Resolució núm.: 83/2022 (recurs N-2021-0282)

Carrer del Foc, 00 00000 Barcelona

Tel. 000 000 000

Barcelona, 20 d’abril de 2022

Resolució núm.: 83/2022 (recurs N-2021-0282)

Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per J.S.F. en nom i representació de l’entitat PATRONAL DEL TERCER SECTOR SOCIAL DE CATALUNYA contra el plec de clàusules administratives particulars i el plec de prescripcions tècniques de la licitació del contracte de serveis de gestió integral de les llars d’infants púbiques TAITOM i LA BALDUFA licitat per l’AJUNTAMENT D’OLESA DE MONTSERRAT (expedient 2021/1566), a data d’avui, aquest Tribunal ha adoptat la Resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER. En data 22 d’abril de 2021 es va publicar al Diari Oficial de la Unió Europea i en el perfil de contractant de l’AJUNTAMENT D’OLESA DE MONTSERRAT (en endavant, Ajuntament o òrgan de contractació), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya (PSCPGC) l’anunci previ de licitació del contracte referenciat.

SEGON. En data 8 de juny de 2021, la junta de govern local d’Olesa de Montserrat va acordar l’aprovació de l’expedient de contractació referenciat.

TERCER. En data 16 de juny de 2021 es va publicar en el perfil de contractant del consistori inserit en la PSCPGC, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altra documentació contractual. També en aquella data es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S115.

Les dades del contracte són:

La durada del contracte és de 2 anys.

El valor estimat del contracte -VEC- és de 2.058.702,70 euros sense IVA.

Consten en el perfil de contractant la publicació de sis respostes a les preguntes efectuades, entre les quals, destaquen als efectes d’aquesta resolució, les següents:

- Ens podríeu dir el nombre d'usuaris que han fet servir el servei de menjador aquest últim curs 20/21? - En el plec s'indica que es necessita una Administrativa a 1/4 jornada com a mínim per cada llar d'infants, amb la titulació mínima d'auxiliar administrativa però en el personal a subrogar només apareix un administratiu a la LLIM Taitom a un 64% de jornada, s'entén que aquesta persona dona servei a les dues bressols? Si és així quin percentatge de jornada fa amb una i l'altre? 23/06/2021 12:13h

1)Respecte al menjador us fem arribar l'assistència menjador llar d'infants Taitom curs 2018/19 últim curs "normal" (podeu fer la mitjana). A la Baldufa l'assistència és menor.

MENJADOR TAITOM CURS 18-19 SETEMBRE 20

OCTUBRE 25

NOVEMBRE 30

DESEMBRE 32

GENER 32

FEBRER 34

MARÇ 35

ABRIL 38

MAIG 37

JUNY 37

JULIOL 32

TOTAL 352

2) L'administrativa reparteix proporcionalment la seva jornada laboral entre els dues llars.

Bon dia, A les dues llars observem una diferència important entre la partida de personal de serveis prevista al pressupost de la licitació i el personal a subrogar. A la llar Taitom, al quadre de característiques es preveu una despesa de Personal de Serveis de 19.614,83€, mentre que la taula de subrogació informa que hi ha una despesa total de 39.324,35 € corresponents a una cuinera (12.614,40€), una netejadora (12.519,31€), i una persona administrativa (14.191,04€). Mentre que a la llar La Baldufa, es preveu a pressupost una despesa de personal de serveis de 19.614,83 €, quan el personal a subrogar informat inclou una cuinera (14.802,53€) i una netejadora (12.519,31€), és a dir, una despesa real anual total de 27.321,84€. A l'espera del vostre aclariment, rebi una cordial salutació. 22/06/2021 14:36h

La diferència entre partida de personal i el pressupost previst respon al fet que el cost del personal de cuina ha de ser assumit per l'empresa adjudicatària. Al plec de prescripcions tècniques s'especifica al punt 8: ALTRES OBLIGACIONS ESPECÍFIQUES

Apartat 20: L'adjudicatària haurà de sufragar les despeses de funcionament següents (s'entén per a cada llar)

Les corresponents al servei de menjador amb cuina pròpia. Inclou els aliments i el personal de cuina, així com el material de parament de cuina, biberoneria i menjador (estris i petits electrodomèstics) i els controls sanitaris específics del servei de cuina -menjador. Aquestes despeses aniran a càrrec del servei de menjador, que s'autofinançarà amb les quotes dels usuaris, que cobrarà directament l'adjudicatària. Aquest servei el pot prestar l'adjudicatària directament o subcontractar, amb el vist i plau previ de l'Ajuntament

QUART. En data 25 de juny de 2021 l’entitat PATRONAL DEL TERCER SECTOR SOCIAL DE CATALUNYA (en endavant, tal com es designa l‘entitat en el recurs, LA CONFEDERACIÓ) va presentar davant el Departament d’Economia i Hisenda i dirigit al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d’ara, el Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra el PCAP i el PPT de la licitació, sobre la base de la vulneració dels articles 100, 101.2 i 102.3 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP) i per la manca de garantia del compliment de les obligacions socials o laborals durant l’execució del contracte.

Per aquests motius, sol·licita que, prèvia la suspensió del procediment de contractació, es declari la nul·litat dels plecs.

CINQUÈ. Derivat el recurs al Tribunal el 28 de juny de 2021, aquell mateix dia la Secretaria Tècnica del Tribunal va traslladar-lo a l’òrgan de contractació i va sol·licitar-li la remissió de l’expedient de contractació i de l’informe corresponent, d’acord amb els articles 56.2 de la LCSP, 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s’aprova la seva organització i el seu funcionament (Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d’11 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (RD 814/2015).

SISÈ. El data 14 de juliol de 2021, el Tribunal va acordar la suspensió del procediment de contractació sol·licitada per l’entitat recurrent, mitjançant la Resolució S-81/2021.

SETÈ. Obert el període d’al·legacions a les parts interessades, d’acord amb les dades indicades per l’òrgan de contractació, l’empresa CAVALL DE CARTRÓ SL va presentar dos escrits, referents a cada llar d’infants, tot reiterant que el llistat de personal a subrogar aportat és verídic.

FONAMENTS JURÍDICS

PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per resoldre el recurs especial en matèria de contractació de conformitat amb l’article 46 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s’aprova la seva organització i el seu funcionament.

SEGON. El contracte de serveis de referència, atès el seu valor estimat, és susceptible del recurs especial en matèria de contractació d’acord amb l’article 44.1 a) de la LCSP.

TERCER. El recurs s’ha presentat contra els plecs que estableixen les condicions de la licitació, que és un acte objecte del recurs especial en matèria de contractació d’acord amb l’article 44.2 a) de la LCSP.

QUART. Pel que fa a la legitimació de l’entitat associativa recurrent, aquest Tribunal ha de dir que LA CONFEDERACIÓ ha aportat, juntament amb els seus estatuts reguladors, un certificat acreditatiu de l’acord del seu òrgan de govern favorable a la interposició del recurs, als efectes de l’anàlisi de la seva legitimació, d’acord amb la doctrina que resulta d’aplicació (per totes, resolucions 26/2022, 390/2019, 359/2019, 318/2019, 280/2019, 93/2019, 59/2018, 40/2018,

13/2018, 163/2017, 142/2017, 124/2017, 194/2016, 61/2016 i 80/2015, en consonància amb el criteri de la resta de tribunals de recursos contractuals i la jurisprudència del Tribunal Suprem reflectida, també, per totes, en sentències de 9 de maig de 2011, 5 de maig de 2010 i 5 de novembre de 2008).

És per això que el Tribunal aprecia que, amb totes les circumstàncies concurrents en el cas examinat, LA CONFEDERACIÓ té, en principi, drets i interessos que es poden veure afectats per les condicions de la licitació que impugna, en la defensa i representació col·lectiva que s’atribueix en el recurs, per la qual cosa no se li pot denegar d’entrada legitimació per interposar el recurs, d’acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.

La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, d’acord amb l’article 51.1 a) de la LCSP.

CINQUÈ. El recurs s’ha presentat dins del termini legal de quinze dies hàbils establert a l’article 50.1 b) de la LCSP.

També s’ha presentat en forma, ja que compleix els requisits establerts a l’article 51.1 de la LCSP.

SISÈ. Entrant a analitzar les al·legacions materials del recurs, la part actora una vegada exposat el cost del personal de cada lot i les despeses que comporta el personal a subrogar, al·lega:

1) La vulneració dels articles 100, 101.2 i 102.3 de la LCSP per no contenir el PCAP ni el PPT el desglossament dels costos del contracte en relació al personal conforme al conveni col·lectiu, ni consta en l’expedient amb cap estudi de viabilitat econòmic financera. En concret, vindica la insuficiència de costos, la manca de desglossament dels costos de personal amb desagregació de gènere i categoria professional segons el conveni de referència, la justificació i el mètode de càlcul, no constant cap tipus de document assimilable a una memòria o justificació econòmica en la qual es desglossin les despeses del contracte que determinen el pressupost base de licitació i, per això, afirma que no s’adequa al preu del mercat.

2) Els criteris seguits per fixar el valor del contracte no garanteixen les condicions econòmiques del contracte el compliment de les obligacions socials o laborals durant l’execució del mateix perquè no cobreixen els costos laborals del conveni col·lectiu sectorial d'aplicació, vulnerant així l’article 201 de la LCSP. Afirma que s’està calculant un import total de despeses per personal de serveis molt per sota, no només del salari base previst en el conveni d’aplicació, sinó del que preveu el quadre de subrogació:

Per això, retreu que la clàusula B3 del Quadre de Característiques –QC- no resulta conforme a dret, per no haver calculat correctament el VEC al no tenir en compte el valor real del treballadors inclosos en personal de serveis.

Per la seva banda, l’ajuntament, prèvia cita a una resolució del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, en relació a l’obligació que els costos salarials estimats

a partir del conveni laboral constin de manera desglossada i amb desagregació per gènere i categoria, només és exigible en els contractes de serveis en què l’execució de la prestació és a favor del poder adjudicador, explica que partint que aquest contracte no es tracta d’un servei en què l’execució de la prestació sigui a favor del poder adjudicador, “no només és necessari que els costos laborals siguin el cost principal, sinó que, a més, aquest cost econòmic sigui el dels treballadors empleats en l’execució del contracte, perquè l’execució de la prestació s’efectuï per treballadors empleats i posats a disposició per a això, la qual cosa exclou els contractes en què la prestació es realitza per al públic en general” [SIC].

Tanmateix, indica que, en qualsevol cas, en l’apartat B.3 del QC s’estableixen els criteris seguits per tal de que el pressupost sigui adequat als preus de mercat

En relació a la segona al·legació, també porta a col·lació determinada doctrina relativa que resulta inadmissible que l’òrgan de contractació hagi de fixar el VEC i el pressupost màxim d’un contracte en funció dels costos laborals que a tal efecte indiqui l’empresa sortint, doncs en aquest cas quedaria a l’arbitri de l’actual adjudicatària la fixació del VEC i del pressupost del contracte. Per això, sosté que no és obligatori per a l’òrgan de contractació que hagi de fixar el PBL i el VEC en funció de la subrogació del contracte imposada pel conveni laboral aplicable, tanmateix explica que no sent obligatori, sí que pot tenir-se en compte i de fet, l’informe de 30 de juny de 2021 va tenir en compte els imports de la subrogació tant pel que fa al personal administratiu com al personal de neteja.

I transcriu les taules del personal a subrogar i afirma que no s’ha tingut en compte el cost del personal de cuina atès el que disposa l’apartat 20, segon paràgraf, de la clàusula 8 Altres obligacions específiques del PPT regeix aquesta contractació.

Així mateix, explica que en l’apartat B.3 relatiu al PBL s’estableix que, d’entre altres, la retribució de l’adjudicatari estarà integrada pel producte de les tarifes obtingudes per l’explotació del servei de menjador, tarifes que seran abonades directament al contractista. Per això, informa que no s’ha considerat el cost del personal de cuina en la previsió dels costos atès que es tracta d’una despesa que ha d’assumir la futura empresa adjudicatària amb part dels ingressos que obtingui de les quotes dels usuaris del servei de menjador de les llars.

Afegeix que ja es va aclarir en el tràmit de consultes sobre la diferència entre els imports dels costos del personal de servei establerts en el PBL i l’annex de subrogació del personal ja va ser plantejat per una de les empreses interessades en la licitació i el tema sobre el repartiment de la jornada de l’auxiliar administrativa que dona servei a les dues llars.

I conclou que una vegada tancat el termini de presentació d’ofertes, tres empreses han presentat ofertes, per la qual cosa considera viable l’execució del contracte en els termes establerts als plecs i que una de les ofertes presentades pertany a una de les entitats associades a la recurrent.

SETÈ. Centrades les posicions de les dues parts, que pivoten al voltant del càlcul del PBL i VEC, resulta necessari analitzar allò previst en el PCAP i documentació contractual.

Per una banda, val a dir que l’informe proposta no detalla ni desglossa els costos de personal, i té un contingut que gairebé és idèntic al dels plecs, per tant, més regulatori que explicatiu i justificatiu com estableix l’article 28 de la LCSP. Per tant, caldria que constés no ja en un estudi de viabilitat econòmic financer doncs no és un contracte de concessió, però sí en l’expedient hauria d’haver quedat suficientment explicat el VEC amb indicació de tots els conceptes que l’integren incloent sempre els costos laborals si existeixen.

Per una banda, el punt B.3 relatiu al PBL del PCAP relatiu a les dades econòmiques disposa:

I, respecte al personal a subrogar, consta en el document núm. 7:

Per tant, de tot l’exposat es pot extreure, que:

- El PBL del contracte és d’1.193.450,84 euros.

- El VEC del lot 1 contracte és d’1.030.669.01 euros i del lot 2 d’1.028.033,69 euros.

- En el càlcul del PBL no s’especifiquen exactament les categories professionals del personal de la plantilla exigida en els plecs, ni si procedeix la desagregació de gènere.

- És en seu de l’informe ex article 56 de la LCSP on l’òrgan de contractació especifica que ha tingut en compte els imports de la subrogació tant pel que fa al personal administratiu com al personal de neteja, però no el/la cuiner/a.

Exposades les postures d’ambdues parts, l’anàlisi de les al·legacions de la part actora passa per comprovar si s’ha produït una contravenció d’allò previst per l’article 101 de la LCSP que preveu:

“2. En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial. Asimismo deberán tenerse en cuenta:

a) Cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.

b) Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos.

c) En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204, se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones al alza previstas. En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación.” (el subratllat és nostre)

A l’hora de valorar la completesa de la informació continguda al plec i la correcció del càlcul del VEC, cal tenir en compte que, tot i la no coincidència entre ambdós preceptes sobre les partides de despesa a incloure en un i altre concepte econòmic -PBL i VEC-, i la manca de definició de cadascuna d’elles, els conceptes enumerats per l’article 101.2 de la LCSP per al VEC integren també el PBL en la mesura que els costos a què fa referència l’article 100.2 de la LCSP es concreten en els que detalla l’article 101.2 de la LCSP. En general, els costos directes determinen el pressupost de licitació i l’oferta a la baixa que pugui arribar a proposar- se pel licitador afectarà particularment als conceptes de despeses generals d’estructura i de benefici industrial.

D’acord amb això, el contingut dels articles 100.2 i 101.2 de la LCSP, duu a afirmar que els càlculs del PBL i del VEC dels contractes s’han de dur a terme tenint en compte, si més no:

1) els costos laborals derivats de l’aplicació del conveni col·lectiu sectorial d’aplicació

-que hauran de desglossar-se en el PCAP o document regulador de la licitació per categories professionals i gènere-;

2) els altres costos -directes o indirectes- que resulten necessaris per a l’execució material del contracte;

3) els costos vinculats a les despeses generals d’estructura;

4) el cost del benefici industrial que correspongui.

Per tal que, tenint en compte el coneixement troncal de tots aquests costos, es procuri que en la fixació del PBL, l’import del contracte atengui al preu general de mercat, i sigui adequat a l’efectiu compliment del contracte mitjançant l’efectiva estimació del seu import, d’acord amb l’article 102.3 de la LCSP. Aspectes, tots ells, que d’acord amb una lectura conjunta dels articles 100, 101 i 102 en relació amb l’article 28 i 116.4 d) de la LCSP hauran de quedar adequadament justificats en l’expedient.

Per tant, en la motivació del VEC i dels conceptes que l’integren, s’haurà de tenir en compte tots els dictats dels articles 100, 101 i 102 de la LCSP.

Dit això, i respecte a la pretesa incorrecció del càlcul del PBL perquè les despeses del personal a subrogar ja són superiors als costos laborals, com ja ha de saber la recurrent, cal partir, efectivament, de la potestat discrecional que gaudeix l’administració, que és qui coneix les seves necessitats de contractació, a l’hora de dissenyar el contracte i establir el dimensionament i les freqüències de servei que considera òptimes per donar satisfacció a les necessitats públiques a cobrir. Tot això, a fi de garantir, en connexió a l’objectiu d’estabilitat pressupostària i control de les despesa, una eficient utilització dels fons públics ex article 1 de la LCSP (entre moltes altres, les resolucions 26/2022, 356/2021, 323/2019, 10/2019, 240/2018, 133/2018, 131/2018, 127/2018, 88/2018, 158/2017 i 196/2016 d’aquest Tribunal

i 621/2017 del TACRC). En aquest sentit, l’actuació de l’òrgan de contractació ve delimitada per l’exigència que estableix l’article 28 de la LCSP, en seu de la necessitat i idoneïtat del contracte, quan estableix que els òrgans de contractació no poden subscriure altres contractes que els que siguin necessaris per al compliment i la realització dels seus fins i que correspon a l’òrgan de contractació definir les necessitats a satisfer i determinar les característiques dels productes a subministrar, els serveis a prestar o les obres a realitzar.

Doncs bé, en aquesta licitació, el consistori defensa que tot i no estar obligat a tenir en compte els costos del personal a subrogar, els ha tingut en compte. Tanmateix, quant a l’argumentació relativa al plantejament dels costos del/la cuiner/a, això és, que les despeses d’aquest personal s’autofinançaran amb les quotes dels usuaris que cobrarà l’adjudicatària; aquest Tribunal considera que evidencia la insuficiència del càlcul del PBL i VEC per la manca la imputació i de desglossament dels costos imputables al/la cuiner/a que s’entén necessari per a la prestació del servei i està dins de la plantilla, i això sense perjudici de les implicacions que pot tenir quant a la regulació prevista en l’article 165.3 del Reial decret legislatiu 2/2004, de 5 de març, pel qual s’aprova el text refós de la Llei reguladora de les Hisendes locals i l’article

9 del reial decret 500/1990, de 20 d’abril pel qual es desenvolupa el capítol primer del títol sisè de la Llei 29/1988, de 28 de desembre, reguladora de les Hisendes locals, en matèria de pressupostos, en tant que compensa una obligació de l’ajuntament.

En definitiva, de tot l’exposat, cal concloure que, d’un banda, si bé en el PCAP consten els costos del PBL i el càlcul del VEC i es desglossa el pressupost en despeses directes de personal, no es justifiquen els costos laborals, ni s’especifiquen les categories professionals, i, si s’escau, la desagregació de gènere; d’una altra banda, respecte a la manca de consideració dels costos a subrogar i sense perjudici de reiterar la doctrina existent al respecte, del plantejament del finançament del/a cuiner/a es desprèn la insuficiència del càlcul dels costos laborals perquè manca el desglossament i la imputació corresponents exigits per a aquest perfil professional. Per tant, cal estimar el recurs presentat per LA CONFEDERACIÓ.

D’acord amb l’exposat i vistos els preceptes legals d’aplicació, reunit en sessió, aquest Tribunal

ACORDA

1.- Estimar el recurs especial en matèria de contractació presentat per J.S.F. en nom i representació de l’entitat PATRONAL DEL TERCER SECTOR SOCIAL DE CATALUNYA contra el plec de clàusules administratives particulars i el plec de prescripcions tècniques de la licitació del contracte de serveis de gestió integral de les llars d’infants púbiques TAITOM i LA BALDUFA licitat per l’AJUNTAMENT D’OLESA DE MONTSERRAT (expedient 2021/1566).

2.- Aixecar la suspensió del procediment de contractació acordada per aquest Tribunal el 14 de juliol de 2021, a l’empara del que disposa l’article 57.3 de la LCSP.

3.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de temeritat o mala fe en la presentació del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l’article 58.2 de la LCSP.

4.- Indicar a l’òrgan de contractació que, d’acord amb l’article 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir aquesta resolució.

5.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.

Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles

10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i en l’article 59 de la LCSP.

Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 20 d’abril de 2022.

Vist i plau,

per vacant de la Presidència

M. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xx Xxxxxxx Xxxxx Xxxx

Secretària Vocal