoger en los pliegos o en el contrato: la de que su incumplimiento genere la resolución del contrato por considerarlas obligaciones esenciales (artículo 206.g) LCSP), o la de establecer penalidades para el caso de incumplimiento, conforme a lo señalado en el artículo 196.1 LCSP.

• Incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución Estas condiciones especiales de ejecución, de nueva introducción en la LCSP, pueden referirse a consideraciones de tipo medioambiental o social.

Se prevé en el artículo 102.2 LCSP una triple posibilidad ante su incumplimiento, a recoger en los pliegos o en el contrato: resolución del contrato por considerarlas obligación esencial (artículo 206.g) LCSP), imposición de penalidades conforme al 196.1 LCSP o, cuando el incumplimiento no se tipifique como causa de resolución del contrato consideración como infracción grave a los efectos establecidos en el artículo 49.2.e) con incursión en prohibición de contratar con las Administraciones Públicas.

• Incumplimiento de las características de la prestación que se hayan tenido en cuenta para definir los criterios de adjudicación

Se prevé en el artículo 134.6 LCSP una doble posibilidad a recoger en los pliegos o en el contrato: la de que su incumplimiento genere la resolución del contrato por considerarlas obligaciones esenciales (artículo 206.g) LCSP), o la de establecer penalidades para el caso de incumplimiento, conforme a lo señalado en el artículo 196.1 LCSP.

al procedimiento

En cuanto para la imposición de penalidades en estos

supuestos, a diferencia de las penalidades impuestas por incumplimiento de plazo, en las que el incumplimiento es objetivo, en estos supuestos habrá que prever en el pliego o en el documento contractual la instrumentación de un expediente contradictorio para acreditar el efectivo incumplimiento.

En todo caso la garantía responderá de las penalidades impuestas (artículo 88 a) LCSP).

3. MODIFICACION DE LOS CONTRATOS.

Una de las características que diferencian el contrato administrativo del contrato privado es la prerrogativa que ostenta la Administración de interpretarlo, modificarlo y resolverlo por razones de interés público. Hay que comenzar señalando que aun cuando el artículo 101 del TRLCAP alude a “modificaciones por razones de interés público en los elementos que lo integran” lo único que se puede modificar por la Administración es la prestación del contratista y siempre con la compensación correspondiente, ya que la Administración no puede modificar las condiciones del contrato celebrado (variar el precio, introducir o suprimir revisiones de precios etc.) puesto que contravendría el artículo 1256 del Código Civil, según el cual “la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”. Prueba de ello es que en el expediente que se tramita con el proyecto modificado no se incorpora un nuevo pliego de cláusulas administrativas particulares, sino que rige el pliego del expediente primitivo.

Todas las novedades introducidas en 1999 pretendieron limitar el “ius variandi” de los contratos administrativos, e incrementar las garantías del control interno del funcionamiento de la Administración, lo que en la practica no se consiguió.

Establece el artículo 101 del TRLCAP que “una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razones de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o a causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente”.

Hay que señalar que las modificaciones del contrato caben en todas las figuras contractuales, pero me referiré especialmente a las peculiaridades del contrato de obras al ser donde éstas tienen más trascendencia:

Las modificaciones del proyecto que son obligatorias para el contratista figuran en el artículo 146 del TRLCAP, y son aquéllas en que además de darse los supuestos del Art. 101 produzcan aumento, reducción o supresión de las unidades de obra o sustitución de una clase de fábrica por otra, siempre que ésta sea una de las comprendidas en el contrato.

Si la modificación afecta a unidades de obra que no están previstas en el contrato y el contratista no aceptara los precios que le proponga la Administración, estará en principio liberado de la ejecución de estas unidades de obra.

La primera actuación es la autorización al facultativo por el órgano de contratación para la iniciación del correspondiente expediente, que se sustancia por el trámite de urgencia y con las siguientes actuaciones:

a) Redacción del proyecto y aprobación del mismo.

b) Audiencia del contratista por plazo mínimo de tres días.

c) Aprobación del expediente por el órgano de contratación, así como de los gastos complementarios precisos (en este punto cabe precisar que la fiscalización se efectúa sobre el proyecto reformado y no sobre el adicional de gasto que éste lleva consigo, por esta razón los reformados a cero están sometidos a fiscalización).

Un procedimiento excepcional de tramitación lo encontramos en el art.

146.4. Señala este precepto que “Cuando la tramitación de un modificado exija la suspensión temporal parcial o total de las obras y ello ocasione graves perjuicios para el interés público, el Ministro, si se trata de la

Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, podrá acordar que continúe provisionalmente la misma, tal y como está previsto en la propuesta técnica que elabore la dirección facultativa, siempre que el importe máximo previsto no supere el 20% del contrato primitivo y exista crédito adecuado y suficiente para su financiación.

El expediente a tramitar al efecto exigirá exclusivamente las siguientes actuaciones:

-a) Propuesta técnica motivada efectuada por el director facultativo de la obra, donde figurará el importe aproximado de la modificación así como la descripción básica de las obras a realizar.

-b) Audiencia del contratista.

-c) Conformidad del órgano de contratación.

-d) Certificado de reserva de crédito.

En el plazo de seis meses deberá estar aprobado técnicamente el Proyecto, y en el de ocho meses el expediente del modificado.

Dentro del citado plazo de ocho meses se ejecutarán preferentemente, de las unidades de obra previstas en el contrato, aquéllas partes que no hayan de quedar posterior y definitivamente ocultas.

La autorización del Ministro para iniciar provisionalmente las obras, que no podrá ser objeto de delegación, implicará en el ámbito de la Administración General del Estado la aprobación del gasto, sin perjuicio de los ajustes que deban efectuarse en el momento de la aprobación del expediente de gasto”.

Son dos los informes emitidos sobre este procedimiento excepcional por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa:

⇒ En el 8/1998 concluía que en las modificaciones de contratos al

amparo del artículo 146.4 no resultaba preceptivo el informe del servicio Jurídico previsto en el artículo 60.2, pero sí la formalización de la modificación.

⇒ En el 49/2001 coincide con el criterio planteado por la Intervención

general en el sentido de que en este procedimiento hay que distinguir dos fases: una primera en la que el órgano de contratación autoriza la continuación provisional de las obras en base a una propuesta técnica motivada y en la que solo se exigen los tramites expresamente recogidos en el precepto y una segunda – a desarrollar en el plazo de ocho meses, en la que debe producirse la aprobación del expediente del modificado, previa aprobación técnica del proyecto, con la incorporación de todos los documentos propios del mismo (proyecto, supervisión, replanteo, informe del servicio jurídico…)

El artículo 102 del RGLC establece que cuando la Administración ejerza la potestad del ius variandi, el servicio debe redactar una propuesta que justifique, describa y valore la modificación, y su aprobación requerirá la audiencia del contratista y la fiscalización del gasto y el 101 que no tendrá carácter de modificación del contrato la revisión del precio por aplicación de las cláusulas de revisión.

La LCSP

en su artículo 202 otorga a la Administración esta prerrogativa de modificación unilateral con carácter general en relación con todos los contratos administrativos, estableciendo para cada figura contractual nominada normas adicionales (artículos 217, 226, 233, 258, 272 y 282 LCSP).

En cuanto a los requisitos, determina el artículo 202 que la modificación de las prestaciones sólo se podrá introducir por el órgano de contratación cuando, existiendo motivos de interés público, concurran circunstancias imprevistas. La modificación no podrá motivarse en la existencia de “necesidades nuevas” como sucedía en la normativa anterior, sino solamente en la concurrencia de “circunstancias imprevistas”. A este respecto, la Dirección General xxx Xxxxxxx Interior y Servicios de la Comisión Europea dirigió a las autoridades españolas, con fecha 12 de diciembre de 2006, unas observaciones en relación con el Anteproyecto xx Xxx de Contratos del Sector Público, en las que se señala que ninguna disposición de la Directiva autoriza a modificar un contrato por “necesidades nuevas”. En cuanto a las “causas imprevistas”, la Comisión señala que éstas deben interpretarse de manera objetiva y la posibilidad de modificación por estas causas y el alcance de la misma deben encuadrarse en las limitaciones establecidas en el art. 31.4 de la Directiva 2004/18.

Las modificaciones no pueden afectar a las condiciones esenciales del contrato y se justificará debidamente su necesidad en el expediente.

Señala además el precepto como novedad que no tendrán la consideración de modificaciones del contrato las ampliaciones de su objeto que no puedan integrarse en el proyecto inicial mediante una corrección del mismo o que consistan en la realización de una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente, o dirigida a satisfacer finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del contrato, que deben ser contratadas de forma separada, pudiendo aplicarse, en su caso, el régimen previsto para la contratación de prestaciones complementarias si concurren las circunstancias previstas en los artículos 155 b) y 158 b).

Novedad de la actual legislación es también la exigencia de que la posibilidad de que el contrato sea modificado y las condiciones en que puede producirse la modificación se recojan en los pliegos y en el documento contractual (artículo 202.2 LCSP).

Ha desaparecido de la regulación el contenido del artículo 101.3 del TRLCAP, que en 1999 trató de incrementar las garantías de control interno en los modificados mediante la exigencia de un informe de contenido presupuestario en determinados supuestos y que en la práctica no ha cumplido la finalidad pretendida.

Muy interesante respecto a diversas cuestiones que suscita la nueva regulación en esta materia es el contenido del Informe 43/2008, de 28 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa emitido a solicitud de la Intervención General del Estado.

La LCSP recoge el procedimiento de ejercicio de esta prerrogativa en los artículos 195 y 202 con carácter general, estableciendo para los contratos de obras normas singulares de tramitación en su artículo 217.

Tramitación general

• Se requiere la instrucción de un expediente en el que se justifique debidamente la necesidad de la modificación y en el que se dé audiencia al contratista (artículos 202 y 195.1 LCSP).

• En la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades publicas estatales, antes de la adopción

del acuerdo debe solicitarse informe del Servicio Jurídico correspondiente. Será preceptivo además el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva cuando la cuantía de la modificación, aislada o conjuntamente, sea superior al 20% del precio primitivo del contrato y éste sea igual o superior a 6.000.000 euros (artículo 195.2 y 3 LCSP)

• El artículo 102 del RGLC señala además como requisito la fiscalización del gasto correspondiente

• Cuando a consecuencia de la modificación experimente variación el precio del contrato se reajustará la garantía en el plazo de quince días desde que se notifique la modificación, para que guarde la debida proporción con el nuevo precio modificado (artículo 87.3 LCSP).

• Finalmente la modificación del contrato del contrato deberá formalizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 140 LCSP (artículo 202.3 LCSP)

Posibilidades de tramitación en el contrato de obras

En el artículo 217.3 LCSP se establece el procedimiento general -que presupone la suspensión de las obras- con las actuaciones en él mencionadas, detallándose en el apartado 4 del precepto las actuaciones en el procedimiento excepcional previsto para los supuestos en que la tramitación del modificado exija la suspensión de las obras y ello ocasione graves perjuicios para el interés público, exigiéndose en este supuesto que

el importe máximo previsto no supere el 20 % del precio primitivo del contrato

Existe un supuesto en que no se exige la tramitación de expediente, en concreto en los contratos de obras podrán introducirse variaciones sin necesidad de previa aprobación cuando éstas consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 % del precio primitivo del contrato (artículo 217.3 “in fine” LCSP que eleva a rango legal la previsión recogida en al artículo 160.1 del RGLC, suprimiendo la controvertida mención al IVA)

Otra novedad es la introducción en el apartado 4 del precepto de una mención a los supuestos de fusión de empresas, escisión etc. totalmente ajena -a mi juicio- al régimen de la modificación de los contratos.

MODULO VI

PAGO DE LOS CONTRATOS Y REVISION DE PRECIOS

1. PAGO E INTERESES DE DEMORA

del TRLCAP

El artículo 99 establece que el contratista tendrá derecho al

abono de la prestación realizada en los términos establecidos en la ley y en el contrato y con arreglo al precio convenido, que dicho pago podrá hacerse de manera total o parcialmente mediante abonos a cuenta y que el contratista tendrá derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de las operaciones preparatorias de la ejecución del contrato, en las condiciones señaladas en los respectivos pliegos, debiendo asegurar estos pagos mediante la prestación de garantía.

El pago del precio pactado es la principal obligación que debe cumplir la Administración frente al contratista y en ocasiones la práctica nos demuestra que los retrasos se producen, por lo que la reforma del artículo 99 era una reivindicación constante de los contratistas. En la actualidad está incorporado al derecho positivo español el contenido de la Directiva 2000/35/CE, mediante la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. En la nueva redacción introducida por esta ley al apartado 4 del artículo 99 se estableció la obligación de la Administración de abonar el precio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización parcial o total del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el art. 110.4.

Cuando la Administración se demore deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de dos meses, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Costes de cobro que se fijan en estos preceptos en el tipo de interés del Banco Central Europeo mas siete puntos porcentuales y en una compensación razonable por todos los costes de cobro que no superará el 15 por 100 de la cuantía de la deuda.

A efectos de la determinación de la fecha de inicio del cómputo recordar que el artículo 145 señala para los contratos de obras el plazo de 10 días para que las Administraciones expidan las certificaciones de las mismas.

Para los retrasos superiores hay que estar a lo dispuesto en el artículo 99 en sus apartados 4 y 5:

➢ Si la demora es superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que pudieran derivarse de dicha suspensión.

➢ Si la demora es superior a ocho meses el contratista tendrá asimismo derecho a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen.

Cabría plantearse si las consecuencias de que el precio de un contrato administrativo no haya sido pagado por la Administración contratante en las fechas expresamente estipuladas para ello han de quedar limitadas siempre y en todo caso al pago del interés legal de las cantidades adeudadas, o, por el contrario, es jurídicamente viable que la tardanza en

el pago pueda generar una responsabilidad indemnizatoria que rebase el interés legal. Sobre esta cuestión existe una jurisprudencia del TS que revelaba una aparente contradicción: junto a las sentencias que declaran la limitación de la responsabilidad al interés legal (8 de oct. 1986 y 4 sep. 1993) hay otras que han admitido la posibilidad de un superior importe indemnizatorio (12 de febrero, 29 xx xxxxx y 14 de enero de 1990). Entre estas últimas mencionar la de 19 de febrero de 2002, que establece una importante doctrina según la cual cuando el impago del precio del contrato administrativo se mantenga varios ejercicios anuales consecutivos, y dentro de cada ejercicio dicho impago no sea aislado y cuantitativamente moderado, sino reiterado y excesivamente elevado en su entidad económica, el retraso en la satisfacción del precio genera una responsabilidad indemnizatoria que va mas allá del pago del interés legal. Señala expresamente el TS que esa mayor cuantía agota toda la responsabilidad indemnizatoria de la Administración y debe absorber, en su caso, los intereses de demora que por los impagos puedan haber sido reconocidos o abonados.

Constituyó una novedad el apartado 7 del artículo que permitió el embargo de los abonos a cuenta en una serie de supuestos, e introdujo una garantía a los derechos de los subcontratistas y suministradores.

En cuanto a la transmisión de los derechos de cobro, el artículo 100 del TRLCAP elevó a rango legal y general la previsión ya contenida en el Reglamento de contratación: el contratista puede ceder el crédito que tiene frente a la Administración con arreglo a derecho, pero para su efectividad frente a la Administración es necesario la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión. El mandamiento de pago que surte efectos liberatorios debe ser expedido en estos casos a favor del cesionario. El

precepto fue reformado mediante la introducción de tres nuevos apartados por el artículo 17 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero. Se permite desde su entrada en vigor la existencia de segundas y sucesivas cesiones de los derechos de cobro cedidos por el contratista y se introduce la posibilidad de acometer cesiones en masa de créditos que se ostentan frente a las Administraciones Públicas.

En cuanto a la persona legitimada para el cobro de los intereses de demora en los supuestos de endoso, la jurisprudencia no había sido uniforme hasta la unificación expresa de criterios realizada a través de la sentencia del TS de 24 de septiembre de 1999, según la cual el endosante está legitimado para el cobro de los intereses de demora, ya que es el sujeto realmente perjudicado por el retraso en el pago. Y es que, en definitiva, el endoso de las certificaciones no implica la transmisión plena de las obligaciones que reflejan, ya que en realidad son meros apoderamientos o comisiones de cobranza a favor de la entidad bancaria.

la LCSP

En la regulación en esta materia es prácticamente idéntica, con

las siguientes novedades:

• En lugar de dos meses el precepto alude a sesenta días.

• Se menciona ahora expresamente la posibilidad de que en los contratos de tracto sucesivo el pago se produzca en cada uno de los vencimientos estipulados.

• Cuando no proceda la expedición de certificaciones de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de sesenta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación.

• La mención expresa de que las CCAA podrían reducir los plazos de sesenta días, cuatro y ocho meses previstos.

• En cuanto a la transmisión de los derechos de cobro la única novedad la constituye la supresión en el actual artículo 201 LCSP del contenido del apartado 5 del artículo 100 TRLCAP dedicado al régimen de transmisión en los supuestos de quiebra del contratista.

2. REVISION DE PRECIOS Esta figura aparece recogida

en el TRLCAP

en los artículos 103 a 108,

que recogieron los principios que sobre esta materia se encontraban en diversos preceptos reglamentarios, dándose una nueva redacción a los apartados 1 y 2 del art. 103.

De esta forma, en los contratos administrativos se admitirá la revisión de precios cuando el contrato se hubiere ejecutado en el 20% de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que ni el porcentaje del 20% ni el primer año de ejecución, contado desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión.

Como principal novedad se elevó de 6 meses a un año el plazo exento de revisión y se aclaró que el 20% y el plazo de un año estarán siempre exentos, estos requisitos son así acumulativos y no alternativos.

Por otro lado el apartado 2 del artículo impide que la revisión de precios se aplique a los contratos cuyo pago se concierte mediante arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra, ni en los contratos menores.

En cuanto al apartado 3 exige una resolución motivada si se desea la exclusión de las cláusulas de revisión de precios.

En los contratos de obras y en los de suministro de fabricación la revisión de precios, cuando sea de aplicación se llevará a cabo aplicando las

fórmulas tipo aprobadas por Consejo de Ministros en las que intervienen los índices mensuales de precios aprobados por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. La gran mayoría de nuestras formulas polinómicas para el contrato de obra proceden del Decreto 3650/1970 y del Real Decreto 2167/1981.

En los demás contratos la revisión se llevará a cabo mediante la aplicación de los índices o fórmulas de carácter oficial que determine el órgano de contratación en los Pliegos de Cláusulas administrativas particulares, que además consignarán el método o sistema para la aplicación correcta de los referidos índices.

Respecto de la revisión de precios, los artículos 104 al 106 del Reglamento establecen el procedimiento, prevén la cobertura financiera y la tramitación de expedientes de revisión, así como la práctica periódica de la revisión en los contratos de obras y suministros de fabricación. El artículo 104 contempla la posibilidad de que si ninguna de las fórmulas tipo coincide con las características de la obra, el facultativo autor del proyecto, proponga la fórmula especial que estime adecuada. Esta pretensión no deja de ser una utopía, ya que finalmente la fórmula especial propuesta debería aprobarse por el Consejo de Ministros, Consejo de Gobierno de una Comunidad Autónoma o Pleno de una entidad local, lo que en la práctica convierte la posibilidad en inaplicable.

LCSP

La regula ahora la revisión de precios dentro del Libro dedicado a los

elementos estructurales de los contratos, en los artículos 77 a 82.

Como novedad destacar que se prevé la posibilidad general de que la improcedencia de la revisión se hubiera previsto en los pliegos o incluso

pactado en el contrato. También se prevé que sea en el mismo contrato, y no solo en los pliegos, donde se detalle la formula o el sistema de revisión aplicable. Se habla ahora de la aplicación de índices oficiales o de la formula aprobada por Consejo de Ministros para cada tipo de contratos.

De esta forma, en los contratos administrativos se admitirá la revisión de precios cuando el contrato se hubiere ejecutado en el 20% de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que ni el porcentaje del 20% ni el primer año de ejecución, contado desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión.. Como excepción a la regla general se establece ahora que en los contratos de gestión de servicios públicos, la revisión de precios podrá tener lugar una vez transcurrido el primer año de ejecución del contrato, sin que sea necesario haber ejecutado el 20 por ciento de la prestación.

Por otro lado el apartado 2 del artículo impide que la revisión de precios se aplique a los contratos cuyo pago se concierte mediante arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra, ni en los contratos menores.

La novedad introducida por la LCSP de excluir los costes de mano de obra en las fórmulas de revisión de precios no tiene aparente justificación, pues, teniendo en cuenta que el sistema de revisión de precios tiene por objeto el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, el coste de la mano de obra es precisamente uno de los elementos más significativos en la formación del precio final de los contratos de obra. Reconociendo tan sólo en parte esta realidad, el artículo 79.2 LCSP admite que, si los costes de mano de obra o los costes financieros experimentasen desviaciones al alza por circunstancias excepcionales que no pudieran haberse previsto en el

momento de la adjudicación del contrato, se podrá autorizar transitoriamente, por el Consejo de Ministros, u órgano que resulte competente en las Comunidades Autónomas, la introducción de factores correctores de tal desviación, sin que, no obstante, tal corrección pueda superar el 80% de la desviación efectivamente producida.

Por otra parte, la disposición transitoria 2ª de la propia LCSP mantiene la vigencia de las 48 fórmulas aprobadas para contratos de obras con anterioridad a su entrada en vigor por el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre, y por el Real Decreto 2167/1981, de 20 xx xxxxxx, que complementa el anterior, hasta tanto se aprueben nuevas fórmulas, si bien, transcurrido un año sin que tal aprobación llegase a realizarse, se excluirá de ellas, en todo caso, el efecto de la variación de precios correspondiente a la mano de obra. Lo que hace aún más inexplicable esta supresión es que, en las fórmulas cuya vigencia transitoria se declara, la ponderación del coste de la mano de obra oscila entre un 19% y un 47% del total de los costes que integran la estructura del precio del contrato de que se trate.

MODULO VII

RECEPCION Y LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. RESOLUCION

1. CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS, RECEPCION Y LIQUIDACION.

TRLCAP

El artículo 110 del determina que el contrato se entenderá

cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto.

Sigue señalando el precepto que la constatación del cumplimiento del contrato requiere por parte de la Administración de un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realización del objeto del contrato, si bien se precisa que este plazo podrá ser sustituido por el que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de las características del objeto del contrato. A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando dicha comunicación sea preceptiva, al acto para su asistencia potestativa al mismo en sus funciones de comprobación de la inversión.

El apartado 4 establece la obligación del órgano contratante, dentro del plazo de un mes a contar desde la fecha del acta de recepción, de acordar y notificar al contratista la liquidación correspondiente del contrato y a abonarle el saldo resultante. Si se produce demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir el interés de demora y una indemnización por los costes de cobro en los términos contenidos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, a partir de los dos meses siguientes a la liquidación.

La previsión anterior no rige para los contratos de obras, que se rigen por lo dispuesto en el artículo 147.3 de la Ley y 164 a 166 del RGLC, que paso a analizar:

El artículo 147 del TRLCAP dispone que a la recepción asistirá un facultativo designado por la Administración, el director de las obras y el contratista, relación que puede completarse con la presencia de un representante de la Intervención en sus funciones de comprobación de la inversión, en los casos en que preceptivamente deba comunicársele el acto de recepción, y cuya asistencia es en todo caso potestativa (artículo 110.2 del TRLCAP).

Si como consecuencia del reconocimiento de la obra realizado por los asistentes se constata que la misma se encuentra en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, se levantará la correspondiente acta y comenzará al plazo de garantía. De lo contrario y si las obras inspeccionadas no se hallan en estado de ser recibidas, se hará constar así en el acta, especificando los defectos observados y el director facultativo detallará al contratista las instrucciones precisas para su reparación, otorgándole plazo al efecto. Si transcurrido el mismo las deficiencias no se hubieran subsanado, la Administración podrá conceder un nuevo y último plazo improrrogable o bien declarar resuelto el contrato.

La decisión sobre el buen cumplimiento del contrato queda en todo caso en manos de la Administración, pues ésta es la que decide en último termino sobre si la obra realizada se ajusta o no al proyecto, sobre si se encuentra en condiciones aptas para ser recibida, o en general sobre si el contratista ha cumplido satisfactoriamente todas sus obligaciones contractuales. Consideración que no se ve alterada por el hecho de la presencia del contratista en el acto de recepción y su posibilidad de alegar

frente a una posible calificación negativa que la Administración formule, pues como señala el TS (sentencia de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000) xx xxxxxxxxx constituye un acto administrativo unilateral integrado por una única voluntad, la de la Administración, sin perjuicio de que en su plasmación formal se requiera la presencia del contratista. Lo que no significa que esa decisión administrativa sea arbitraria.

No obstante esta potestad de la Administración se ve en parte contrarrestada con la previsión del artículo 59.3.a) del TRLCAP, que exige el previo informe del Consejo e Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en aquellas decisiones sobre interpretación de los contratos cuando se formule oposición por parte del contratista.

En este mismo sentido garantista se inscribe la previsión del artículo 164 del RGLC cuando indica que si el contratista no asistiera a la recepción por causas que le fueran imputables, la Administración le remitirá un ejemplar del acta para que, en el plazo de 10 días, pueda formular alegaciones sobre su contenido, a diferencia de la regulación anterior en la que la ausencia del contratista en la recepción, por causa que le fuera imputable, le privaba de ejercitar cualquier derecho que pudiera derivar de su presencia.

En ocasiones se produce lo que la doctrina ha dado en llamar recepción tacita o implícita, en la que no existiendo un acto formal y expreso de la Administración ésta ejecute algún acto que, inequívocamente, ponga de manifiesto una voluntad real de hacerse cargo de la obra, como ocurre en el típico supuesto de que la misma es entregada al uso público.

Este criterio había sido plasmado desde hace tiempo por la jurisprudencia y el Consejo de Estado y tuvo mas tarde acogida legal a través del artículo

147.6 del TRLCAP, que dispone que la puesta en servicio de una obra para

su uso público, aun sin el cumplimiento del acto formal de recepción, producirá las consecuencias y efectos propios de tal acto.

El desarrollo reglamentario de la recepción tácita lo encontramos en el artículo 168 que determina que el acuerdo de ocupación efectiva de las obras o de su puesta en servicio requerirá del levantamiento de la correspondiente acta de comprobación de las obras, suscrita por las mismas personas llamadas a formalizar el acta de recepción. Tal acto surtirá los efectos de la recepción si, de acuerdo con el acta de comprobación, las obras estuvieran finalizadas y fuesen conformes con las prescripciones del contrato, si por el contrario se observasen defectos deberán detallarse en el acta junto con las instrucciones precisas y el plazo fijado para subsanarlos. Finaliza el precepto determinando que el órgano de contratación, a la vista de los defectos advertidos, decidirá sobre dicha ocupación efectiva o puesta en servicio para uso público de las obras.

Ahora bien, el simple hecho de que la Administración se demore o incumpla el plazo para realizar la recepción no implica ni presupone automáticamente que la obra ha sido correctamente ejecutada por el contratista, de ahí que esa tardanza en ningún caso subsanaría los supuestos vicios que afectaran a la obra ni por tanto exoneraría la responsabilidad del contratista, sino que, todo lo mas, generaría el derecho de éste de percibir una indemnización por los mayores gastos de conservación de la obra que, en su caso, se hubiera visto obligado a soportar. Sobre esta última posibilidad el Reglamento -recogiendo un criterio ya asentado en la jurisprudencia- determina en su artículo 107 que el incumplimiento del plazo para realizar la recepción imputable a la Administración determina el derecho del contratista de ser indemnizado en

los daños y perjuicios que la demora le irrogue.

la LCSP

La regulación sobre la materia en novedades de que en los contratos

es idéntica, con las únicas de obras el artículo 218 alude a la

asistencia del responsable del contrato a la recepción, si se hubiese nombrado y que en cuanto a la devolución de la garantía el artículo 90 LCSP la asocia a la aprobación de la liquidación, al vencimiento del plazo de garantía y al cumplimiento satisfactorio del objeto contractual, frente a la regulación contenida en el TRLCAP que no aludía a la aprobación de la liquidación como trámite previo para la devolución de la garantía.

2. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

Las causas genéricas de resolución de los contratos, su aplicación y efectos se contienen en los artículos 111 a 113 del TRLCAP, recogiéndose además en los correspondientes preceptos del Libro II las causas y efectos de determinadas causas de resolución propias de cada uno de los contratos nominados.

Así, son causas de resolución:

➢ La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista. En estos casos la Administración puede acordar la continuación del contrato con los herederos o sucesores. Para este supuesto el artículo

110 del Reglamento prevé por una parte la necesaria petición de los herederos o el representante del incapaz para la continuación del contrato y por otra que la no continuación del contrato no dará derecho alguno a indemnización por el resto del contrato dejado de ejecutar.

➢ La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier procedimiento (supuesto modificado por la Ley 22/2003, concursal)

Dentro de estos supuestos la declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en el caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación originarán siempre la resolución del contrato. En los demás supuestos el derecho para ejercitarla será potestativo para aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma

➢ El mutuo acuerdo de la Administración y el contratista, que solo puede tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución imputable al contratista y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato. En este caso los derechos de las partes se acomodarán a lo validamente estipulado entre la Administración y el contratista.

➢ La falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva o de las especiales o complementarias de aquélla en plazo en los casos previstos en la ley, y la no formalización en plazo del contrato. En el caso de no constitución de la garantía complementaria la resolución afectará a la totalidad del contrato. En el supuesto de no formalización del contrato por causa imputable al contratista es tramite necesario para la resolución la audiencia del contratista y, cuando se formule oposición por parte del mismo, el informe del Consejo de Estado u Órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, procede en este supuesto la incautación de la garantía provisional y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. Si la causa es imputable a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pueda ocasionar, con independencia de que pueda solicitar la resolución del contrato.

➢ La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento el plazo de inicio del contrato. Las consecuencias en este supuesto se han visto al principio de la exposición.

➢ La falta de pago por parte de la Administración en el plazo de 8 meses. Deben abonarse al contratista en este caso los daños y perjuicios irrogados.

➢ El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales. Si el incumplimiento es de la Administración deberá ésta abonar al contratista los daños y perjuicios sufridos. Si el incumplimiento es del contratista la determinación de los daños por los que tenga que indemnizar a la Administración se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione para la Administración.

➢ Aquellas que se establezcan expresamente en el contrato. Para este supuesto el artículo 112.1 del RG establece que las consecuencias serán las fijadas en el contrato y en su defecto se aplicarán las normas de la Ley y el reglamento por analogía.

➢ Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato.

Entre éstas destacar para el contrato de OBRAS (artículos149 a 151 del TRLCAP)

a) La demora en la comprobación del replanteo, que origina para el contratista una indemnización del 2 por ciento del precio de adjudicación.

b) La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a seis meses por parte de la Administración. En este supuesto el contratista tiene derecho a percibir un indemnización del 3 por ciento del precio de adjudicación.

c) El desistimiento o la suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administración. El contratista tiene en este caso derecho a una indemnización del 6 por ciento del precio de las obras dejadas de realizar. El artículo

171.1 del reglamento ha matizado que debe considerarse el presupuesto de ejecución material con deducción de la baja de licitación en su caso.

d) Los errores materiales que pueda contener el proyecto o presupuesto elaborado por la Administración que afectan al presupuesto de la obra al menos en un 20 por ciento. No se establece ni en la ley ni en el reglamento los efectos concretos de la resolución por esta causa, coincidiendo la doctrina en que habría que distinguir si el contrato había comenzado o no su ejecución para considerar aplicable la indemnización del 3 o del 6 por ciento del presupuesto de adjudicación.

e) Las modificaciones del contrato que aunque fueren sucesivas impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato en cuantía superior en mas o en menos al 20 por ciento del precio primitivo del contrato, con exclusión del IVA, o representen una alteración sustancial del proyecto inicial.

Es de destacar la previsión introducida por la Ley 24/2001, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, de incluir un nuevo párrafo, el 5, al artículo 151, en el que se declara que si las obras han de ser ejecutadas por otro empresario o por la propia Administración con carácter de urgencia, por motivos de seguridad o para evitar la ruina de lo construido, el órgano de contratación, una vez que le haya notificado al contratista la liquidación de las ejecutadas, podrá acordar su continuación, sin perjuicio de que el contratista pueda impugnar la valoración efectuada ante propio órgano. El órgano de contratación debe resolver lo que proceda en el plazo de 15 días.

La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, previa autorización del órgano de gobierno en los casos en que le hubiera correspondido la autorización del contrato, y cumplimiento de los siguientes requisitos:

❑ Audiencia del contratista por plazo de 10 días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

❑ Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de garantía.

❑ Informe del Servicio jurídico.

❑ Dictamen del Consejo de Estado u órgano equivalente cuando se formule oposición por parte del contratista.

Aun cuando no figure en el artículo 109 del RG será necesario el informe previo de la Intervención cuando de la resolución del contrato se deriven consecuencias de carácter económico (artículo 11 g) del TRLCAP)

El acuerdo de resolución debe contener, en todo caso, pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la perdida o devolución o cancelación de la garantía constituida (artículo 113.5 del TRLCAP).

la LCSP

En el régimen de resolución del contrato es prácticamente idéntico

(artículos 206 a 208), únicamente señalar que se ha suprimido como causa de resolución la de no constitución de la garantía definitiva, especial o complementaria, en coherencia con el actual régimen de adjudicación provisional previsto en la LCSP, en el que el incumplimiento de este requisito por causas imputables al contratista genera como consecuencia la declaración de decaimiento de la adjudicación provisional, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 135.5. LCSP.

Los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de la misma situados en el TRLCAP en sede de resolución, se han trasladado al régimen de modificación de los contratos (artículo 202.4 LCSP).

Las únicas novedades frente a la regulación anterior en materia de efectos de la resolución son las consecuentes con la posibilidad de dispensa de garantía definitiva, por lo que los apartados 4 y 5 del artículo 208 LCSP se refieren a la incautación de la misma con la matización de “en su caso”.

MODULO VIII CESION Y SUBCONTRATACION

Tanto la cesión como la subcontratación permiten la intervención de terceros en el contrato administrativo, pero aunque se suelen analizar juntas –por inercia- en realidad tienen poco que ver, así:

➢ A través de la cesión del contrato se produce una novación subjetiva de una de las partes del contrato, de tal forma que el cesionario se limita a sustituir al cedente, asumiendo los derechos y obligaciones ya establecidos.

➢ Sin embargo la subcontratación da lugar a un nuevo contrato distinto del celebrado entre la Administración y el contratista, sin que la nueva relación establecida entre el contratista y el subcontratista o subcontratistas afecte a las condiciones del contrato originario. No es así mas que una variante del cumplimiento de alguna de las prestaciones que se contienen en el contrato original, que continua su vida, inmodificado, entre los mismos contratantes que prestaron su consentimiento.

1. LA CESION DE LOS CONTRATOS

requisitos

Dado el carácter personalista de los contratos administrativos, que se celebran con una determinada persona física o jurídica por reunir unos determinados requisitos de capacidad y solvencia, y tras haberse seguido un procedimiento publico en el que se garantiza el respeto de los principios de igualdad y libre concurrencia, la cesión de los contratos aparece sujeta por la Ley de Contratos al cumplimiento de una serie de

estrictos.

En efecto el artículo 114

obligaciones dimanantes del

del TRLCAP

señala que los derechos y contrato podrán ser cedidos a un tercero

siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no

hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato (como puede suceder en los contrato de consultoría y asistencia).

Salvado ya este escollo, la cesión además exige:

⇒ Que el órgano de contratación autorice expresamente y con carácter previo la cesión.

⇒ Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato, o realizada la explotación al menos durante el plazo de

una quinta parte del tiempo de duración del contrato si éste fuese de gestión de servicios públicos.

⇒ Que se formalice la cesión, entre el adjudicatario y el cesionario, en

escritura pública.

⇒ Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia exigible de conformidad con los artículos 15 a 20, debiendo estar debidamente clasificado si tal

requisito ha sido exigido al cedente. (Este requisito fue concretado en la reforme de 1999, añadiendo respecto de la regulación anterior la referencia de la solvencia. En relación con los supuestos en que se exige clasificación habrá que estar al contenido de los artículos 25 y ss. del TRLCAP)

Por lo demás, el apartado 3 del artículo recuerda que el cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente. Y el apartado 4 que la Administración no autorizará la cesión del contrato en favor de personas incursas en suspensión de clasificaciones o inhabilitadas para contratar.

Al sustituir la persona del contratista por otro, las garantías constituidas por el primero deberán ser retiradas y sustituidas por las del cesionario, a estos efectos el artículo 47.3 dispone que no procederá la cancelación o devolución de las garantías del cedente hasta que no esté formalmente constituida la del cesionario.

LCSP

La única novedad en esta materia en la en su artículo 209 la

constituye la supresión del último apartado del artículo 114, que prevé que la Administración no autorizará la cesión del contrato a favor de personas incursas en suspensión de clasificaciones o inhabilitadas para contratar.

2. LA SUBCONTRATACION

Es indudable que la subcontratación desempeña un papel importante para facilitar las posibilidades de las PYMES de acceder a los grandes contratos. En muchas ocasiones será la única posibilidad de participar en contratos públicos para aquellas empresas que no posean la suficiente capacidad organizativa y administrativa para presentar ofertas en contratos importantes. Pero como señaló el Consejo económico y Social en su Dictamen a la reforma de 1999, la gestión eficaz de los recursos públicos debe perseguir limitar la subcontratación a lo estrictamente necesario o conveniente, ya que la subcontratación de la mayor parte o incluso todas las prestaciones objeto del contrato puede significar la introducción de un sujeto o intermediario mas en la relación contractual que solo sirva para aumentar el coste del contrato sin contrapartida alguna.

del TRLCAP

El artículo 115 contempla la posibilidad de que el

adjudicatario del contrato concierte con terceros la realización parcial del mismo

➢ salvo que el contrato disponga lo contrario

➢ o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que haya de ser ejecutado directamente por el adjudicatario

Se establecen en el precepto señalado además una serie de obligaciones en relación con la subcontratación, algunas de las cuales se modificaron en la reforma de 1999.

⇒ Que en todo caso se dé

son:

Los requisitos que no se alteraron

conocimiento por escrito a la

Administración del subcontrato a celebrar, con indicación de las partes del contrato a realizar por el subcontratista. No obstante, para los contratos de carácter secreto o reservado, o cuando su ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales, de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado, la subcontratación requerirá siempre autorización expresa del órgano de contratación.

⇒ Que el contratista se obligue a abonar a los subcontratistas y

suministradores el pago del precio pactado con unos y otros en los plazos y condiciones que no sean más desfavorables que los establecidos en el artículo 99.4 para las relaciones entre Administración y contratista. (Esta previsión ha quedado en la actualidad vacía de contenido ya que el artículo 116, que mas tarde se analizará, establece unos plazos y condiciones mas favorables que los del artículo

99.4 respecto del contratista.)

Las exigencias modificadas

fueron:

⇒ Que las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con

terceros no excedan del porcentaje que, superior al 50 por 100 del importe de adjudicación (antes presupuesto del contrato), se fije en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En el supuesto de que tal previsión no figure en el pliego, el contratista podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del indicado 50 por 100 del importe de adjudicación.

⇒ En ningún caso podrá concertarse por el contratista la ejecución parcial del contrato con personas inhabilitadas para contratar de acuerdo con

el ordenamiento jurídico o comprendidas en alguno de los supuestos del artículo 20, con excepción de su párrafo k), de la Ley o que estén incursas en la suspensión de clasificaciones.

Los subcontratos tienen un carácter privado, al implicar una relación de derecho privado entre el contratista y un tercero, en este sentido, el apartado 3 del artículo 115 dispone que los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato.

Esta afirmación se encuentra cada vez mas matizada, ya que es indudable que las relaciones económicas entre el contratista principal y el subcontratista forman parte del interés público presente en la correcta ejecución del contrato administrativo.

Íntimamente unida a esta nueva concepción se encuentra la de las

soluciones a aportar respecto de la situación derivada de los posibles retrasos en los pagos de los contratistas de una Administración a sus subcontratistas, y abusos de superioridad de aquéllos en cuanto a plazos y formulas de pago. Esta situación constatada intentó paliarse mediante la introducción de un nuevo precepto en la LCAP en la reforma operada a ésta norma en 1999. Así, en la actualidad el artículo 116 del TRLCAP contiene una serie de requisitos relativos al pago a subcontratistas y suministradores cuya finalidad principal es salvaguardar sus derechos y facilitar la subcontratación.

Así en primer lugar el artículo 116 precisa en sus apartados segundo y

condiciones y plazos

tercero que el contratista se obligará a abonar a los subcontratistas o

suministradores, el precio pactado en las indican a continuación:

que se

⇒ Salvo lo que se dispone en el apartado 5, el contratista deberá abonar

las facturas en el plazo de 60 días desde su conformidad a las mismas. En caso de demora en el pago, el subcontratista o el suministrador tendrá derecho al cobro de intereses. El tipo de interés que se aplicará a las cantidades adeudadas será el legal del dinero, incrementado en 1,5 puntos

⇒ Cuando el plazo de pago se convenga más allá de los 60 días

establecidos en el número anterior, dicho pago se instrumentará mediante un documento que lleve aparejada la acción cambiaria; y cuando el plazo de pago supere los 120 días, podrá además exigirse por el subcontratista o suministrador que dicho pago se garantice mediante aval.

Señala además el precepto que los plazos fijados serán determinados desde la fecha de aprobación por el contratista principal de la

factura emitida por el subcontratista o el suministrador, con indicación de su fecha y del período a que corresponda y que la aprobación o conformidad deberá otorgarse en un plazo máximo de 30 días, desde la presentación de la factura. Dentro del mismo plazo deberán formularse, en su caso, los motivos de disconformidad a la misma.

(El precepto desarrolla así la obligación genérica recogida en el apartado 2.c) del artículo 115 del TRLCAP de pago a los subcontratistas y proveedores del precio pactado en unos plazos y condiciones que no sean mas desfavorables que los establecidos en el artículo 99.4 para las relaciones entre la Administración y el contratista).

Otra novedad importante introducida por la Ley de 1999 fue la reforma del apartado 7 del artículo 99, que permite el embargo de los abonos a cuenta que procedan por la ejecución del contrato para el pago de las obligaciones contraídas por el contratista con los subcontratistas y suministradores referidas a la ejecución del contrato, y no solo para garantizar los salarios o las obligaciones con la Hacienda Pública, como anteriormente preveía el precepto.

Pese a que la valoración que merecieron en su día estas previsiones no pudo ser sino positiva, en la medida en que refuerzan las garantías de los subcontratistas para asegurar que los contratistas cumplen con su obligación de ofrecerles unas condiciones no menos favorables que las que a su vez les ha ofrecido la Administración contratante, la realidad es que en la práctica los instrumentos aprobados han resultado insuficientes para salvaguardar los derechos de los subcontratistas, ya que se constata un desproporcionado lapsus temporal entre la prestación del servicio o la realización del suministro pactado con el contratista y el cobro de las cantidades debidas por éste último.

Por otra parte, si bien la subcontratación facilita en muchos casos una ejecución más eficiente de aquellas partes del contrato que exijan una determinada especialización o disponibilidad de especiales medios técnicos o personales, no obstante, en el sector de la construcción resulta frecuente que la subcontratación generalizada e incontrolada de un porcentajes excesivo de la obra a realizar, suele provocar un resultado totalmente contrario a la pretendida eficiencia que ha de justificar la subcontratación, especialmente cuando ésta no está destinada a atender necesidades especiales de la ejecución de la obra, sino a suplir deficiencias de la estructura empresarial del contratista, y más aún cuando la parte de obra subcontratada se va ejecutando mediante una cadena de sucesivas e ilimitadas subcontrataciones que, en definitiva, acaban provocando que la responsabilidad de la correcta ejecución del contrato quede totalmente difuminada y sin control.

A fin de evitar estos efectos negativos de la subcontratación, La Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la construcción (LSSC), introdujo un régimen específico para regular la subcontratación en el sector de la construcción, tanto para las obras de promoción privada como para las obras públicas, con una triple finalidad: exigir determinados requisitos de cualificación o solvencia a las empresas subcontratistas, introducir límites a la posibilidad de realizar sucesivas subcontrataciones en cadena a partir del tercer nivel de subcontratación, e introducir elementos de control que faciliten la comprobación del cumplimiento de tales normas. Los preceptos más destacados son los siguientes:

a) Requisitos exigibles a los subcontratistas:

- Deberán tener contar con los medios materiales y personales

necesarios para ejecutar la parte de obra subcontratada, debiendo ejercer directamente su organización y dirección, y responsabilizarse de las obligaciones derivadas de su actividad empresarial, incluyendo la prevención de riesgos laborales, para lo cual deberá contar con personal expresamente cualificado al efecto. Su dotación de personal ha de contar con un número de trabajadores con contrato indefinido no inferior al 30%. En el caso de que el subcontratista sea un trabajador autónomo, deberé ejecutar el trabajo con sus propios medios y responsabilidad, y fuera del ámbito de organización y dirección de la empresa que le haya contratado.

- Deberán estar inscritos en el Registro de Empresas Acreditadas como subcontratistas, a que se refiere el artículo 6 de la LSSC, ante el cual deberán acreditar, mediante declaración responsable, el cumplimiento de las normas expuestas en el párrafo anterior.

b) Límites a la posibilidad de realizar sucesivas subcontrataciones en cadena:

- El primer nivel de subcontratación por el contratista está sujeto a las estipulaciones que se establezcan en el pliego de cláusulas, y al marco normativo general contenido en el artículo 210 LCSP.

- Las sucesivas subcontrataciones de las partes de obra que hayan sido subcontratadas por el contratista principal, cuyos intervinientes no son parte en el contrato administrativo principal, no están sujetas a la LCSP, ni, en consecuencia, al pliego de cláusulas administrativas que lo rige. Por tanto, tales sucesivas subcontrataciones se regirán específicamente por los preceptos reguladores de la subcontratación en el sector de la construcción, contenidos en la Ley 32/2006.

De acuerdo con dicha Ley, las partes de obra inicialmente subcontratadas por el contratista principal podrán ser objeto de hasta dos sucesivas subcontrataciones en cadena, de tal forma que el primer y

segundo subcontratistas podrán, a su vez, subcontratar con terceros las partes de obra que consideren oportuno, en este caso sin límite porcentual alguno (art. 5.2.c) LSSC). Esta regla sólo cuenta con dos excepciones: si el subcontratista es un trabajador autónomo, o si, siendo una empresa, la subcontratación sólo tiene por objeto incorporar mano de obra a la parte de obra subcontratada; en tales casos el subcontratista no podrá realizar una nueva subcontratación (art. 5.2, aptdos. e) y f) LSSC).

El tercer subcontratista no podrá realizar una nueva subcontratación, salvo en los supuestos excepcionales en que, a juicio de la dirección facultativa, sea estrictamente necesario por razones técnicas o de especialización, o por causa de fuerza mayor. En tales supuestos, será requisito indispensable que, en el Libro de Subcontratación a que se refiere el art. 8 LSSC, conste la previa y expresa aprobación del director facultativo, debidamente motivada.

c) Elementos de control que faciliten la comprobación del cumplimiento de las normas sobre subcontratación:

- Inscripción en el Registro de Empresas Acreditadas como subcontratistas

- Obligatoriedad de disponer de un Libro de Subcontratación en todas las obras

- Preceptiva información a los representantes de los trabajadores sobre las subcontrataciones que se realicen

- Responsabilidad solidaria de contratista y subcontratista respecto de las obligaciones laborales y de Seguridad Social derivadas de la ejecución del contrato.

- Régimen de infracciones y sanciones específico para el incumplimiento de las normas sobre subcontratación, incluido en el sistema sancionador establecido con carácter general en la Ley de Infracciones

y Sanciones en el Orden Social, en nueva redacción dada por la propia LSSC, en su disposición adicional primera

El R.D. 1.109/2007, de 24 xx xxxxxx, ha regulado, en desarrollo de la LSSC, el Registro de Empresas Acreditadas como subcontratistas y el Libro de Subcontratación, que ha de estar disponible en toda obra de construcción hasta su total finalización, así como determinados aspectos relativos al cómputo del porcentaje de trabajadores contratados con carácter indefinido de que ha de disponer la empresa subcontratista.

Las previsiones novedosas sobre la subcontratación contenidas en los

LCSP

artículos 210 y 211 son las siguientes:

• Si se prevé en los pliegos o en el anuncio los licitadores deben indicar en su oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar y la identidad o perfil del subcontratista.

• El adjudicatario debe no solo comunicar anticipadamente y por escrito la intención de celebrar subcontratos, sino justificar la aptitud de los subcontratistas para realizar la parte de prestación de que se trate. En casos de emergencia la acreditación de la aptitud puede ser posterior a la celebración del subcontrato.

• En los casos en que se ha indicado en la oferta la previsión de subcontratación los subcontratos que no se ajusten a lo indicado no podrán celebrarse hasta que no transcurran 20 días desde la notificación.

• El límite de subcontratación no excederá del previsto en el pliego y en ausencia de previsión del 60% del importe de adjudicación (sin que se tenga en cuenta para este porcentaje los subcontratos entre empresas del mismo grupo.

• La infracción de las condiciones de subcontratación podrán dar lugar a la imposición de una penalidad de hasta un 50% del importe del subcontrato.

• El contratista debe informar a los representantes de los trabajadores de la subcontratación.

• Se puede imponer la subcontratación por el órgano de contratación, hasta el límite del 30 % del presupuesto del contrato en los casos que se prevén.