OPINIÓN Nº 029-2018/DTN
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T.D.: 12141270
OPINIÓN Nº 029-2018/DTN
Solicitante: Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxx
Asunto: Prestaciones adicionales y reducciones en un contrato de obra bajo el sistema de precios unitarios
Referencia: Comunicación S/N presentada el 25.ENE.2018
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el señor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx formula varias consultas relacionadas con la aprobación de prestaciones adicionales y reducciones, en un contrato de obra, ejecutado bajo el sistema de precios unitarios.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF1.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
De forma previa, es preciso señalar que las consultas planteadas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, modificada por la Ley N° 29873 (en adelante, la “anterior Ley”), y a su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, modificado por Decreto Supremo N° 138-2012-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”)2; motivo por el cual, éstas serán absueltas bajo los alcances de dicha legislación (en adelante, la “anterior normativa de contrataciones del Estado”).
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 “En la ejecución de un contrato de Obra pública bajo el sistema de precios unitarios, ¿qué ocurre si un Precio Unitario ofertado por el postor adjudicado omite dentro de su análisis de precios unitarios algún componente que hace que dicho Precio Unitario ofertado sea inferior al costo xxx xxxxxxx? ¿Correspondería un adicional de obra para incorporar el componente omitido en el Análisis de Precios Unitarios? ” (Sic).
De manera previa, cabe indicar que, conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente Opinión, las consultas que absuelve este despacho son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado3, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí; por lo que, en vía de consulta, no es posible determinar si en un contrato de obra en particular corresponde, o no, ordenar la ejecución de prestaciones adicionales, toda vez que ello corresponde a una decisión de gestión de exclusiva responsabilidad de cada Entidad.
Sin perjuicio de lo expuesto, tomando en consideración el tenor de la consulta planteada, a continuación se efectuarán precisiones de alcance general, en el marco de lo dispuesto en la anterior normativa de contrataciones del Estado.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del numeral 2) del artículo 40 del anterior Reglamento, el sistema de contratación “de precios unitarios” era aplicable cuando la naturaleza de la prestación no permitía conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas.
De esta manera, la anterior normativa de contrataciones del Estado contemplaba un sistema de contratación aplicable a aquellas contrataciones en las que el cálculo exacto de las cantidades o magnitudes de las prestaciones que debía ejecutar el contratista resultaba inviable debido a sus propias características.
En esa medida, correspondía emplear el sistema “de precios unitarios” cuando en un contrato de obra, los trabajos que debían ser ejecutados por el contratista estaban definidos más no sus metrados4 -es decir, el cálculo o la cuantificación por partidas de la cantidad de obra a ejecutar-, los cuales se encontraban consignados en el expediente técnico de forma referencial.
2.1.3 En relación con el referido sistema de contratación “de precios unitarios”, el tercer párrafo del numeral 2 del artículo 40 del anterior Reglamento disponía que “En el caso de obras, el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.” (El subrayado es agregado).
Ahora bien, cabe señalar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 197 del anterior Reglamento “Las valorizaciones tienen el carácter de pagos a cuenta (…)” (el subrayado es agregado); siendo que en el caso de las obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, dichos pagos se formulaban en función de los metrados ejecutados con los precios unitarios ofertados, agregando separadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad ofertados por el contratista5.
Sobre el particular, es propicio citar a Xxx Xxxx Xxxxxx y Xxxx Xxxxxxxx0, quienes señalan que “En este caso, el precio total se supedita al montante de lo hecho, a razón de un tanto por cada una, señalado de antemano. Es decir, las partes convienen en fijar un precio a cada unidad de obra quedando el precio inalterable, aunque puede variar el número de unidades”; precisando que en este tipo de contratos se determina “(…) el precio por unidad, pero dejando sin concretar el número de unidades a ejecutar; al término de las obras se paga según las cantidades ejecutadas.” (El subrayado es agregado).
En esa misma línea, Xxxxxx Xxxxxx0 sostiene que “El valor total de los contratos de obra bajo el sistema de precios unitarios corresponde al que resulta de multiplicar la cantidad de obra inicialmente contratada, y recibida a entera satisfacción, por los precios unitarios fijados en la propuesta adjudicada”.(El subrayado es agregado).
De esta manera, tomando en cuenta que en las obras contratadas bajo el sistema “de precios unitarios”, la información contenida en los documentos del proceso de selección de dichas contrataciones tenían un carácter referencial, no era posible cuantificar con exactitud los trabajos que debían ser realizados por el contratista; por lo que los metrados necesarios para una obra de esta naturaleza, así como el monto que debía ser pagado por la Entidad, solo podían conocerse –en su totalidad- cuando el contratista ejecutaba la obra, considerando los precios unitarios ofertados en función de las partidas y condiciones consignadas en el Expediente Técnico de Obra.
Al respecto, cabe precisar que de acuerdo a la definición contemplada en el Anexo Único del anterior Reglamento, “Anexo de Definiciones”, las partidas8 son las partes o actividades que conforman el “presupuesto de una obra”, el mismo que -conjuntamente con otros documentos de carácter técnico- integra el “Expediente Técnico de Obra”.
Por lo expuesto, puede colegirse que en los contratos de obra ejecutados bajo el sistema “de precios unitarios”, la Entidad debía efectuar el pago al contratista conforme a los metrados efectivamente ejecutados y de acuerdo a los precios unitarios ofertados por éste, en atención a las partidas y condiciones establecidas en el Expediente Técnico de la Obra.
Efectuadas las precisiones anteriores, corresponde señalar que el “Expediente Técnico de Obra”, en el marco de la anterior normativa de contrataciones del Estado9, estaba definido como “El conjunto de documentos que comprende memoria descriptiva, especificaciones técnicas10, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, Valor Referencial, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado11, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estado de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios”.
Como se observa, el Expediente Técnico de Obra estaba integrado por un conjunto de documentos de ingeniería y arquitectura que definían, principalmente, las características, alcance y la forma de ejecución de una obra, así como las condiciones del terreno en la que esta se iba a ejecutar. De ello se infiere que dicho expediente tenía por finalidad brindar información a los postores sobre el requerimiento de la Entidad, consistente en la ejecución de la obra y las condiciones del terreno, a efectos de que éstos pudieran realizar adecuadamente sus ofertas y, de llegar a ser contratistas, ejecutar la obra cumpliendo las obligaciones técnicas establecidas por la Entidad y la normativa vigente en materia de ejecución de obras.
En tal sentido, para cumplir con dicha finalidad, era necesario que los documentos que integraban el Expediente Técnico de la Obra fueran interpretados en conjunto12 y que dichos documentos proporcionasen información suficiente, coherente y técnicamente correcta que permitiera formular adecuadamente las propuestas y ejecutar el contrato de obra en las condiciones requeridas por la Entidad y la normativa de la materia; ello considerando que la oferta ganadora, conjuntamente con los documentos derivados del proceso de selección, conformaba el contrato, cuyo cumplimiento era obligatorio para las partes13.
Adicionalmente, cabe indicar que la anterior normativa de contrataciones del Estado14 disponía que, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad podía ordenar y pagar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra, siempre que éstas fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.
Sobre dicha figura, resulta pertinente señalar que de acuerdo a las definiciones contempladas en el Anexo Único del anterior Reglamento, “Anexo de Definiciones”, una “Prestación adicional de obra” era “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional”15 (el subrayado es agregado); debiendo precisarse que la misma recaía en la ejecución de una “obra”, la cual podía consistir en la “Construcción, reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición, renovación, ampliación y habilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos”16(el subrayado es agregado).
En tal sentido, en atención a lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado, una prestación adicional de obra implicaba la ejecución de una prestación de obra no prevista en el Expediente Técnico de Obra, ni en el contrato, cuya realización era indispensable y/o necesaria para alcanzar la finalidad de la contratación; no siendo aplicable dicha figura para subsanar o modificar algún “componente” o “material” derivado de los precios unitarios ofertados por un contratista.
Por tanto, se advierte que la omisión de un ‘componente o material’ en la oferta ganadora del contratista no constituía, por sí misma, una causal que facultaba a la Entidad a aprobar “prestaciones adicionales de obra”, en el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado; ello tomando en consideración que en los contratos de obra ejecutados bajo el sistema “de precios unitarios”, correspondía a la Entidad efectuar el pago al contratista conforme a los metrados efectivamente ejecutados y de acuerdo a los precios unitarios ofertados por éste, en atención a las partidas y condiciones establecidas en el Expediente Técnico de la Obra.
Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse que de configurarse algún supuesto que habilitaba a la Entidad a ordenar la ejecución de “prestaciones adicionales de obra” –según las definiciones contempladas en el Anexo de Definiciones del anterior Reglamento-, ésta podía disponer, de manera excepcional y previa sustentación del área usuaria, la ejecución de dichos adicionales, siempre que ello fuera indispensable para alcanzar la finalidad de la contratación, aspecto que debía ser evaluado por la propia Entidad, a efectos de adoptar una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, en salvaguarda del interés público.
2.2 “En relación con lo anterior, ¿qué ocurre si fuese a la inversa, es decir, si algún componente este considerado en exceso dentro del Análisis de un Precio Unitario? ¿Se debería aplicar un deductivo para retirar dicho excedente?
Tal como se indicó preliminarmente, las consultas que absuelve este despacho son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado17, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí; por lo que, en vía de consulta, no es posible determinar si en un contrato de obra en particular corresponde, o no, ordenar la reducción de obras, toda vez que ello corresponde a una decisión de gestión de exclusiva responsabilidad de cada Entidad.
Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo precedente, corresponde indicar que en concordancia con lo expuesto al absolver la primera consulta, el exceso de un ‘componente o material’ en la oferta ganadora del contratista no constituía, por sí mismo, una causal que facultaba a la Entidad a reducir prestaciones de obra, en el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado; ello tomando en consideración que en los contratos de obra ejecutados bajo el sistema “de precios unitarios”, correspondía a la Entidad efectuar el pago al contratista conforme a los metrados efectivamente ejecutados y de acuerdo a los precios unitarios ofertados por éste, en atención a las partidas y condiciones establecidas en el Expediente Técnico de la Obra.
No obstante, de configurarse algún supuesto que habilitaba a la Entidad a ordenar la reducción de la obra –según lo regulado en la anterior normativa de contrataciones del Estado- ésta podía disponer su reducción, de manera excepcional y previa sustentación del área usuaria, siempre que ello fuera indispensable para alcanzar la finalidad de la contratación; aspecto que debía ser evaluado por la propia Entidad, a efectos de adoptar una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, en salvaguarda del interés público.
¿O en ambos casos prevalece únicamente los Precios Unitarios Ofertados por el Postor Adjudicado?
Conforme a lo señalado al absolver las consultas anteriores, la anterior normativa de contrataciones del Estado establecía que en los contratos de obra ejecutados bajo el sistema “de precios unitarios”, correspondía a la Entidad efectuar el pago al contratista conforme a los metrados efectivamente ejecutados y de acuerdo a los precios unitarios ofertados por éste, en atención a las partidas y condiciones establecidas en el Expediente Técnico de la Obra.
CONCLUSIONES
3.1 La omisión de un ‘componente o material’ en la oferta ganadora del contratista no constituía, por sí misma, una causal que facultaba a la Entidad a aprobar “prestaciones adicionales de obra”, en el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado; ello tomando en consideración que en los contratos de obra ejecutados bajo el sistema “de precios unitarios”, correspondía a la Entidad efectuar el pago al contratista conforme a los metrados efectivamente ejecutados y de acuerdo a los precios unitarios ofertados por éste, en atención a las partidas y condiciones establecidas en el Expediente Técnico de la Obra.
3.2 El exceso de un ‘componente o material’ en la oferta ganadora del contratista no constituía, por sí mismo, una causal que facultaba a la Entidad a reducir prestaciones de obra, en el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado; ello tomando en consideración que en los contratos de obra ejecutados bajo el sistema “de precios unitarios”, correspondía a la Entidad efectuar el pago al contratista conforme a los metrados efectivamente ejecutados y de acuerdo a los precios unitarios ofertados por éste, en atención a las partidas y condiciones establecidas en el Expediente Técnico de la Obra.
Xxxxx Xxxxx, 0 xx xxxxx xx 0000
XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX
Directora Técnico Normativa
LAA/.
1 Normas modificadas mediante Decreto Legislativo N° 1341 y Decreto Supremo N° 056-2017-EF, respectivamente; vigentes a partir del 3 xx xxxxx de 2017.
2 Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
3 De acuerdo a las atribuciones conferidas a través del literal o) del artículo 52 de la Ley.
4 Conforme a la definición de “Metrado” contemplada en el numeral 31 del Anexo de Definiciones del anterior Reglamento.
5 Conforme a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 197 del anterior Reglamento, “(…) a este monto se le agregaba, de ser el caso, el porcentaje correspondiente al Impuesto General a las Ventas”.
6 XXX XXXX XXXXXX, Xxxxxx Xxxxx y XXXX XXXXXXXX, Xxxxxx. Derecho de la Construcción. Aspectos administrativos y civiles, Granada: Editorial Comares S.L., séptima edición, 2006, página 135.
7 XXXXXX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx. Las Obras Públicas, una visión pragmática del proceso general de contratación, Bogotá: Grupo Editorial Xxxxxx, primera edición, 2010, página 210.
8 De conformidad con la definición de “Partida” contemplada en el numeral 37 del Anexo de Definiciones del anterior Reglamento, ésta corresponde a “Cada una de las partes o actividades que conforman el presupuesto de una obra”.
9 Conforme a lo señalado en el numeral 24 del Anexo Único del anterior Reglamento “Anexo de Definiciones”.
10 De acuerdo con el numeral 21 del Anexo Único del anterior Reglamento “Anexo de Definiciones” las Especificaciones Técnicas eran “Descripciones elaboradas por la Entidad de las características fundamentales de los bienes, suministros u obras a contratar.” (El subrayado es agregado).
11 De conformidad con el numeral 5 del Anexo Único del anterior Reglamento “Anexo de Definiciones” el calendario de avance de obra valorizado era “El documento en el que consta la programación valorizada de la ejecución de obra, por periodos determinados en las Bases o en el contrato”.
12 Según el criterio contenido en el numeral 2.1.1 de la Opinión N° 045-2017/DTN.
13 Conforme a lo establecido en el artículo 142 del anterior Reglamento.
14 En atención a lo dispuesto en los artículos 41 de la anterior Ley, y en los artículo 207 y 208 del anterior Reglamento, que regulaban la aprobación de prestaciones adicionales de obra.
15 De acuerdo con la definición de “prestación adicional de obra” contemplada en el numeral 40 del Anexo Único del anterior Reglamento, “Anexo de Definiciones”.
16 Conforme a la definición de “Obra” contemplada en el numeral 33 del Anexo Único del anterior Reglamento, “Anexo de Definiciones”.
17 De acuerdo a las atribuciones conferidas a través del literal o) del artículo 52 de la Ley.