RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES‌

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Recurso nº 1348/2018 C.A. Cantabria 61/2018 Resolución nº 95/2019‌

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES‌

En Madrid. a 8 de febrero de 2019.

VISTO el recurso interpuesto por D. J. D. R. S. J., en representación de ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE LIMPIEZA (ASPEL), contra los pliegos que han de regir el contrato de “Servicio de limpieza de las dependencias administrativas de la Gerencia del Servicio Cántabro de Salud", con expediente SCS2018/088, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Por resolución de la Dirección Gerencia del Servicio Cántabro de Salud de 17 de septiembre de 2018 se acordó el inicio del procedimiento de licitación del contrato de “Servicio de limpieza de las dependencias administrativas de la Gerencia del Servicio Cántabro de Salud", con expediente SCS2018/088, a tramitar por el procedimiento abierto.

Segundo. Dicho contrato tiene un valor estimado de 518.181,82 euros por lo que conforme al artículo 22.1.b) de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP, en adelante) está sujeto a regulación armonizada.

Tercero. Por resolución de 3 de diciembre de 2018 del Director Gerente del Sistema Cántabro de Salud se aprueba el cuadro de características específicas para el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) para la contratación de servicios por procedimiento abierto con un único criterio de adjudicación. Y, en efecto, el apartado N “Criterios de Adjudicación” (pag. 8) establece un único criterio de adjudicación: el precio, tal y como se indica para el Anexo I del PCAP “Modelo de Oferta Económica”.

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx

Cuarto. Se publicaron anuncios del contrato en el DOUE de fecha 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 x xx xx Xxxxxxxxxx de Contratación del Sector Público el 6 de diciembre de 2018. El plazo de presentación de ofertas fijado finalizaba a las 13 horas del día 9 de enero de 2019.

Quinto. Por certificado de fecha 3 de enero de 2019 de la Subdirectora de Gestión Económica y Financiera de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria se acredita la inexistencia hasta esa fecha de licitadores en el expediente del Contrato.

Sexto. La recurrente solicita que se tenga por interpuesto recurso especial en materia de contratación contra los pliegos de contratación, por a su juicio encubrir una subasta al ser el precio el único criterio de adjudicación, “y en consecuencia se anulen los pliegos y la introducción de nuevos criterios que ponderen adecuadamente al precio y con criterios transparentes”.

Séptimo. Consta informe del órgano de contratación oponiéndose a la estimación de este recurso con base, en síntesis, en los siguientes argumentos: “el recurso carece de fundamentación ya que los pliegos se ajustan a los criterios señalados en la Ley de Contratos del Sector Público y además su redacción salvaguarda tanto los intereses de los trabajadores que serán objeto de subrogación, como los principios contenidos en el preámbulo de la Ley de Contratos del Sector Público, como en el artículo 145 de mencionada norma”.

Octavo. Con fecha 27 de diciembre de 2018 la Secretaria del Tribunal, en el ejercicio de competencias delegadas, acuerda la concesión de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la LCSP, de forma que según lo establecido en el artículo 57.3 del mismo cuerpo legal, será la resolución de los recursos la que acuerde el levantamiento de la medida adoptada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El recurso se ha interpuesto ante este Tribunal que es competente para su resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la LCSP, así como en el

correspondiente Convenio de colaboración suscrito entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma de Cantabria, sobre atribución de competencia de recursos contractuales, suscrito el 28 de noviembre de 2012.

Segundo. La recurrente ostenta la legitimación exigida en el artículo 48 de la LCSP para recurrir el acto impugnado toda vez que el citado precepto atribuye legitimación a la “organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados”. La exigencia de representatividad debe ponerse en relación con la Disposición Adicional 6ª del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) conforme a la cual gozan de representatividad: (i) a nivel nacional las asociaciones de empresarios “que cuenten con el diez por ciento o más de las empresas y trabajadores en el ámbito estatal y (ii) a nivel regional las que cuenten con “con un mínimo del quince por ciento de los empresarios y trabajadores”.

En el presente caso ASPEL no acredita, pues únicamente aporta poderes de su representante, certificado de su Junta Directiva y Estatutos, directamente ser una asociación empresarial representativa en los términos de la Disposición Adicional 6ª del ET pero no puede obviarse, por ser un acto publicado en el BOE, que es signataria del I Convenio Colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales (BOE 23 xx xxxx de 2013) lo que, por mor del artículo 87.3.c) del ET, únicamente pueden hacer las asociaciones representativas.

Por consiguiente, debe concluirse que ASPEL es una asociación representativa de los empresarios de limpieza de edificios y, conforme a ello, ostenta legitimación para impugnar los pliegos rectores de un contrato relativo al ámbito material de actuación de sus empresarios asociados.

A mayor abundamiento debe recodarse que este Tribunal previamente ha reconocido la legitimidad xx XXXXX en impugnaciones previas de pliegos de contratos que afecten al ámbito sectorial de sus asociados, entre otras, resolución de 20 de julio de 2018 n. 702/2018.

Tercero. El acto objeto del recurso son los pliegos, acto expresamente recogido como recurrible en el artículo 44.2.a) de la LCSP, debe considerarse como susceptible de recurso especial en materia de contratación.

La interposición del recurso ha tenido lugar dentro del plazo legal del artículo 50.1.b) de la LCSP.

El contrato objeto del recurso es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1.a) de la LCSP por ser un contrato de servicios de cuantía superior a 100.000 euros, concretamente 518.181,82 euros, licitado por una Administración Pública como es la Comunidad Autónoma de Cantabria.

Cuarto. El presente recurso se interpuso dentro del plazo previsto en el artículo 50 de la LCSP al presentarse el 17 de diciembre de 2018 contra un acto publicado en el perfil del contratante el día 0 xx xxxxxxxxx xx 0000

Xxxxxx. Como único motivo del recurso protesta ASPEL que el precio sea el único criterio de adjudicación dado que entiende que un contrato de limpieza de edificios es un contrato de servicios intensivos en mano de obra y, por tanto, por mor del artículo 145.3.g) LCSP el precio no puede ser el único criterio de adjudicación.

El órgano de contratación responde en su informe que dado que nos encontramos ante un servicio cuyos estándares de prestación son muy objetivables, el personal que viene realizando la prestación será objeto de subrogación, con lo que es lógico entender que la prestación se realizará en términos semejantes a los actuales, consiguiéndose la mejor relación calidad-precio.

Si acudimos al artículo 145.3.g) de la LCSP se observa como el precio no puede ser el único criterio de adjudicación en supuestos como el presente:

“3. La aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos:

g) Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.

En los contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, y en los contratos de prestación de servicios sociales si fomentan la integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato, promueven el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral o cuando se trate de los contratos de servicios sociales, sanitarios o educativos a que se refiere la Disposición adicional cuadragésima octava, o de servicios intensivos en mano de obra, el precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación. Igualmente, en el caso de los contratos de servicios de seguridad privada deberá aplicarse más de un criterio de adjudicación”.

Como se desprende del objeto del contrato, el servicio a prestar es el servicio de limpieza, siendo la limpieza un servicio de mano de obra intensiva, como a continuación expondremos.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta claro que el órgano de contratación no contradice ni desvirtúa, ni siquiera lo intenta, el argumento del recurrente acerca de la vulneración del artículo 145.3 g) LCSP de la indebida concurrencia de un único criterio de adjudicación a la vista del objeto y características del presente contrato.

No empece lo anterior el que el órgano de contratación afirme que la redacción de los pliegos salvaguarda los derechos de los trabajadores que serán objeto de subrogación, puesto que no observa la reiterada doctrina de este Tribunal en cuanto a que en los contratos de servicios en intensa mano de obra el que tuvieran las prestaciones perfectamente definidas técnicamente y que no permita variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase no permitía exceptuar la regla de que habían de ser adjudicados atendiendo a una pluralidad de criterios:

Como ya hemos dicho anteriormente, del Apartado N del PCAP se desprende, sin ningún género de duda, que el precio es el único criterio de adjudicación.

Al respecto podemos citar la reciente resolución del TARC número 725/2018 de fecha 31 de julio de 2018 en donde, dando respuesta a un recurso también xx XXXXX, se afirma:

“A nuestro entender el artículo 145.3.g) de la LCSP contiene una compleja estructura al establecer una regla general, una excepción y una contraexcepción. Así la regla general es que los contratos de servicios deberán tener varios criterios de adjudicación. Como excepción se permite que el precio sea el único criterio cuando las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase. Y finalmente se establece una contraexcepción enumerando una serie de contratos de servicios, entre ellos en los de servicios en intensa mano de obra, que en todo caso deberán tener más de un criterio de adjudicación, entre ellos. En tal sentido, aunque ciertamente el artículo 145.3.g) LCSP no diga taxativamente que los contratos de servicios enumerados en su párrafo segundo necesariamente deban tener más de un criterio de adjudicación, lo cierto es que así lo impone la lógica del precepto puesto que si extendiéramos a los contratos de servicios enumerados en el párrafo segundo del art. 145.3.g) LCSP la excepción establecida en su párrafo primero para todos los contratos de servicios, ningún sentido tendría la mención especial que a ciertos contratos de servicios se hace en su párrafo segundo.

Por consiguiente debe rechazarse que el tratarse de un contrato con las prestaciones perfectamente definidas técnicamente y que no permita variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase permita exceptuar el mando de que los contratos de servicios en intensa mano de obra se adjudiquen atendiendo a una pluralidad de criterios”.

La misma argumentación expuesta en la resolución precedente ha de servir para resolver el presente recurso pues tratándose de un contrato de servicios en intensa mano de obra no cabe como insistimos que el precio sea el único criterio de adjudicación de la lectura del artículo 145.3.g) LCSP.

Al hilo de lo anterior resulta obligada la cita de la resolución número 783/2018 de este Tribunal de fecha 7 de septiembre de 2018 relativa asimismo a un recurso xx XXXXX se afirma:

“No puede dudarse que se trata de contratos en mano de obra intensiva. Así, como dijimos en la resolución 702/2018 antes citada: “Al objeto de adverar que el presente contrato, que tiene por objeto la limpieza de edificios, es en mano de obra intensiva la recurrente aporta las estadísticas del Registro Mercantil de las que resulta que los gastos de personal suponen el 90% del total de gastos de las empresas de limpieza.

Atendiendo a dicho informe, elaborado sobre la base del contenido de los datos comunicados a los Registros Mercantiles correspondientes al ejercicio 2016, se observa que en el sector de las empresas de limpieza de edificios los gastos de personal supusieron el 90,89% en las microempresas; 95,10 % en las pequeñas; y 95,20% en las medianas.

A la vista de estos datos, y dado que el órgano de contratación no los ha desvirtuado aportando informe económico alguno, debe concluirse que los contratos de servicios de limpieza de edificios son contratos de intensiva mano de obra dado que su ejecución precisa de un gran número de trabajadores en comparación con las necesidades de capital que son precisas.

A análoga conclusión se llega atendiendo al contenido de los propios pliegos impugnados. En ellos se establece un importe estimado anual de 124.000 € (apartado 5) y una estimación de los costes de personal de 106.186 euros al año (anexo I). Ello supone que de los cálculos del propio órgano de contratación el coste salarial viene a suponer el 85,63% del importe total del contrato”.

En el presente contrato en la página 3 apartado C “Presupuesto de licitación y valor estimado del contrato” para el año 2019 se fija un importe estimado anual 107.954,55 sin IVA y para el año 2020 de 117.768,60 euros sin IVA con lo que si acudimos al Anexo VI Personal Subrogable del propio PCAP resultan 104.384,78 euros anuales en concepto

de costes de personal lo que respectivamente supondría un porcentaje superior al 90% de media anual.

En conclusión, tratándose de un contrato de servicios en intensa mano de obra no cabe que el precio sea el único criterio de adjudicación por mor del artículo 145.3.g) LCSP, lo que supone la estimación del recurso en este punto para que se dicten unos nuevos pliegos en los que se recoja una pluralidad de criterios de adjudicación y no solamente el precio.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. J. D. R. S. J., en representación de ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE LIMPIEZA (ASPEL), contra los

pliegos que han de regir el contrato de “Servicio de limpieza de las dependencias administrativas de la Gerencia del Servicio Cántabro de Salud", con expediente SCS2018/088, ordenando la retroacción del procedimiento al momento anterior a la aprobación de los pliegos para incluir en ellos más de un criterio de adjudicación como ordena el artículo 145.3 de la LCSP.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de adjudicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58.2 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.