LA NUEVA LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO: RÉGIMEN DE INVALIDEZ, REVISIÓN DE ACTOS Y RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN. LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS. LAS CAUSAS DE RESOLUCIÓN.
XX XXXXX XXX 0/0000, XX 0 XX XXXXXXXXX, XX XXXXXXXXX XXX XXXXXX XXXXXXX: RÉGIMEN DE INVALIDEZ, REVISIÓN DE ACTOS Y RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN. LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS. LAS CAUSAS DE RESOLUCIÓN.
Las áreas de la nueva ley de contratos a analizar en la presente ponencia pueden englobarse dentro de la teoría general de la eficacia de los contratos públicos, pues las cuestiones que suscitan se refieren al despliegue, incidencias y extinción de los efectos de los mismos.
Y ello tanto cuando la falta o supresión de efectos se vincula al propio nacimiento defectuoso de la relación contractual -la invalidez1-, como cuando un contrato perfectamente valido se extingue por cumplimiento o, antes de ello, deja de desplegar efectos al producirse una situación inesperada, aunque no imprevista, que activa una condición resolutoria del contrato: la causa de resolución.
En cualquier caso, previamente a abordar estas cuestiones es necesario, para su mejor comprensión, deslindar el complejo2 régimen jurídico que resulta de aplicación a los distintos tipos de contratos y, como consecuencia de ello, la jurisdicción competente para el conocimiento y revisión de su legalidad; al fin la piedra de toque de todo el sistema en tanto se garantiza el sometimiento de la actividad del sector público a la ley y al derecho, mandato constitucional garantizado a su vez por el de tutela judicial efectiva.
Cabe resaltar que en esa complejidad, al amparo del impulso europeo, poco amigo de distingos nominales por donde se cuelan injustificadas diferencias, juega un importante papel la reacción legislativa contra la denominada “huida del derecho administrativo” a través de la creación de entes instrumentales de naturaleza privada, a los que no les era de aplicación, o para los que se minoran, los controles o garantías procedimentales sobre su actividad.
Esa reacción pendular, toma forma en lo que hoy se define como “el progresivo cerco a los contratos privados de la Administración” o “el retorno al derecho administrativo”3; llevándose por delante, probablemente para bien, alguna de las nociones fundamentales en el origen del derecho administrativo (actos administrativos como actos de -y solo de- las Administraciones Públicas sujetos al derecho administrativo)4
1 Con referencia a las vías administrativas de revisión y su peculiaridad más destacada, el recurso especial en materia de contratación.
3 Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. “Régimen de los actos separables de los contratos privados del sector público; especial referencia a las entidades instrumentales con personalidad de derecho privado.” Revista de Estudios Locales n.º 205. Monográfico 2017 Nueva Ley de Contratos del Sector Público.
En definitiva, una de las novedades esenciales de la nueva ley de contratos, sobre la que aquí vamos a detenernos, es la tendencia a unificar para todos los entes del sector publico , conforme al modelo de la Administración pública, el régimen de invalidez y el sistema de recursos en la fase de preparación y adjudicación.
De ahí que la estructura de la ponencia se articule en cuatro grandes apartados: Régimen jurídico y jurisdicción competente, Invalidez, Recursos administrativos, y Resolución.
En cualquier caso, se acompaña a continuación un cuadro resumen donde se pretende plasmar el complejo entramado normativo de sujetos contractuales, tipos de contratos, régimen jurídico, recursos administrativos y orden jurisdiccional competente.
A la vista del mismo tal vez resulte más claro el análisis que sigue y, por lo menos, contar con un apoyo simple pero global para aventurarse en la delimitación y gestión jurídica de los contratos públicos. Un marco global en el que no se incluyen los contratos patrimoniales ni las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público, expresamente excluidos de la Ley de Contratos del Sector Público en los términos de su art. 9.
CUADRO RÉGIMEN JURÍDICO, RECURSOS Y JURISDICCIÓN (LCSP arts. 24 a 27, y 44)
TIPO DE ENTE | CARÁCTER DEL CONTRATO | TIPO DE CONTRATO | FASE CONTRATACIÓN | RÉGIMEN JURÍDICO | RECURSOS | JURISDICCIÓN COMPETENTE |
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS | ADMINISTRATIVOS. | TÍPICOS | TODAS | LCSP Dº Administrativo Dº Privado | ESPECIAL: Art. 44 LCSP y en Aragón, obras > 200.000 € , servicios y suministros > 60.000 €. para actos de preparación y adjudicación y rescate concesiones . En el resto, RECURSOS ORDINARIOS | CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA |
ESPECIALES | Normas específicas. LCSP Dº Administrativo Dº Privado | |||||
PRIVADOS | PREPARACIÓN , ADJUDICACIÓN | LCSP Dº Administrativo Dº Privado | R. ESPECIAL SERVICIOS ART. 44S/ RECURSOS ORDINARIOS | CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA | ||
CUMPLIMIENTO, EFECTOS Y EXTINCIÓN | Dº Privado, salvo contratos XXXX de servicios privados y base de datos donde se aplica LCSP: condiciones especiales de ejecución, modificación, cesión, subcontratación, y resolución | SUPRESIÓN RECLAMACIÓN PREVIA A LA VÍA CIVILCIVIL | CIVIL salvo contencioso-administrativo en XXXX por entender que modificación debió ser objeto de nueva adjudicación -ART..27.1- | |||
PODERES ADJUDICADORES NO AAPP (PANAP) | XXXXXXX | XXXX | PREPARACIÓN , ADJUDICACIÓN | Art. 317 (remisión a la preparación y adjudicación AAPP) | RECURSO ESPECIAL | CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA |
CUMPLIMIENTO, EFECTOS Y EXTINCIÓN | Dº Privado; salvo invalidez de las modificaciones -art. 44.2.d- y otros aspectos, art. 319 LCSP | CIVIL salvo contencioso-administrativo por entender que modificación debió ser objeto de nueva adjudicación -ART..27.1- | ||||
NO XXXX | PREPARACIÓN ADJUDICACIÓN | Art. 318 LCSP, adjudicación directa cuantías contrato menor, e indistintamente cualquiera de los procedimientos AAPP, salvo negociado sin publicidad solo en los términos del art. 168. | RECURSO ESPECIAL: Art. 44 LCSP y en Aragón, obras > 200.000 €, servicios y suministros > 60.000 Resto, ALZADA IMPROPIO -art. 44.6- LCSP- | CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA | ||
CUMPLIMIENTO, EFECTOS Y EXTINCIÓN | Dº Privado; salvo invalidez de las modificaciones -art. 44.2.d- y otros aspectos, art. 319 LCSP | CIVIL salvo contencioso-administrativo por entender que modificación debió ser objeto de nueva adjudicación -ART..27.1- | ||||
RESTO SECTOR PÚBLICO | PRIVADO | PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN | 321 LCSP Principios contrat. pública. Instrucciones o régimen 321.2 | ALZADA IMPROPIO -art. 321.5- | CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA | |
CUMPLIMIENTO, EFECTOS Y EXTINCIÓN | 322 LCSP. Dº Privado. responsabilidad del proyectista, 314- | CIVIL | ||||
SUBVENCIONADOS | XXXXXXX | XXXX | PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN | Dcho. Administrativo . 41.2 LCSP .Dº Privado, | RECURSO ESPECIAL -ART. 47- | CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVA |
EFECTOS Y EXTINCIÓN | CIVIL | |||||
ENCARGOS A MEDIOS PROPIOS | NO CONTRATO | FORMALIZACIÓN. Cumplimiento requisitos | ARTÍCULO 32 LCSP | RECURSO ESPECIAL cuando no se pueda fijar importe, o >100.000 €. Resto, ORDINARIOS o ALZADA impropio si PANAP | CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA |
1.- Régimen jurídico y Jurisdicción competente.
La consolidada tradición de la legislación contractual pública española distingue entre contratos administrativos (los celebrados por una Administración referidos a obras, concesión de obras, suministros, servicios con alguna excepción5, concesión de servicios6 y contratos administrativos especiales) y privados (los contratos celebrados por las Administraciones públicas distintos a los anteriores, y todos aquellos celebrados por el resto de entidades del sector público -poder adjudicador o no- que no fuesen Administraciones Públicas).
De esa dualidad nacía, a su vez, a grandes rasgos, un distinto régimen jurídico.
En los contratos administrativos, la preparación, adjudicación, efectos y extinción de los mismos se rigen directamente por lo previsto en la ley de contratos y sus disposiciones de desarrollo, supletoriamente por el resto de derecho administrativo, y, en último término, “en su defecto”, por el derecho privado.
Por su parte, en los contratos privados hay que atender a la naturaleza del sujeto contratante:
- en el caso de los celebrados por una Administración Pública, las fases de preparación y adjudicación se rigen por la ley de contratos -derecho administrativo-, mientras que efectos y extinción lo hacen por el derecho privado.
- en el caso de los celebrados por las demás entidades del sector público su régimen jurídico, en todas sus fases, era el propio del derecho privado; salvo en los sujetos a regulación armonizada (contratos XXXX) donde la incidencia de las Directivas europeas había introducido una “administrativización” de su régimen para los contratos celebrados por los poderes adjudicadores, en especial en las fases de preparación y adjudicación.
La consecuencia esencial de la sujeción a uno u otro régimen jurídico, como es bien sabido, es que en las relaciones sujetas al derecho administrativo la Administración (el órgano de contratación) goza de una serie de privilegios o prerrogativas que le permiten definir e imponer su derecho por si misma, sin perjuicio de que el contratista pueda acudir a los Tribunales, tal y como aun se regulan en el art. 210 TRLCSP y se recoge en el art. 190 de la nueva Ley.
Pues bien, en este conocido marco la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, que mantiene inalterable el régimen jurídico de los contratos administrativos -art. 25 LCSP-,
5 Tendrán carácter privados los contratos de servicios que tengan por objeto servicios financieros, creación e interpretación artística y literaria, espectáculos, suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos, según se desprende del art. 25.1 a) 1º y 2º párrafos de la LCSP.
6 Introducido por la Directiva europea en torno al concepto de riesgo operacional, y que supone un nuevo enfoque sobre el suprimido contrato de gestión de servicio público.
introduce una ampliación del régimen jurídico administrativo a los contratos privados, que, a partir de su entrada en vigor, va a ser de aplicación a las entidades del sector público no administración pública, tanto a los poderes adjudicadores (en adelante PANAP) como, en distinto grado, al resto de entidades.
Y así, a pesar de que se mantiene la clásica distinción entre contratos administrativos y privados, y los contratos celebrados por PANAP y el resto de entidades del sector público no administración pública siguen siendo contratos privados, cambia el régimen jurídico aplicable. A saber:
- el art. 26.3 LCSP establece que todos los contratos de los PANAP se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación por la ley contractual. Mientras que sus efectos y extinción lo serán por el derecho privado, si bien con abundante afección de la norma administrativa en los términos del art. 319.1 LCSP: materia medioambiental, social o laboral, condiciones especiales de ejecución, modificación, cesión y subcontratación, racionalización técnica, causa de resolución por imposibilidad de modificación prevista en el art. 211.1.g) de la nueva ley. No expresado en este artículo, pero sí en el 319.2 LCSP, también les será de aplicación la nueva causa de resolución por impago de salarios e incumplimiento condiciones del convenio -art. 211.1.i)- y las establecidas en los artículos 279 y 294 para las concesiones de obras y concesiones de servicios.
- el art. 26. 4 LCSP, referido a los contratos de las entidades del sector público que no son ni administración pública ni poder adjudicador, con remisión a los arts. 321 y 322 LCSP, “administrativiza” también las fases de preparación y adjudicación al sujetarlas a lo regulado en unas instrucciones basadas en los principios contractuales públicos o a unas reglas establecidas al efecto en el art. 321.2. Respecto a los efectos, modificación y extinción atenderán a las normas de derecho privado que les sean de aplicación.
Ello tendrá repercusión, sobre lo que volveremos con mayor detalle, en el sistema de invalidez de actos y de recursos administrativos, pero -como articula el 27 LCSP- ya de por sí cambia la distribución entre ordenes jurisdiccionales.
El orden jurisdiccional contencioso-administrativo seguirá conociendo de todas las cuestiones relativas a los contratos administrativos y sobre la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas, así como de los contratos XXXX de los PANAP y los subvencionados sujetos a regulación armonizada, pero amplía su conocimiento en el resto de contratos privados:
- a las impugnaciones de la modificación de los contratos privados específicos de las AAPP (servicios financieros, creación artística y literaria, espectáculos, suscripción a revistas, publicaciones y bases de d3atos) por entender que debió ser objeto de nueva licitación -art.
27.1.b 2º párrafo LCSP-.
- a las referidas a la preparación, adjudicación, y modificación basada en que debió ser objeto de nueva licitación, de todos los contratos PANAP -art. 27.1 c) LCSP-.
- las relativas a la preparación y adjudicación de todos los contratos de las entidades del sector público no PANAP -art. 27.1 d) LCSP-.
- las impugnaciones de los recursos administrativos establecidos ahora frente a esos actos preparatorios y adjudicatarios de las entidades no administración pública -art. 27.1 e) LCSP-.
Por su parte la jurisdicción civil, que correlativamente ha visto reducido su ámbito de conocimiento, conocerá -art. 27.2 LCSP- de los efectos y extinción de todos los contratos privados, con la excepción antedicha de la impugnación de modificaciones de contratos celebrados por poderes adjudicadores y contratos subvencionados, en los términos antedichos.
2.- LA INVALIDEZ DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.
2.1 Concepto y ámbito.
La presunción de validez de los actos administrativos –art. 39.1 LPAC- admite, lógicamente, prueba en contrario, y es en ese marco donde se realiza, bien por la propia administración que lo ha dictado, bien por los órganos de control administrativos o judiciales, un juicio o confrontación de la actuación administrativa con la legalidad formal, del que puede derivar la no validez del acto de no haberse seguido aquella en su adopción.
Mientras que en la resolución de los contratos nos encontramos con un acto valido al que en un determinado momento y por unas determinadas circunstancias se le priva de efectos, en la invalidez el acto no ha nacido conforme a derecho, con independencia de que, como veremos, se atribuyan a esa circunstancia distintas consecuencias sobre sus efectos en razón de la gravedad del vicio (nulidad y anulabilidad), e incluso la falta de consecuencias, como es el caso de las llamadas irregularidades no invalidantes.
Regulada la invalidez de los contratos en el capítulo IV, arts. 38 al 43, ambos inclusive, del Libro I de la nueva LCSP, tras definir en el art. 38 su ámbito -los supuestos-, se distingue entre causas de invalidez de derecho administrativo (art. 39, nulidad; 40, anulabilidad;) 41, revisión de oficio; 42, efectos); y causas de invalidez de derecho civil -art. 43-.
Aunque nos encontramos con una estructura idéntica, incluso por el número de artículos, a la del TRLCSP, debe resaltarse, en la línea de lo ya expuesto sobre régimen jurídico, la ampliación por la LCSP del ámbito subjetivo del régimen administrativo de invalidez.
Así surge de la primera línea del art. 38 LCSP, pues donde el art. 31 del TRLCSP refería el régimen de invalidez a “los contratos de las Administraciones Públicas y los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados...”, la nueva norma lo hace a “Los contratos celebrados por los poderes adjudicadores, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el art. 237”.
Pero es que, en realidad y según entendemos, la ampliación del régimen administrativo de invalidez no se circunscribe a los PANAP, sino que el art. 41 -revisión de oficio- lo extiende también a los actos preparatorios y de adjudicación “...de los contratos de las entidades del sector público que no sean Administraciones Públicas”. Unos actos de contratación de sociedades, fundaciones u otros entes dependientes con personificación jurídico-privada que “A los exclusivos efectos de la presente Ley tendrán la consideración de actos administrativos...” Y si los actos de los entes del sector público no administraciones públicas ni poderes adjudicadores son susceptibles de revisión de oficio y, como veremos, de recurso administrativo, deberán ser examinados, precisamente, de los vicios de nulidad y anulabilidad regulados en este capítulo...¿o de qué si no?
De ahí que los actos de preparación y adjudicación de los contratos de las entidades del sector público no administración deban ser notificados con el pie de recurso adecuado en los términos del art. 408 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común, so pena de mantener indefinidamente abierta la vía de recurso.
Respecto al ámbito objetivo, el art. 38 distingue tres supuestos: invalidez de los actos de preparación y adjudicación por causas de nulidad o anulabilidad administrativa, o por causas de derecho civil, o por la ilegalidad del propio clausulado del contrato.
2.2. Causas de invalidez de derecho administrativo.
2.2.1 Causas de nulidad de derecho administrativo -art. 39 LCSP-
La novedad fundamental en este punto sobre la regulación del texto refundido consiste en la supresión de la distinción que estipulaba éste entre las causas de nulidad “xxxxxxxxx”
-xxx. 00 TRLCSP- y los denominados “supuestos especiales de nulidad contractual” –art. 37 TRLCSP-, que, referidos a los contratos sujetos a regulación armonizada y algunos contratos de servicios9, se articulaban procedimentalmente en la llamada “cuestión de nulidad” a sustanciarse ante el Tribunal administrativo especializado que conoce del recurso especial. La nueva ley incorpora, con alguna modificación, estos supuestos al listado general de causas de nulidad de derecho administrativo.
7 Determinados contratos de obras (>=5.548.000 €), y de servicios (>=221.000 €) vinculados a ellas, subvencionados por poderes adjudicadores en más de un 50% de su importe.
8 El texto íntegro de la resolución e “indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente”
9 Categorías 17 a 27 del Anexo II con valor estimado igual o superior a 209.000 €.
La relación de causas contenidas en el art. 39 parte de la obligada remisión a las causas de nulidad de pleno derecho del art. 47.1 LPAC: Lesión de derechos y libertades constitucionales, incompetencia orgánica, contenido imposible, infracción penal, prescindir absolutamente del procedimiento, adquisición de facultades o derechos sin los requisitos esenciales para ello, otros expresados en las leyes.
Se reiteran las de Incapacidad o falta de solvencia, o estar incurso en prohibición, del contratante -39.2 a)- ,y carencia o insuficiencia de crédito presupuestario, salvo emergencia
-39.2 b)-. Se añaden nuevas causas: la falta de habilitación profesional o de clasificación cuando sea exigible -39.2 a)- y la declaración por el TJUE de un incumplimiento grave de normas de la Unión que ha conllevado una adjudicación indebida -39.2 g)-.
Y se realiza la incorporación de los anteriores supuestos especiales, a la que acabamos de referirnos, con la muy importante consecuencia de que son de aplicación como causa de nulidad de pleno derecho a todos los contratos10, y no como hasta ahora circunscrita a los susceptibles de recurso especial:
- Falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil del contratante alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público, o similares de las CCAA, en el DOUE o en el medio de publicidad que fuese preceptivo -39.2.c-. Desaparece la excepción que regulaba el art. 37.2 TRLCSP.
- Incumplimiento del plazo de formalización si ello ha supuesto que por esa causa el licitador no ha podido interponer recurso contra alguno de los actos del procedimiento de adjudicación, y además concurra una infracción de las normas procedimentales que le hubiera impedido obtener esta. -art 39.2.d)-.
- Haber formalizado el contrato sin respetar la suspensión automática por interposición del recurso especial contra el acto de adjudicación o las medidas provisionales acordadas por el órgano competente -art. 39.2 e)-.
- Incumplimiento de las normas para la adjudicación de los contratos basados en acuerdos xxxxxx y sistemas dinámicos de adquisición con varios empresarios, de modo que la vulneración conllevara la adjudicación del contrato a otro licitador -art. 39.2 f)-.
2.2.2 Causas de anulabilidad de derecho administrativo -art. 40 LCSP-
Sin novedad sobre la regulación anterior, se consideran causas de anulabilidad las “demás infracciones del ordenamiento jurídico y en especial las de las reglas contenidas en la presente ley” con oportuna remisión al art. 48 LPAC -Ap. 1. Son anulables los actos de la
Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder- en concordancia con la efectuada al art. 47 de la misma norma en la nulidad de pleno derecho.
No debe olvidarse, en cualquier caso, que algunas infracciones no dan lugar a anulabilidad, en tanto irregularidades no invalidantes, y que el propio art. 48.2 LPAC -apartados 2 y 3- establece que los defectos de forma solo darán lugar a la anulabilidad “cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados” y que “la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.”
Tal vez por ello, para evitar dudas y resaltar la gravedad de algunas infracciones, la novedad del artículo consiste en que se enumeran, en particular, tres causas de anulabilidad específicas de la materia contractual:
- El incumplimiento de las circunstancias y requisitos exigidos para la modificación de los contratos en los artículos 204 y 205 -art. 40.a)-. Lo que, de conformidad con lo previsto en el art. 38 y 219.1 LCSP, nos confirma en que la regulación sobre la modificación de contratos en el caso de PANAP está afectada por el régimen público de invalidez, con independencia de que no se trata de actos de preparación y adjudicación.
- Cualesquiera actividad formal de los poderes adjudicadores -disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos- que otorgue, directa o indirectamente, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con la Administración -art. 40 b)-. En este supuesto se ha rebajado la intensidad del reproche al vicio, que en el art. 32 d) del TRLCSP era causa de nulidad de pleno derecho.
- Que los encargos a medios propios realizados por los poderes adjudicadores no cumplan con los requisitos del artículo 32 relativos a esa condición -art. 40 c).-; en correlación con lo establecido en el art. 44.2 que al regular el objeto del recurso especial en materia de contratación establece como tal en su apartado e) la formalización de encargos a medios propios en el caso de que no se cumplan los requisitos legales. Otro ejemplo de la extensión del control administrativo por la nueva ley -obsérvese el cuadro- a los poderes adjudicadores y a la vía de recurso, pues cabra el recurso administrativo especial, y donde no, los recursos ordinarios si el encargo lo realiza una Administración Pública, y el recurso de alzada impropio ante la Administración Pública de la que depende si es un PANAP (párrafos 1 º y 2º del art. 44.6 LCSP).
2.3. Causas de invalidez de derecho civil -art. 43-.
A la hora de referirse a las causas de invalidez de los contratos del sector público basadas en la regulación civil, el art. 43 no distingue entre nulidad de pleno derecho y anulabilidad,
ni entre preparación o adjudicación o clausulado del contrato; limitándose a indicar, como ya hacía el TRLCSP, que “se sujetará a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones establecidos en el ordenamiento civil, pero el procedimiento para hacerlas valer cuando el contrato se haya celebrado por una Administración Pública, se someterá a lo previsto en los artículos anteriores para los actos y contratos administrativos anulables.”
Por ello, y teniendo en cuenta que resulta difícil concebir que las causas civiles, en su aplicación a los entes del sector público, no puedan en cada caso subsumirse en alguna causa de derecho administrativo, nos parece muy oportuna la tesis de la profesora Xxxxxx Xxxx Sastre13, quien, tras indicar a este respecto que en la mayoría de los casos la regulación administrativa desplazará a la civil, concluye que “Que, no obstante, cabe pensar que pueden aplicarse a los casos relativos a la formación de la voluntad del particular que contrata con la Administración.” Esto es, las causas de invalidez de derecho civil se aplicarán solo a aquellos actos o fase, extramuros del ente del sector público, propios del licitador. 14
2.4. Revisión de oficio -art. 41-.
De las tres posibilidades -revisión de oficio, recursos administrativos, recurso judicial- para el control de la invalidez de los actos preparatorios y de adjudicación de los contratos, el art. 41 LCSP se detiene en la primera, en la reacción de la propia Administración 15 contra el acto firme supuestamente inválido.
11 Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxx y Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx. “La invalidez de los contratos en la Ley de Contratos del Sector Público de 2017.” Revista de Estudios Locales n.º 205. Monográfico 2017 Nueva Ley de Contratos del Sector Público.
12 Y ello aun con la duda o confusión que genera el art. 38 al ceñir el régimen de invalidez a los poderes adjudicadores, y el 43 al nombrar expresamente a la Administración Pública.
13 Xxxx Xxxxxx, Xxxxxx. “El sistema de revisión de decisiones en materia contractual.” Curso “La Nueva Ley de Contratos del Sector Público”. Instituto de Derecho Local de la Universidad Autónoma de Madrid. 2017
14 Y que no se hayan regulado por el derecho de contratos públicos, pues en algún caso, como la capacidad o habilitación, sí se ha hecho, lo que deja un escaso margen a la apreciación de estas causas.
15 Si bien el inicio del procedimiento de revisión de los actos por vicios de nulidad de pleno derecho puede acordarse a instancia del particular, siendo las causas de inadmisibilidad tasadas y debiendo interpretarse restrictivamente, por lo que se configura como una auténtica acción de nulidad.
Las especialidades que introduce la normativa contractual sobre el procedimiento común, consisten en la ampliación de su ámbito subjetivo -art. 41.2 LCSP- , en la determinación del órgano competente para declarar nulidad o lesividad -art. 41.3-, y la regulación del supuesto de delegación tácita de la competencia de revisión de oficio con la delegación de la competencia para contratar -art. 41.4-.
a) La esencial novedad que supone la consideración como actos administrativos “a los efectos de esta ley” de los actos preparatorios y de adjudicación de los contratos dictados por las entidades del sector público que no son AAPP, sin limitación a los sujetos a regulación armonizada, ya ha sido comentada al hilo de los recursos administrativos y judiciales sobre los mismos con hincapié en la extensión del control administrativo sobre los entes dependientes.
Pues bien, es precisamente en este apartado dos del artículo 41 donde se dice expresamente que dichos actos son susceptibles de revisión de oficio, a lo que hay que unir los actos de preparación y adjudicación de los contratos subvencionados sujetos a regulación armonizada,art. 23 LCSP. La ausencia de concreción procedimental en estos casos, más allá de la remisión al procedimiento administrativo común -que no se ha regulado pensado en estas entidades- podrá plantear desajustes en la práctica.
b) El órgano competente será, de acuerdo al art. 41.3, el órgano de contratación en el caso de Administraciones Públicas, y cuando la entidad no tenga ese carácter “el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela”; con la precisión de que en el caso de adscripción a más de una administración será competente la que ostente el control o participación mayoritaria. En similares términos se regula la revisión para los contratos subvencionados sujetos a regulación armonizada.
A este respecto, sobre el órgano competente en las entidades locales, la LPAC atribuye al Pleno la declaración de lesividad -art. 107- y guarda silencio en el caso de nulidad, si bien la Ley 7/1999, de 9 xx xxxxx, de Administración xx Xxxxxx lo completa en su art. 136.3: “La revisión de oficio, así como la declaración de lesividad cuando proceda de acuerdo con la
16 Art. 108 LPAC al que expresamente se remite el apartado quinto del art. 41 LCSP.
legislación reguladora del procedimiento común, se acordará por el Pleno de la Corporación o el órgano colegiado superior de la entidad.”
Así las cosas, entendemos que la contradicción en el caso de que el órgano de contratación sea el Alcalde debe resolverse a favor de la legislación contractual, al amparo del principio de especialidad, e incluso la conexión o coherencia de esta postura con lo previsto en la legislación básica local sobre la competencia para el ejercicio de acciones administrativas y judiciales. Más dificultoso podrá ser la atribución al Alcalde o al Pleno de la revisión de oficio en el caso de entes dependientes no administración pública, aunque tal vez el silencio de la norma contractual en este punto pueda abocar a que se imponga la literalidad del art. 136.3 LALA.
c) El art. 41.4 establece, como hacía el 34.3 TRLCSP; que “ Salvo determinación expresa en contrario, la competencia para declarar la nulidad o la lesividad se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para contratar.”, con excepción de que se considere pertinente reconocer una indemnización, en cuyo caso resolverá sobre nulidad e indemnización el delegante.
La especialidad sobre el régimen general, que exige el acuerdo expreso y hasta la publicación del acto de delegación y revocación, es la configuración de una delegación tácita u ope legis, y su contrapartida de avocación o revocación tácita en el caso de posibles implicaciones o consecuencias presupuestarias; lo que, dado que el órgano delegado obra en nombre del delegante17, parece inspìrado en un principio de prudencia financiera.
2.5 Efectos de la declaración de invalidez -art. 42-.
El artículo 42 LCSP repite la integridad del art. 35 del TRLCSP, y añade un apartado cuarto referido a la fijación de efectos en la sentencia que recaiga en un recurso contencioso por lesividad.
La declaración de nulidad de los actos de preparación o adjudicación -provenga de vicios de nulidad o anulabilidad- se determinara en un procedimiento, bien de revisión de oficio, bien de recurso administrativo, bien de recurso contencioso-administrativo, pero los efectos, a partir de su firmeza, serán los establecidos en el art. 42.1 LCSP: entrada del contrato en fase de liquidación, “debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo” y la parte que resulte culpable deberá indemnizar los daños y perjuicios producidos. Si la restitución no fuese posible se devolverá su valor.
El apartado tercero18 contiene una regla en materia de contratación que supone una
17 Art. 9.4 LRJSP: “Las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictadas por el órgano delegante.”
18 Sobre el críptico apartado segundo, el Consejo de Estado ya indicó que era innecesario “...si lo que quiere decir es que la nulidad de los actos que no sean preparatorios de un contrato, aunque tengan una relación con él,
excepción al efecto que se predica de la nulidad (la desaparición del acto, ya de origen o desde la declaración) en aras a la necesaria prevalencia del interés público al que sirve la contratación del sector público, por lo que podrá disponerse en el mismo acuerdo de nulidad la continuación temporal de la ejecución hasta que se adopten “medidas urgentes para evitar el perjuicio.” 19
Respecto al novedoso apartado cuarto -“Los efectos establecidos en los apartados anteriores podrán ser acordados por la sentencia que ponga fin al recurso contencioso- administrativo interpuesto previa declaración de lesividad, de conformidad con lo previsto en el artículo 71 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.”- se establece expresamente que la sentencia en un recurso de lesividad, amen de declarar la nulidad, podrá establecer los efectos de la misma en los términos del art. 42;. Habrá que entender aunque no se haya pedido por la Administración demandante, si bien, como indicaba el dictamen Consejo de Estado, el efecto de prolongar temporalmente la ejecución del contrato con sus mismas cláusulas para evitar el grave quebranto al interés público, apartado tercero, parece más propio de apreciación por la Administración que por el Juez.
Otros efectos posibles de la declaración de nulidad, implícitos en el art. 42.1 cuando dispone que la parte culpable deberá indemnizar a la contraria, son los regulados en la Disposición adicional 28 LCSP -responsabilidades de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones Públicas-.
De acuerdo a esta DA 28, apartado primero, y en los términos regulados por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), los daños sufridos por la Administración o de los que ésta deba responder ante terceros, derivados de una declaración de nulidad contractual provocada por dolo, culpa o negligencia grave de sus funcionarios o Autoridades, deberán exigirse a estos mediante el procedimiento establecido en el art. 36 LRJSP.
A su vez, del apartado 2º de la DA 28 LCSP resulta que la nulidad derivada de la “infracción o aplicación indebida de los preceptos contenidos e la presente ley” por parte de los empleados públicos “dará lugar a responsabilidad disciplinaria, que se exigirá conforme a la normativa específica en la materia”. Aunque en realidad, a nuestro juicio, lo que se ha producido es una minoración de la responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos por esta causa, pues en la DA 19 del TRLCSP se contenía una tipificación más precisa y acorde con la necesaria taxatividad de las infracciones, al calificar esas conductas de “falta muy grave” si mediaba al menos negligencia grave; mientras que en la actualidad la generalidad del tipo descrito, del que resulta que casi cualquier irregularidad supondría
no afectará a la validez del mismo.”
19 Su posible antecedente, aunque no en los mismos términos y ceñido a los denominados supuestos especiales de nulidad, es el art. 38 TRLCSP, que , precisaba en su apartado dos la posibilidad para el órgano que declarase la nulidad de disponer la continuidad de los efectos del contrato, atendiendo a circunstancias excepcionales y por existir razones razones imperiosas de interés general.
3. LA VÍA DE RECURSO ADMINISTRATIVO. EL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN.
Como ya venimos adelantado, en materia de recursos la novedad procedimental que aporta la nueva ley es doble:
a) Ampliación del sistema de recurso administrativo ordinario a los actos de preparación y adjudicación en los contratos de las entidades del sector público no administración pública.
b) Ampliación del ámbito del denominado recurso especial en materia de contratación .
3.1 Los recursos ordinarios.
El sistema general de recurso respecto a los actos en los contratos administrativos, así como respecto a las fases de preparación y adjudicación -actos separables- de los contratos privados de las AAPP no ha sufrido variación alguna con la nueva ley. Así, y como confirma el art. 44.6, primer párrafo, de la LCSP, habrá que estar a lo previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento administrativo común (LPAC), esto es, recursos ordinarios de alzada o reposición, según proceda, frente a los actos definitivos o aquellos de trámite si “deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos.” -art 121.1 LPAC-. A lo que cabe añadir el recurso extraordinario de revisión contra actos firmes -art. 125 y 126 LPAC-.
En las entidades locales el sistema se traduce en la absoluta preponderancia del recurso de reposición, con alguna especialidad en materia contractual como es el caso de los actos de la Mesa de contratación, que al no poner fin a la vía administrativa deberán ser atacados, en su caso, mediante el preceptivo recurso de alzada ante el órgano de contratación.
Como indicamos esto no ha cambiado, pero la nueva norma añade que frente los actos de preparación y adjudicación de los contratos de las entidades del sector público no administración pública -poderes adjudicadores o no- cabrá ahora recurso administrativo ordinario. Así lo establece para los PANAP, a excepción de que quepa recurso especial, el art. 44.6 2º párrafo LCSP:
20 Lo que no quita, lógicamente, para que una conducta de un funcionario en un procedimiento de contratación, si incurre en un tipo disciplinario inserto en otra norma (Por ejemplo, art. 95.2.g) TREBEP: El notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas.) de lugar a responsabilidad disciplinaria.
“ En el caso de actuaciones realizadas por poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas, aquellas se impugnarán en vía administrativa de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela. Si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria.”
Y para el resto de entidades del sector público no poderes adjudicadores, lo preceptúa el art. 321.5 LCSP:
“ Las actuaciones de preparación y adjudicación de los contratos por las entidades a las que se refiere el presente artículo se impugnarán en vía administrativa de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela. Si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria.”
Sin embargo, esta esencial novedad no ha ido acompañada hasta el momento de una mayor precisión en la forma de implantación práctica, lo que no favorece la seguridad jurídica. Centrándonos en las entidades locales, resulta, a nuestro juicio, indiscutible que las entidades dependientes de las mismas, no administración pública, deberán notificar a los interesados con pie de recurso sus actuaciones -resoluciones y actos de trámite cualificados- en materia de preparación y adjudicación de contratos.
Lo cierto es que la falta de precisión en la norma contractual provoca cierta inseguridad jurídica sobre el tipo de recurso y el órgano competente para resolverlo, pero aun así, de los dos recursos ordinarios regulados en la ley de procedimiento administrativo común, el más propio o que mejor cuadra con la situación parece ser el recurso de alzada, dada la jerarquía de una entidad sobre otra, y siendo entre dos entidades con personalidades jurídicas distintas puede denominarse recurso de alzada impropio, siendo de aplicación las prescripciones de la Ley 39/2015 -arts. 121 y 122-.
No debe perderse de vista que la resolución del recurso de alzada pone fin a la vía administrativa -art. 114.1 LPAC- de lo que deriva que su interposición previa es un paso obligado o preceptivo para, en su caso, poder acudir a la jurisdicción contencioso- administrativa en disconformidad con un determinado acto.
Respecto al órgano de la entidad administración pública llamado a resolverlo en las entidades locales, aunque referido a la autonomía funcional, parece un criterio adecuado el previsto en el art. 121.1 LPAC cuando establece que el superior jerárquico será el órgano
“(...) al que estén adscritos o, en su defecto, del que haya nombrado al presidente de los mismos.”. Si bien otra opción podría ser la clausula de competencia residual a favor xxx Xxxxxxx prevista en el art. 21 LBRL.21
3.2 El recurso especial en materia de contratación.
Como es sabido, el recurso especial en materia de contratación -regulado en el capítulo V (arts. 44 a 60), Título I del Libro I de la nueva ley- es, dentro de la vía administrativa contractual, distinto a los recursos ordinarios (alzada, reposición y revisión) en el sentido de que solo puede interponerse contra determinados actos (de especial relevancia en la preparación y adjudicación) de determinados contratos (de especial relevancia económica) realizados por los poderes adjudicadores, y cuenta con unas especiales características: Sin perjuicio de más desarrollo ulterior, pueden citarse entre las más significativas que excluye a los ordinarios22, suspende la ejecución del acto si se recurre la adjudicación y se sustancia ante un Tribunal administrativo independiente funcionalmente de las administraciones. Como resultado, es intensamente elogiado por la generalidad de la doctrina -de momento- por su rapidez y eficacia.23
Su inclusión en el derecho español por la Ley 34/2010 trae causa de las Directivas europeas en materia de recursos24, y el negativo juicio de valor que arrojó el examen de nuestra Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público confrontada con las mismas, pues como tuvo ocasión de precisar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea25 la normativa española26 las incumplía. En especial en la protección jurídica de los licitadores antes de la celebración del contrato, de manera que no podía interponerse ningún recurso útil -rápido y eficaz- ante un órgano independiente del órgano de contratación antes de la ejecución misma del contrato, por lo que la única satisfacción a la que en realidad podía aspirar el licitante injustamente tratado era, en el mejor de los casos, la de obtener una indemnización derivada de una sentencia favorable tras un largo y arduo procedimiento judicial.27
Las principales novedades que arroja la LCSP 2017 sobre la regulación en el TRLCSP de este ya consolidado recurso especial, son la ampliación de los supuestos de impugnación, la introducción de nuevas reglas de tramitación, la posibilidad de los municipios de gran
21 El correspondiente modelo de pie de recurso puede observarse en la página de la Asesoría Jurídica de la Diputación Provincial xx Xxxxxx.
22 Lo vuelve a expresar rotundamente el art. 44.5 LCSP: Contra las actuaciones mencionadas en el presente artículo como susceptibles de ser impugnadas mediante el recurso especial, no procederá la interposición de recursos administrativos ordinarios.
23 Hasta tal punto es así que la creación de órganos de recursos independientes se viene recomendando generalizadamente como alternativa al denostado sistema de recursos ordinarios.
24 Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos.
25 STJUE de 3 xx xxxxx de 2008 (asunto C-444/06).
26 Y otras...STJUE de 20 de septiembre de 2011C-561/10, STJUE de 23 de diciembre de 2009 Comisión/Irlanda X-000/00, XX 000 y 121.
27 STS de 23 de octubre de 2014 (RJ 2014 5175) fundamenta y caracteriza el recurso especial en nuestro ordenamiento jurídico.
población y las Diputaciones Provinciales de crear un órgano especializado y funcionalmente independiente para resolver los recursos, y la supresión de la cuestión de nulidad, en tanto procedimiento específico, tal y como hemos tenido ocasión de ver al tratar las causas de invalidez de los contratos.
Cabe citar también en la comparativa la desaparición como objeto de recurso del contrato de colaboración público-privada y el contrato de gestión de servicios públicos, consecuentemente con su supresión en la ley, además de la supresión de la distinción que realizaba el art. 40.1 TRLCSP entre distintas categorías de contratos de servicios.
Se mantiene su carácter potestativo y gratuito para los recurrentes -art. 44.7-. Así como la imposibilidad de su uso en los procedimientos por el trámite de emergencia -art.44.6-.
3.2.1 La ampliación de los supuestos de impugnación y de la legitimación. 3.2.1.1 Los supuestos.
Se amplía -art. 44 LCSP- el ámbito objetivo del recurso y, respecto a la normativa anterior se minora el valor estimado de los contratos a partir del cual puede interponerse, desligándose de su originaria sujeción a los contratos XXXX.
En relación con esta última circunstancia, en las entidades locales xx Xxxxxx debemos tener en cuenta que la minoración efectuada por la LCSP (cabe para obras > 3.000.000 €, servicios y suministros > 100.000 €) queda por encima de lo preceptuado para los contratos de obras, servicios y suministros en el art. 17.2 a) de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público xx Xxxxxx: Valor superior a 200.000 € en el de obras, y 60.000 € en servicios y suministros.
Introducida esta precisión, el ámbito del recurso especial en las entidades locales aragonesas será el que sigue:
CONTRATO | VALOR ESTIMADO (> €) |
Obras | 200.000 |
Suministros | 60.000 |
Servicios | 60.000 |
Acuerdos xxxxxx y SDA obras | 3.000.000 |
Acuerdos xxxxxx y SDA Suministros/servicios | 100.000 |
Concesiones de obras o servicios | 3.000.000 |
Contratos administrativos especiales | Imposibilidad de fijar precio licitación o valor > 100.000 |
Contratos subvencionados regulación armonizada | 5.548.000 obras, 221.000 servicio o suministro |
Encargos a medios propios | Imposibilidad de fijar precio licitación o valor > 100.000 |
El art. 44.2 LCSP determina, también con novedades, los actos concretos susceptibles de recurso, lo que enlaza con la fijación del plazo para su interposición que realiza el art. 50 de la misma norma. El art. 50 LCSP establece un plazo general de quince días hábiles y a continuación precisa la forma de cómputo, manteniéndose el plazo distinto (30 días) para los supuestos incluidos en la antigua cuestión de nulidad, ahora incorporada al recurso especial. Queda así:
ACTOS RECURRIBLES -art. 44.2- | PLAZO -art. 50- |
Anuncios, pliegos y documentos condiciones | 15 días hábiles desde publicación perfil o remisión invitación |
Actos de trámite cualificados28 procedimiento adjudicación | 15 días hábiles desde que se tiene conocimiento |
Acuerdos de adjudicación | 15 días hábiles desde su notificación conforme DA 15 |
Modificaciones en incumplimiento 204 y 205 | 15 días hábiles desde su publicación en el perfil |
Formalización de encargo a medio propio | 15 días hábiles desde su publicación en el perfil |
Acuerdos de rescate de concesiones | 15 días hábiles desde su notificación conforme DA 15 |
Supuestos excepcionales (39.2 c.d.e.f) | |
Falta de publicación anuncio licitación en perfil | 30 días desde publicación de la formalización o notificación a los licitadores afectados. De no producirse una u otra, 6 meses desde la formalización. |
Inobservancia plazo de formalización por el contratante que provoque indefensión formal y material | 30 días desde publicación de la formalización o notificación a los licitadores afectados. De no producirse una u otra, 6 meses desde la formalización. |
Formalización sin respetar suspensión automática o por medida cautelar | 30 días desde publicación de la formalización o notificación a los licitadores afectados. De no producirse una u otra, 6 meses desde la formalización. |
Incumplimiento normas Acuerdo Marco o SDA que conlleva adjudicación a otro licitador. | 30 días desde publicación de la formalización o notificación a los licitadores afectados. De no producirse una u otra, 6 meses desde la formalización. |
28 En relación con la impugnación de los actos de trámite cualificados el art. 44.2 b) cita expresamente los actos de admisión o inadmisión de licitadores u ofertas, incluidas las anormalmente bajas. Novedad que trae causa directa de la STJUE 5 abril 2017, asunto C 391-15.
Como ya indicaba el TRLCSP, reitera el art. 44.3 LCSP que frente el resto de actos del procedimiento que contengan irregularidades cabrá, por un lado, ponerlo de manifiesto al órgano de contratación para que lo corrija, y, por otro, podrán alegarse “por los interesados al recurrir el acto de adjudicación.”
Xxxx parece abonar la idea de que el art. 44.2 contiene una lista tasada y exclusiva de actos recurribles, si bien autores como Xxxxx Xxxxx Xxxx, con fundada cita en la STJUE de 5 xx xxxxx de 2017 (Asunto C 391/15), considera que “es evidente que el artículo 44 LCSP no contiene un numerus clausus, una relación de supuestos tasados, sino que debe interpretarse en función de esa acepción amplía del concepto de “decisión” de un poder adjudicador al que acabamos de hacer referencia. A título de ejemplo, dentro de esa acepción amplia del concepto de decisión de un poder adjudicador, cabe incluir: el desistimiento del contrato, la decisión de no adjudicar el contrato (artículo 150 LCSP), o la prórroga del contrato...etc.”29
Lo cierto es que ese concepto amplío de decisión más allá de la tipificación formal que realizara la legislación, ya se venía considerando por el Tribunal de Recursos Administrativos Contractuales xx Xxxxxx, concretamente a la hora de admitir su competencia sobre decisiones de adjudicación no expresamente contenidas en el art. 40 TRLCSP30 , y es la base de las novedades ahora incluidas en el art. 44.2 LCSP:
- modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 LCSP por entender que debió ser objeto de nueva adjudicación -44.2 d-.
- impugnación del acto de formalización de los encargos a medios propios -44.2.e-
- acuerdos de rescate de concesiones -44.2.f-.
3.2.1.2 Legitimación.
29 Xxxxx Xxxx, Xxxxx. “El recurso especial en materia de contratación: Principales novedades de la Ley de Contratos del Sector Público.” Revista de Estudios Locales n.º 205. Monográfico 2017 Nueva Ley de Contratos del Sector Público. P 149.
30 Entre otros, FD 2º Acuerdo 75/2017, de 4 de julio de 2017 encargo a medio propio.
31 Xxxx Xxxxxx, Xxxxxx. “El sistema de revisión de decisiones en materia contractual.” Curso “La Nueva Ley de Contratos del Sector Público”. Instituto de Derecho Local de la Universidad Autónoma de Madrid. 2017. P 11.
El art. 48 LCSP recoge dos novedades fundamentales sobre el 42 TRLCSP. Una, la ampliación del ámbito de la legitimación, que ya no se ciñe, como en el art. 42 TRLCSP, al perjuicio de “derechos e intereses legítimos” sino que se precisa “individuales o colectivos” y también “puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta por las decisiones objeto del recurso.”, en lo que se interpreta como un avance hacia una acción pública o popular vinculada al derecho a la buena administración.32 Otra, la expresa legitimación de las organizaciones sindicales para recurrir “cuando de las actuaciones o decisiones recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores”, con la contrapartida de que también lo estará “la organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados.”
Cabe comentar, en lo que se refiere a los concejales, que es doctrina asentada33 la atribución de legitimación a los mismos en el seno del recurso especial en los supuestos en que ha votado en contra y, de acuerdo a la doctrina del Tribunal Constitucional -Ss. 173/2004 y 108/2006- también en los supuestos en que por tratarse de decisiones de órganos unipersonales u órganos en los que no participa, no ha podido expresar su posición (Lo ratifica para el recurso especial en materia de contratación la STSJ xx Xxxxxx de 25 de septiembre de 2015, RJCA 2015 835).
Asimismo, es norma referida a la legitimación lo contenido en el art. 50.1,b. párrafo 4º, LCSP, cuando la niega respecto a los Pliegos y documentos contractuales a aquellos licitadores que hayan presentado oferta, pues, como se indica de modo constante por la jurisprudencia34, al haberlos aceptado expresamente son firmes y consentidos como ley del contrato, y no pueden atacarlos con posterioridad; si bien el final del párrafo parece indicar que sí la tendrán si el recurso se basa en causa de nulidad de pleno derecho.
Se plantea la cuestión de si los licitadores excluidos, una vez firme la exclusión, podrán recurrir la adjudicación, con respuesta negativa en tanto, aun en el caso de estimación de este, no le sería adjudicado35. En opinión de Xxxxx Xxxxx, en el artículo citado, si debería reconocerse legitimación cuando la impugnación se basa en vicios de nulidad del procedimiento o de la adjudicación, pues en ese caso una decisión anulatoria del Tribunal podría derivar en una nueva convocatoria y participación del licitador excluido, lo que parece interés bastante.
3.2.2 Novedades en la tramitación.
32 Gallo Sallent Xxxx Xxxxxxx. “El recurso especial en materia de contratación.” En la misma línea Xxxxx Xxxxx. Ob. cit.P 149.
33 Acuerdos 44/2012, 66/2013, y 79/2013 xxx XXXXX. Entre otros, TACRC 548/2015 o 204/2017.
34 Entre muchas, STS de 11 xx xxxx de 2017 (RJ 2017 2452) FD. 5º.
35 No cabe legitimación sin interés, STJUE de 9 xx xxxxx de 2011 (C-401/09P), FD 30: El Tribunal también recordó que un motivo de anulación es inadmisible, debido a falta de interés del demandante en ejercitar la acción cuando, aun suponiendo que dicho motivo sea fundado, la anulación del acto impugnado sobre la base de ese motivo no pueda dar satisfacción al demandante.
3.2.2.1 La interposición. - arts. 49 a 53-.
Desaparece en la nueva Ley la obligación de anuncio o comunicación previa del propósito de interponer recurso, que el art. 44.1 TRLCSP imponía al recurrente, y que debía presentarse ante el órgano de contratación en plazo simultáneo al del propio recurso. El art,
21 de la ley aragonesa hace referencia a este anuncio pero habrá que entender esa mención desplazada por la decisión tomada por la normativa básica (en apoyo de esta tesis, por ejemplo, Sentencia del Tribunal Constitucional 204/2016, de 1 de diciembre de 2016).
a) Plazo.
Habiéndose señalado ya los plazos -en general 15 días hábiles- en el cuadro interrelacionado con los distintos actos recurribles, apuntar que en los casos en que el cómputo comience a partir del día siguiente a la notificación (adjudicación, rescate de concesiones...), esta deberá realizarse de conformidad con lo dispuesto en la DA 15 LCSP mediante dirección electrónica habilitada o comparecencia electrónica, y el plazo se computará desde la fecha de envío de la misma o aviso de notificación, si se ha publicado al mismo tiempo en el Perfil; o, en caso contrario, desde la recepción por el interesado.
El cómputo del plazo para la interposición no se suspende por el ejercicio de la novedosa posibilidad que regula el art. 52 LCSP -el acceso al expediente previa a la interposición-; si bien el recurrente podrá alegar ante el Tribunal administrativo el incumplimiento por el órgano de contratación de su obligación de facilitar el acceso, con la consecuencia legal de que se le deberá conceder por aquel un plazo (diez días) para examinarlo y completar su recurso.
b) Forma y lugar. Cautelares.
Además de las precisiones derivadas de la obligatoriedad del procedimiento electrónico (acompañar, art. 51.1 e), “Una dirección de correo electrónico “habilitada” a la que envíar, de conformidad con la disposición adicional decimoquinta, las comunicaciones y notificaciones.”), la novedad consiste en la ampliación de los lugares para presentar el recurso, pasándose de la exclusividad de los registros del órgano de contratación o del órgano competente para resolver, a cualquiera de los previstos en el art. 16.4 de la LPAC 36; si bien deberá comunicarse al Tribunal esa presentación. El art. 56.2 LCSP regula una tramitación específica según se interponga ante el órgano resolutorio o ante el órgano de contratación, en cuyo caso éste deberá remitirlo al órgano de resolución en el plazo de dos días junto con el expediente administrativo y su informe. Respecto a la determinación de la ley aragonesa sobre exclusividad de presentación ante el registro del Tribunal -art. 21- habrá que entenderla, asimismo, desplazada.
Respecto al contenido formal es -art. 51.1- el de cualquier recurso: acto recurrido, motivo,
36 Si bien la DF 7ª de la Ley 39/2015 demora la obligatoriedad del Registro electrónico al 2 de octubre de 2018.
medios de prueba, medidas cautelares que se insten; regulándose estas últimas en un artículo específico.
El art. 49 LCSP regula un procedimiento al efecto (cuasi idéntico al del art. 42 TRLCSP), con distinción de si solicitan antes o después de la interposición del recurso, que, en líneas generales, responde al previsto en el art. 56 LPAC para las ahí denominadas medidas “provisionales”: plazos breves, cinco días hábiles para la resolución sobre la adopción, negación de recurso frente a la decisión, prestación de caución o garantía suficiente, decaimiento si no se interpone al fin recurso especial...La novedad reseñable es que la prohibición terminante, que recogía el art. 42 TRLCSP, para acordar la suspensión cautelar del plazo concedido para la presentación de ofertas, se modera ahora en el art. 49.4 LCSP que contiene esa misma prohibición con el añadido inicial de “Salvo que se acuerde lo contrario por el órgano competente...”.
El art. 49 referido a las medidas cautelares debe completarse, en lo que se refiere a estas con el art. 56.3 de la misma norma, que referido a la tramitación del recurso indica (párrafos cuarto, segundo y tercero) que el órgano resolutorio del recurso podrá acordarlas de oficio en cualquier fase del procedimiento, que resolverá sobre las solicitadas en un plazo no superior, creemos, a diez días hábiles desde la interposición, y en el mismo plazo sobre si procede o no el mantenimiento de la suspensión automática determinada por el recurso frente al acto de adjudicación.
c) Efectos de la interposición.
El artículo 53 LCSP precisa la regulación de los efectos de la interposición del recurso, manteniendo la regla de suspensión automática del procedimiento de contratación37 si el acto recurrido es la adjudicación -en forma coherente con el efecto útil que se predica del sistema y combinado con la prohibición de formalizar el contrato mientras quepa recurso especial38-, pero excepcionando el supuesto de contratos basados en un acuerdo marco o celebrados bajo el desarrollo de un sistema dinámico de adquisición. Lo que no quita para que, en esos supuestos, se solicite y acuerde la suspensión como medida cautelar -art. 49.1-. en los términos antes explicados.
3.2.2. Admisión e instrucción -arts. 54, 55 y 56-
Hecha mención de que el art. 54 LCSP -comunicaciones y notificaciones- viene a extender la obligación de relacionarse electrónicamente con las Administraciones más allá de lo previsto en el art. 14 LPAC39, resulta novedosa la inclusión -art. 55- de un trámite de
37 Efecto crucial, la suspensión, para lograr el efecto util perseguido por las Directivas y que explica porque el recurso especial no se dará en los procedimientos que se sigan por el trámite de emergencia -art. 44.4 LCSP-.
38 Art. 153.3 LCSP: Si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme al art. 44, la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. Las Comunidades Autónomas podrán incrementar ese plazo, sin que exceda de un mes. A lo que hay que añadir que la inobservancia de esta regla es un vicio de nulidad de pleno derecho si se dan los requisitos fijados en el art. 39.1 d) LCSP.
39 No se excepciona de la obligatoriedad a las personas físicas. En cualquier caso como resulta para todo el
admisión.
Se incorpora a este artículo de la ley básica, la regulación ya contenida en el art. 21.2 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón40, con las cautelas propias a la hora de tomar una decisión que implica privar de un derecho al trámite amparado en las Directivas. Así se podrá declarar la inadmisión cuando de modo inequívoco y manifiesto se den supuestos -art. 55- de falta de requisitos: incompetencia del órgano, falta de legitimación del recurrente o de acreditación de la representación, haberse interpuesto contra actos no susceptibles de impugnación, extemporaneidad. Y ello sin perjuicio del trámite de subsanación del escrito de interposición regulado en el art. 51.2 LCSP. La Ley aragonesa, con buen criterio, regula un previo trámite de audiencia a los interesados sobre la cuestión de inadmisibilidad por plazo de cinco días hábiles.
La tramitación del recurso se regula en el art. 56 LCSP, que recoge especialidades sobre el procedimiento común, sin apenas variaciones sobre el art. 46 del TRLCSP, y regido, como no puede ser de otra manera, por el impulso de oficio del Tribunal administrativo y una cierta celeridad o premura que se advierte en la brevedad de plazos.
Así -art. 56.2- una vez recibido en el órgano competente para su resolución, lo notificará el mismo día al órgano de contratación afectado con reclamación del expediente, que deberá ser remitido dentro de los dos días hábiles siguientes. Si se interpuso en el registro del órgano de contratación, lógicamente, la remisión del recurso al órgano de resolución deberá hacerse en el mismo plazo y con unión del expediente.
También -art. 56.3- se dará traslado del recurso a los interesados con plazo de cinco días para formular alegaciones, con la precisión de que, en su caso, esas alegaciones deberán tener entrada en plazo en el registro del órgano resolutorio. Asimismo en dicho plazo, en los términos ya expuestos, deberá resolverse sobre las medidas cautelares solicitadas, y sobre si procede o no el mantenimiento de la suspensión automática determinada por el recurso frente al acto de adjudicación.
Se regula -art. 56.4- el trámite de prueba por plazo xx xxxx días hábiles, por cualquier medio, su petición o práctica de oficio, y la necesidad de resolución motivada para la denegación;; regulándose en el apartado quinto del artículo una atribución expresa al órgano competente para resolver y/o ponderar equilibradamente entre la garantía de confidencialidad y protección de secretos comerciales con el derecho a la protección jurídica efectiva y los derechos de defensa.
3.2.2.2 La Resolución del procedimiento -arts. 57 a 60 LCSP-.
procedimiento de contratación de la DA 15 de la propia LCSP.
40 Entre muchos, Acuerdo xxx XXXXX 12/2011, de 00 xx xxxxx 0000,
La instrucción culmina en la resolución del recurso, una vez recibidas las alegaciones y practicada la prueba, dentro de los cinco días hábiles siguientes y notificación a los interesados -art. 57.1-.
a) Plazo para resolver y sentido del silencio.
El plazo para resolver y notificar se fija por el art. 57.5 LCSP en dos meses, atribuyendo al transcurso del mismo sin resolución la presunción de desestimación -silencio negativo-, por lo que el recurrente podrá acudir ya a la jurisdicción, sin perjuicio de que, por efecto de lo dispuesto en la legislación de procedimiento administrativo común, persista la obligación de resolver del Tribunal administrativo, sin vinculación al sentido del acto presunto.
Este novedoso precepto viene a poner fin a una laguna de la ley anterior, denunciada por el Consejo de Estado en su informe al anteproyecto, que originaba confusión, por lo que en la actualidad el incumplimiento de los plazos procedimentales por el órgano competente para resolver solo facultará para acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa transcurridos los dos meses citados.
b) La Resolución y sus efectos.
El art. 57.2 LCSP reitera lo dispuesto por el art. 47.2 TRLCSP en relación con el contenido necesario de la resolución: decisión motivada sobre cuantas cuestiones se hubiesen planteado, y en todo caso atención al principio de congruencia y pronunciamiento sobre las decisiones ilegales, supresión de cualesquiera característica discriminatorio durante el procedimiento y, si procede, retroacción de actuaciones.
Como novedad, se incluye expresamente en ese apartado la necesaria anulación de los actos del expediente relacionados con las clausulas de los pliegos anuladas, y se suprime la siguiente estipulación que, de acuerdo con el carácter revisor del recurso especial, contenía el citado 47.2 TRLCSP: “Si, como consecuencia del contenido de la resolución, fuera preciso que el órgano de contratación acordase la adjudicación del contrato a otro licitador, se concederá a este un plazo xx xxxx días hábiles para que cumplimente lo previsto en el apartado 2 del artículo 15141” . Para Xxxxxx Xxxx00 ello podría suponer que se limitaba la capacidad del órgano de recursos para condenar a una obligación de hacer a la Administración, pero la misma autora cita como en el art. 150.4 LCSP se recoge ahora idéntica precisión; al tiempo que el art. 57.4 impone al órgano de contratación un deber de información al tribunal administrativo sobre lo actuado tras la resolución, en una especie de trámite de ejecución que no se desarrolla más allá.
Entre los posibles extremos de la Resolución el art. 58.1 LCSP reitera la regla
41 La documentación acreditativa de estar al corriente con las obligaciones tributarias, seguridad social, medios y garantía definitiva, que debe presentarse previamente a la adjudicación,
42 Xxxx Xxxxxx, Xxxxxx. “El sistema de revisión de decisiones en materia contractual.” Curso “La Nueva Ley de Contratos del Sector Público”. Instituto de Derecho Local de la Universidad Autónoma de Madrid. 2017. P 19.
indemnizatoria a favor del recurrente, y a su instancia, por los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese dado lugar al recurso, con remisión
-en lo posible- a los criterios sobre responsabilidad recogidos en la Ley 40/2015. Como contrapartida el art. 58.2 LCSP recoge la posibilidad de imposición de multas al recurrente por temeridad o mala fe, incrementándose la cuantía sobre el TRLCSP (hasta 30.000 €) en función, además de la mala fe y perjuicio al órgano de contratación, de los beneficios obtenidos. La referencia a su ingreso en el Tesoro Público, sin mayor concreción, parece dar cobertura al ingreso en la Hacienda (estatal, autonómica, local) correspondiente a la Administración correspondiente o de la que depende el órgano de contratación afectado.
Contra la resolución del órgano de recursos solo cabe recurso contencioso-administrativo43
-art. 59.1 LCSP- lo que resulta plenamente coherente con la interrelación recurso administrativo/recurso judicial de nuestro sistema de control de los actos administrativos, como lo es lo dispuesto en el art. 44.5 LCSP: “Contra las actuaciones mencionadas en el presente artículo como susceptibles de ser impugnadas mediante el recurso especial no procederá la interposición de recursos administrativos ordinarios.44” A este respecto debe recordarse que, de acuerdo al art. 21.3 LJCA, en los recursos contenciosos contra las decisiones de los tribunales administrativos de contratos estos órganos no son parte demandada “siéndolo las personas o Administraciones favorecidas por el acto objeto del recurso, o que se personen en tal concepto(...)”
Por otra parte, el art. 59.3 LCSP, como ya hacía el 49.1 TRLCSP, establece que “No procederá la revisión de oficio de la resolución ni de ninguno de los actos dictados por los órganos competentes para la resolución de recurso.” Este último precepto se separa, a nuestro juicio, de la tradición secular en materia de revisión de actos administrativos
-naturaleza administrativa de la resolución de los tribunales administrativos de contratos que no nos parece discutible- y, lo que es más importante, puede haber establecido una laguna jurídica por donde puede quebrarse el derecho a la tutela judicial efectiva: ¿Qué ocurre si no se recurre judicialmente una resolución de un Tribunal administrativo y posteriormente se demuestra que en su adopción han existido vicios de nulidad de pleno derecho? ¿No cabe reacción? Sin embargo, el art. 59.3 in fine LCSP si permite al órgano competente la rectificación en cualquier momento de los errores materiales, de hecho o aritméticos.
Un efecto propio de los actos administrativos achacable a la resolución que pone fin al recurso especial es que “...será directamente ejecutiva -art. 59.2 LCSP-. Incluso cabe hablar de una ejecutividad reforzada, pues si bien, y en principio, podrá suspenderse la misma como medida cautelar por decisión del órgano judicial en el seno del
43 Que se sustanciará ante la Audiencia Nacional, en el caso del Tribunal Central de Recursos contractuales (art.
11.1.f LJCA), y en las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia en el caso de los tribunales autonómicos (art. 10.1.k LJCA)
44 Art. 44.1 2º párrafo LJCA: Cuando la Administración contratante, el contratista o terceros pretendan recurrir las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público interpondrán el recurso directamente y sin necesidad de previo requerimiento o recurso administrativo.
correspondiente recurso contencioso-administrativo45 para asegurar la efectividad final de la sentencia, la propia peculiaridad del recurso especial -la consecución del reiterado efecto útil perseguido por la directiva- dificulta en grado sumo la adopción de esa medida por el Tribunal.
El reciente Auto del TSJ xx Xxxxxx de fecha 22 de diciembre de 2017 (Pieza separada de medidas cautelares 31/17 PO 194/2017) se adentra en la cuestión, al haberse pedido en el proceso la suspensión de un acuerdo xxx XXXXX que anula un encargo a medio propio realizada por el Ayuntamiento xx Xxxxxx, y niega la medida cautelar de suspensión de modo terminante. La Sala aragonesa insiste en que a la vista de lo pretendido por la Directiva 2007/66/CE y nuestra legislación interna, y con extensa cita de la STS de 5 de noviembre de 2014 (RJ 2014 6451) “resultaría distorsionador en ese sistema que pueda reabrirse antes de que se dicte la sentencia de fondo la vía para que durante el tiempo de pendencia del proceso el órgano de contratación puede producir las situaciones irreversibles mediante la suspensión de la resolución anulatoria de la adjudicación del contrato, dictada por el órgano especial, que es precisamente lo que el sistema legal tiene como objetivo evitar.” Y continúa especificando, entre otras razones, que “Desde la perspectiva de una medida cautelar de suspensión el interés público en la ejecución de un contrato anulado no puede considerarse un interés jurídicamente protegible, ni por tanto puede ser uno de los intereses a considerar en el marco del art. 130.1 inciso primero de la LJCA”
Por último, un posible efecto no previsto en el art. 59 LCSP, pero que entendemos aplicable a las resoluciones del recurso especial, será el previsto en el art. 42.3 LCSP en el supuesto de que la declaración de nulidad produjese un grave trastorno al interés público. En ese caso, en el mismo acuerdo del órgano administrativo que resuelva el recurso podrá adoptarse “la continuación de los efectos de aquel y bajo sus mismas clausulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio.” Si cabe esa posibilidad al órgano de contratación que resuelve un procedimiento de revisión o al Tribunal contencioso que declara la nulidad en un procedimiento de lesividad, pensamos que también debe caber en la decisión de un recurso especial.
3.2.2.3 Novedades en los órganos de recursos.
El modelo diseñado es continuista con el del TRLCSP y conlleva o puede conllevar que haya múltiples órganos de recursos contractuales: Para la Administración del Estado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) -art. 45 LCSP-, pudiéndose crear Tribunales administrativos territoriales en cada Comunidad Autónoma -DA
29 LCSP-. Las Comunidades Autónomas pueden crear y regular su propio órgano
-garantizando la independencia e inamovilidad de sus miembros- o conveniar con el TACRC -art. 46.2 LCSP-. En el ámbito de las corporaciones locales -art. 46.4- la competencia para resolver los recursos se establecerá por las Comunidades Autónomas, y
si éstas no lo prevén la competencia se atribuirá al mismo órgano que conozca para ellas.
En Aragón, la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público xx Xxxxxx, regula en su capítulo V el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx (TACPA); disponiendo su art. 2 2. que “Las disposiciones contenidas en esta Ley referentes al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx serán aplicables igualmente a las entidades locales aragonesas y a sus organismos públicos y demás entidades vinculadas o dependientes que tengan la consideración de poder adjudicador, así como a las entidades contratantes recogidas en el artículo 3.1 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; e igualmente a las entidades que celebren contratos subvencionados sujetos a regulación armonizada a que se refiere el artículo 17 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.”
En este marco, la novedad relevante de la Ley de Contratos del Sector Público 2017 consiste -art. 46.4- en que mediante norma básica se dota a los municipios de gran población y a las Diputaciones Provinciales, de la posibilidad de crear un órgano propio, especializado y funcionalmente independiente, para resolver los recursos especiales, al tiempo que se faculta al resto de ayuntamientos de la provincia a, si así lo desean, atribuir la competencia para resolver los recursos que se interpongan contra sus actos a ese tribunal administrativo provincial.
3.3.- Régimen derecho transitorio en revisión de oficio y recursos.
De acuerdo a la Disposición transitoria primera de la nueva ley, los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior, para precisar, en la materia que nos ocupa, que las revisiones de oficio y los procedimientos de recurso iniciados en vigencia del TRLCSP seguirán su resolución con arreglo a esa norma.
Ello supone que los recursos interpuestos y los procedimientos incoados contra actos dictados con posterioridad a la entrada en vigor de la ley se ajustarán a lo previsto en esta, siguiendo el criterio previsto en la DT 3ª de la Ley 39/2015. Para el recurso especial lo establece expresamente la DT 1ª, párrafo 2º, LCSP cuando indica que “En los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley podrá interponerse el
recurso previsto en el artículo 44 contra actos susceptibles de ser recurridos en esta vía, siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor.”
4.- LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS. LA RESOLUCIÓN.
De conformidad con el régimen jurídico al que nos hemos referido al inicio de este texto, y como podemos ver en el cuadro, esta regulación -arts. 209 a 213 LCSP- es aplicable exclusivamente a los contratos administrativos, mientras que los efectos y extinción de los contratos privados se regirán por el derecho privado; con la excepción, sobre lo que volveremos, de dos causas de resolución -art 211, apartados g) e i)- que se aplican en los celebrados por poderes adjudicadores no administración pública (en adelante PANAP), tal y como disponen los artículos 26.3 y 319.2 de la Ley.
Dice el art. 000 xx xx Xxx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxx:
“ Los contratos se extinguirán por su cumplimiento o resolución, acordada de acuerdo con lo regulado en esta Subsección 5ª.”; lo que, si prescindimos de la superflua coletilla de “acordada de acuerdo...”, es lo que exactamente decía el art. 221 del TRLCSP (anteriormente art. 204 Ley 30/2007 y artículo 109 del TRLCAP de 2001). Debe atenderse también a la normativa específica contenida en la ley sobre el cumplimiento y resolución en cada uno de los contratos administrativos típicos.
4.1. Cumplimiento de los contratos y recepción de la prestación.
El cumplimiento -de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración- de la prestación contractual se regula en el art. 210 LCSP en muy similares términos a lo dispuesto en el art. 222 TRLCSP.
Este artículo exige de la Administración un acto formal de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, con participación de la Intervención cuando sea preceptivo47 y la necesaria fijación de un plazo de garantía, a salvo xxx Xxxxxx, transcurrido el cual sin objeciones se libera de responsabilidad al contratista. Se establece un plazo de 30 días desde la recepción48 para acordar el saldo de liquidación con la novedosa precisión de que “No obstante, si la Administración Pública recibe la factura con posterioridad a la fecha en que tiene lugar dicha recepción, el plazo de
47 El art. 20 del Real Decreto 424/2017, de 28 xx xxxxx, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local.- entrada en vigor el próximo 1 de julio-, regula la intervención material de comprobación de la inversión en las EELL, y dispone en su apartado 3: Los órganos gestores deberán solicitar al órgano interventor, o en quien delegue, su asistencia a la comprobación material de la inversión cuando el importe de ésta sea igual o superior a 50.000,00 euros, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, y sin perjuicio de que las bases de ejecución del presupuesto fijen un importe inferior, con una antelación de veinte días a la fecha prevista para la recepción de la inversión de que se trate.
48 A salvo la especialidad del contrato de obras -art. 243 LCSP-.
treinta días se contará desde su correcta presentación por el contratista en el registro correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente en materia de factura electrónica”, con derecho del contratista, en su caso, a los intereses de demora y la indemnización prevista en la normativa de morosidad.
Ahora bien, como ya se ha indicado y resulta tradicional en nuestra legislación, no obstante este marco general sobre cumplimiento de los contratos, habrá que acudir a la regulación específica de cada contrato típico.
Específica es la regulación para el contrato de obras, arts. 243 -recepción y plazo de garantía49- sin novedad sobre el TRLCSP, y art. 244 -responsabilidad por vicios ocultos-, donde se mantiene el plazo de quince años desde la recepción para la manifestación del vicio ruinógeno, siendo su destacable novedad, además de extender el concepto a los deterioros graves incompatibles con su función y a los vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad de la construcción, la determinación del hasta ahora ausente50 plazo para el ejercicio de la acción administrativa: dos años desde que se produzcan o manifiesten los daños.
La especialidad en la extinción por cumplimiento en los contratos de concesión de obras
-art. 278- y de concesión de servicios – arts. 291 a 293- gira en ambos casos en torno a la finalización del plazo contractual y la reversión por el contratista de las obras e instalaciones a las que esté obligado, destacando la novedad de que los bienes afectos a la concesión que vayan a revertir a la Administración “no podrán ser objeto de embargo”, ex. arts. 283 y 291.3 LCSP.
Por último, tanto en el cumplimiento del contrato administrativo de suministros -arts. 304 y 305-, como en el contrato de servicios -art. 311, apartados 3º, 4º, 5º y 7º- se reitera lo preceptuado en el TRLCSP; incluido, con algún cambio meramente semántico, lo referido a subsanación de errores, indemnizaciones y responsabilidades en el contrato de elaboración de proyectos de obras (arts. 314, 315 y 316 LCSP).
4.2. La Resolución de los contratos.
La resolución, cuyo concepto o definición no se recoge en la legislación contractual pública, es, en términos civiles, una forma de dejar sin efecto un contrato ante el cumplimiento de una condición resolutoria. En palabras de una especialista como Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, “la ruptura anticipada del contrato antes del transcurso del plazo previsto para su ejecución y sin la completa realización de su objeto.”51
50 Ante la ausencia en nuestra legislación de contratos de plazo para el ejercicio de la acción administrativa por vicios ocultos, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia (Entre otras, STS 1 octubre 2014 -RJ 2014\5226-) venían aplicando el plazo de cuatro años que el art. 15 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria establece para la reclamación de derechos económicos a favor de la Hacienda Pública.
51 Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx. “Las causas de resolución de los contratos administrativos en la nueva Ley de
Como es sabido, una distinción esencial en la resolución de los contratos del sector público es que en los contratos administrativos esa ruptura se determina o acuerda por la Administración (art. 190 LCSP, enumeración de las prerrogativas), mientras que en los contratos privados debe instarse la resolución ante el juez civil, bien entendido que, de acuerdo al art. 1124 Cc., la facultad de “resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe”, pudiendo el perjudicado “escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.”; debiendo el Tribunal decretar “la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo.”
La facultad de optar entre la resolución o el mantenimiento del contrato que atribuye el Código Civil a la parte cumplidora se ha traslado a la regulación administrativa y -salvo en algún supuesto en que la propia ley determina la resolución como un efecto obligatorio- “la resolución podrá instarse por aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia a que diera xxxxx xx xxxxx.” -xxx. 000. 2 “in fine” LCSP-.
La regulación de la LCSP continúa con la sistemática tradicional, y como en el caso del cumplimiento, atiende de un lado a las causas generales de resolución y, de otro, a las causas propias de los contratos típicos, con algunas novedades de interés que pasamos a analizar, siguiendo la propia estructura de la norma.
4.2.1 Causas de resolución -art. 211 LCSP-.
Respecto al listado de causas o condiciones resolutorias previsto en el TRLCSP, el art.
211.1 de la nueva ley:
- Suprime la referencia a “las establecidas expresamente en el contrato”. Si bien, el art. 35, contenido mínimo del contrato, establece entre otras menciones obligatorias, salvo que se recojan en los pliegos, la de “los supuestos en que procede la resolución”.
- Mantiene sin alteración -apartados a), b) c) e) y h)- las de muerte, incapacidad o extinción de la personalidad, declaración de concurso o insolvencia (con matices en su aplicación, como veremos), mutuo acuerdo, demora en el pago por parte de la Administración “y las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato”.
- Mantiene con modificaciones -apartados d), f) segundo párrafo, y g)- las de demora en el plazo de ejecución del contrato, incumplimiento por el contratista de sus obligaciones contractuales esenciales, y la imposibilidad de ejecutar el contrato en razón del régimen de modificaciones.
Contratos del Sector Público de 2017. Documentación Administrativa n.º 4 Enero-diciembre 2017. P52. xxxxx://xxxxxxxxxxxxxx.xxxx.xx/xxxxx.xxx?xxxxxxxxXX
- Incorpora expresamente la de “incumplimiento de la obligación principal del contrato”52 en la primera parte del apartado f), y establece una nueva condición resolutoria general en la letra i): el impago de los salarios o incumplimiento del convenio colectivo por el contratista durante la ejecución del contrato.
Esta última novedad fue introducida en la tramitación parlamentaria de la Ley y se justifica en que “El incumplimiento de la legislación en materia laboral debe ser un motivo básico de resolución de un contrato puesto que la Administración no puede permitir que existan trabajadores que prestan servicios públicos y cobren sus salarios de manera regular, mientras que otros, que también participan en la prestación de servicios públicos aunque sea a través de la forma de gestión indirecta, no lo hagan.”
Parte de la doctrina realiza un análisis critico de esta disposición, sobre todo en el supuesto de incumplimiento de las condiciones del convenio, en la línea de la doctrina de los órganos consultivos, al entender que los incumplimientos entre el contratista y sus trabajadores son ajenos al objeto del contrato público53 y deberían tratarse y/o solucionarse extramuros del mismo.
Sin entrar en ese debate, y siendo cierto que la parquedad de la regulación puede dificultar su aplicación real, sí nos parece que el tratamiento del impago de salarios como causa general de resolución -a la que debiera haberse unido expresamente la de las cotizaciones de seguridad social- es acorde al interés público.
Y ello en tanto la normativa laboral54 determina la responsabilidad, con distintos requisitos de la empresa/Administración por los incumplimientos laborales, de seguridad social o prevención del contratista de la obra o servicio con sus trabajadores. De esa normativa, en rasgos generales, puede nacer una responsabilidad solidaria con el empresario por el impago de salarios y cotizaciones, pero nace en cualquier caso una responsabilidad subsidiaria sobre el impago de cotizaciones por el periodo de ejecución de la obra o servicio, si se declara la insolvencia del contratista.
Por ello, en la práctica del órgano de contratación, si quiere limitar los “posibles daños” derivados de la responsabilidad directa sobre salarios y subsidiaria sobre las cotizaciones, deberá comprobar periódicamente el cumplimiento por el contratista de esos extremos, y si
52 Así lo explica, como una mejora, el dictamen del Consejo de Estado al anteproyecto xx Xxx: “ Tal tipificación viene a resolver la dificultad interpretativa que se ha suscitado cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares califica de esenciales varias de las obligaciones accesorias impuestas al contratista, pero omite esta calificación en lo que atañe al objeto mismo del contrato (la realización de la obra, la entrega del suministro o la prestación del servicio) por su obviedad. Así, en casos de renuncia del adjudicatario a completar la prestación convenida, resulta claro que la conducta del contratista puede incardinarse en el ámbito del artículo 223.f) del TRLCSP, en tanto que incumplimiento de una obligación esencial, incluso aun cuando no estuviera así calificada expresamente en el pliego (dictámenes números 602/2013, de 26 xx xxxxx, y 352/2015, de 29 xx xxxxx).” xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxx/xxx.xxx?xxxXX-X-0000-000
53 Xxxx Xxxxxx Xxxxxx. Obervatorio de la Contratación Pública. xxxx://xxx.xxxx.xx/xxxxx.xxx/xxx.xxxxxxxxx/xxx.xxxxxxx/xx.000/xxxxxxxxxxxx.000/xxxxxxx.0/xxx.xxx000x00xx00xx 97e949879fffdcc41
54 Arts. 42 Texto Refundido Estatuto de los Trabajadores. Arts. 154 y 168 Texto Refundido Ley General de la Seguridad Social, y art. 42.3 Texto Refundido Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
verifica el incumplimiento, bien vendrá el contar con una condición resolutoria en la ley55 , amen de establecerla con mayor amplitud en los Pliegos referida a las obligaciones de cotización empresarial u otras; y, en su caso, aplicarla para evitar el incremento de la responsabilidad.
Las modificaciones sobre las causas ya contenidas en el TRLCSP que aporta este artículo
211.1 se ciñen, en el caso de la demora por el contratista en el cumplimiento de los plazos
-letra “d”- a establecer un supuesto de resolución obligatoria cuando el retraso injustificado sobre el plan de trabajos sea superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato, incluidas las posibles prórrogas.56
Respecto al incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales, así calificadas en los Pliegos o documento descriptivo – letra “e”-, se precisa que concurran, acumulativamente, dos requisitos: de un lado, que no sean contrarias al interés publico, el ordenamiento jurídico y la buena administración, de otro, que la fijación lo sea “de manera precisa, clara e inequívoca (…), no siendo admisibles cláusulas de tipo general.”
En cuanto a la resolución derivada de la modificación del contrato -letra “g”-, se reintroduce57 por la LCSP la posibilidad de resolución, por cualquiera de las partes, cuando la posible modificación del contrato supera, en más o en menos, el 20% del precio inicial del contrato.
También se incorpora expresamente a la ley una regla, ya utilizada por la jurisprudencia y el Consejo de Estado, que, para evitar la libre selección entre distintas causas de resolución (con efectos que pueden ser distintos), establece que “deberá atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo”, en una muestra más, permítasenos el desahogo, del peculiar estilo literario de la norma, que bien pudiera haber dicho “aparecido antes” o “aparecido primero”.
4.2.2 Aplicación de las causas de resolución -art. 212 LCSP-.
La regulación de este artículo -que tal vez hubiera merecido una mejor sistemática- entremezcla, como ya hacía el art. 224 TRLCSP, cuestiones procedimentales aplicables a todas las causas de resolución, con peculiaridades exclusivas de cada una de ellas.
Desde una perspectiva general se nos aclara que la resolución se adopta por el órgano de contratación -apartado 1- en un plazo de instrucción y resolución (no se dice notificación)
55 Y mejor vendrá... el establecimiento de una causa concreta en los pliegos como obligación esencial, pues, como veremos, el órgano de contratación está limitado en su capacidad de instar de oficio esta causa de resolución general.
56 El art. 193.5 LCSP -en fase de ejecución-, tal y como el 212.6 TRLCSP, parece indicar que, aun sin establecer en el Pliego esa consecuencia, el incumplimiento de plazos parciales faculta a la Administración para optar por la resolución “cuando la demora en el cumplimiento de aquellos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.”
57 Art. 220 e) LCSP 2007, antes de su modificación por la Ley 2/2011 de Economía Sostenible
de ocho meses. Este plazo viene a resolver el problema que suponía las frecuentes declaraciones de caducidad del procedimiento resolutorio, ya que, al no haberse fijado plazo en la normativa anterior, se aplicaba el general de tres meses establecido en la legislación de procedimiento administrativo común.
Sobre quien puede instar el inicio del procedimiento, se indica “de oficio o a instancia del contratista, en su caso,(...)”, pero inmediatamente se recoge una excepción en el párrafo segundo por la que, volveremos sobre ello, los representantes de los trabajadores de la contratista podrán iniciar el procedimiento de resolución en el supuesto de impago de salarios o vulneración de las condiciones del convenio colectivo.
La regla tradicional de discrecionalidad -”la resolución podrá instarse por aquella parte a la que no le sea imputable...-” se recoge en el art. 212.2 “in fine”, pero se aumentan las excepciones, y de acuerdo a ese apartado será obligatoria la resolución en caso de declaración de insolvencia y de las modificaciones del contrato que no puedan ampararse en la norma (arts. 204 y 205), a las que debe añadirse el retraso injustificado sobre el plan de trabajo por plazo superior a un tercio de la duración inicial del contrato, ex. art. 211.1 d). Debe tenerse en cuenta que la totalidad del apartado dos del art. 212 no tiene carácter básico, por lo que el régimen que dispone podrá ser variado en la normativa autonómica.
Sobre los trámites del procedimiento, la ley remite a un futuro desarrollo reglamentario 58, y, de acuerdo a su DF 4ª, subsidiariamente a la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común. En cualquier caso, la propia norma -art. 191 para el ejercicio genérico de las prerrogativas y 195 para la resolución por demora- establece dos requisitos esenciales, como son la audiencia al contratista, y el dictamen del Consejo de Estado u órgano equivalente de la Comunidad Autónoma cuando se formule oposición. Debe añadirse el previo informe del servicio jurídico, que en las entidades locales se atribuye expresamente al secretario, con carácter preceptivo, en la DA 3ª de la Ley.
No se ha incluido la declaración de la resolución contractual, dentro del contenido mínimo de información a publicar en el perfil de contratante -art. 63 LCSP- la resolución del contrato, pero debe tenerse en cuenta que el artículo 16.2 de la Ley 8/2015, de 25 xx xxxxx, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana xx Xxxxxx, establece que se dará publicidad de la ejecución de los contratos que no tengan la consideración de contrato menor, entre otros extremos, de la resolución del contrato.
Respecto a las cuestiones específicas en las distintas causas:
a) La novedosa inclusión del impago de salarios a instancia exclusiva de los representantes de los trabajadores se excepciona en el supuesto de que sean susceptibles de subrogación y el importe de lo debido supere el 5% del precio de adjudicación del contrato, en xxxx xxxx
00 Hoy, el art. 109 RD 1098/2001 en lo que no se oponga a la ley.
podrá ser acordada de oficio -segundo párrafo ap.1 art. 212-.
b) En coherencia con la inclusión de la no obligatoriedad para el contratista de las modificaciones que superen el 20% del precio inicial del contrato -art. 206.1-, se permite la resolución potestativa en ese caso -segundo párrafo ap. 2 art. 212, y 206.2-.
c) El apartado quinto del artículo 212 se separa de la regulación del TRLCSP, y la apertura de la fase de liquidación en los concursos deja de provocar automáticamente la resolución del contrato. La Administración podrá continuar el contrato “si razones de interés público lo aconsejan, siempre y cuando el contratista prestare las garantías adicionales suficientes para su ejecución.” Se citan como garantías suficientes una garantía complementaria del 5% del precio del contrato o el depósito de una fianza en efectivo o en valores, sin precisar porcentaje, en condición de cláusula penal. Este apartado, como el dos, no tiene carácter básico (DF 1ª.3).
El resto de especificaciones del artículo no se separan de la normativa precedente, así la posible continuidad del contrato con herederos o sucesores, la necesaria concurrencia de interés público e inexistencia de otra causa en el supuesto de resolución por mutuo acuerdo, y el posible efecto resolutorio cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5% del precio del contrato.59
4.2.3 Efectos de la resolución -art. 213 LCSP-.
De acuerdo a la definición de resolución, el efecto primordial de la misma deberá ser la ruptura del contrato, pero el artículo -como sus antecesores- da por supuesta esa consecuencia y se detiene, con la mezcla habitual, en los efectos sobre las garantías prestadas por el contratista y el nacimiento o no de acciones de indemnización por daños y perjuicios entre las partes.
Se mantienen dos reglas generales: El incumplimiento de obligaciones por la Administración determinará el pago de los daños y perjuicios sufridos por el contratista
-ap.2-, y “en todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la perdida, devolución o cancelación de la garantía...” -ap- 4-.
Se modifica el supuesto relativo a la incautación de la fianza en el caso de incumplimiento culpable del contratista -ap.3-, que ya no se liga a la existencia de daños y perjuicios sino que se torna obligatoria, “le será incautada la garantía”; confirmando lo ya dispuesto en el art. 111.1 LCSP. Lo que no quita para que deban evaluarse los daños y cuantificarse la indemnización, para reclamarla “en lo que excedan del importe de la garantía incautada.”60
59Con la precisión en la nueva norma de la exclusión del IVA.
60 En la dicción del art. 225.4 TRLCSP-“La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda de la garantía incautada.”- cabía la posibilidad de que no se incautase si no se acreditaban daños, o hubiere que devolverla parcialmente en el caso de que fueran menores al importe de
A este efecto para el contratista culpable debe añadirse que el art. 71.2 d) incluye entre las prohibiciones de contratar el “Haber dado lugar, por causa de la que hubieran sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una entidad de las comprendidas en el artículo 3 de la presente ley.”.
El apartado 6º recoge un efecto de gran importancia práctica como es la posibilidad para el órgano de contratación de que “al tiempo de incoarse expediente administrativo de resolución (…) podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de este quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución.” Esta circunstancia, que en el TRLCSP estaba reservada para la resolución por imposibilidad de modificación, se amplía ahora a las fundadas en la situación de concurso, demora en los plazos e incumplimiento de obligaciones esenciales, con precisión de que se aplicará la tramitación de urgencia y la fijación de un régimen de cumplimiento de obligaciones por el contratista para la conservación del objeto y preservación del interés público hasta que se formalice el nuevo contrato, incluso con la intervención directa de la Administración ante la dejación o imposibilidad del contratista.
No se precisan en la norma otros efectos concretos para los casos de resolución por impago de salarios e incumplimiento de condiciones de convenios colectivos, ni por la situación de concurso del contratista (en concreto en esta última ha desaparecido la precisión de que solo el concurso culpable conllevaba la perdida de garantía); lo que, de conformidad con la jurisprudencia y la doctrina de los órganos consultivos hasta la fecha, nos aboca, para determinar si debe o no devolverse la fianza o activar la indemnización de daños, al esclarecimiento caso por caso de la culpabilidad o negligencia de las partes, incluida la apreciación de concurrencia de culpas62 en los respectivos incumplimientos de Administración y contratista; cuestión en la que no ha querido entrar la nueva norma.63
aquella. En cualquier caso había que esperar a la determinación de los mismos lo que provocaba problemas a la vista de la necesidad de determinar la incautación o devolución en el acuerdo de resolución, tal y como exige y exigía la norma.
61 En coherencia con la posibilidad para el contratista de no aceptar las modificaciones superiores, en mas o en menos, al 20% del precio inicial del contrato.
63 Al hilo de esta problemática por el Consejo de Estado se sugirió sin éxito que se añadiese “ Excepcionalmente, la incautación de la garantía podrá ser modulada en el caso de que al incumplimiento culpable hubiere concurrido la actuación de la Administración.”
4.2.4 Las causas específicas de los contratos típicos.
Previamente a entrar en este apartado, correspondiente al art. 211.1 h) LCSP - ”Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley-” ,cabe indicar que a lo largo del articulado de la ley pueden encontrarse reguladas causas de resolución generales derivadas del incumplimiento por el contratista de alguna norma imperativa. Podemos citar la establecida en el art. 98.1 LCSP, que establece la obligatoria resolución si en la sucesión del contratista no puede producirse la subrogación al no tener la nueva entidad las condiciones de solvencia necesarias, y el art. 109.2, que configura como condición resolutoria la no reposición en plazo por el contratista de la cuantía de la garantía afectada a penalidades o indemnizaciones.
4.2.4.1 El contrato de obras.
La regulación contenida en los arts. 245 y 246 LCSP aporta algunas novedades de detalle, pero mantiene las causas propias establecidas en la regulación anterior: demora en la comprobación del replanteo, suspensión de la iniciación de las obras, suspensión de las obras por la Administración, desistimiento.
Las modificaciones consisten en la precisión de que la demora debe de ser “injustificada” y la reducción de los plazos (ahora de cuatro y ocho meses, respectivamente, para el supuesto de suspensión de la iniciación o suspensión de las obras) que dan derecho a instar la resolución.
Respecto a los efectos, el texto del 246 es sustancialmente idéntico al art. 239 del TRLCSP, y el efecto principal -la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas- se sigue acompañando de una indemnización tasada, ahora IVA excluido, del 2% del precio inicial del contrato por demora en la comprobación del replanteo, el 3%en el desistimiento o suspensión antes del inicio, y el 6% en el desistimiento durante las obras o su suspensión. Amen de que las obras podrán continuar, por otro empresario o por la propia administración, si así lo exige la seguridad o el interés público (evitar la ruina de lo construido) aunque se impugne la valoración.
4.2.4.2 El contrato de concesión de obra pública.
Regulada esta materia en el art. 279 LCSP se realiza una llamada a las causas generales de resolución, excluyendo la aplicación de la demora en el cumplimiento de plazos por el contratista y la demora en el pago por la Administración. Las causas específicas reiteran las previstas en el art. 269 TRLCSP, con la precisión en el rescate de que debe adoptarse por razones de interés público y que la explotación por la Administración sea por gestión directa, además de condicionarlo a “la acreditación de que dicha gestión directa es más
eficaz y eficiente que la concesional.” 64
Los efectos de la resolución se regulan en el art. 280, de cierta complejidad en tanto la de la propia figura contractual y su importancia económica, pero que se articula en razón de a que parte corresponde el incumplimiento y los conceptos que deben integrar, en su caso, la indemnización por la parte a la que se imputa aquel. Entre los que se incluyen, para el caso de incumplimiento de la Administración, los beneficios futuros del concesionario y la perdida de valor de las instalaciones que no hayan de revertir,
4.2.4.3 El contrato de concesión de servicios.
Aunque la novedad de la propia figura contractual no permita buscar un antecedente concreto en el TRLCSP, la regulación de las causas de resolución específicas y sus efectos que incorpora la LCSP -arts. 294 y 295- unifica las causas del antiguo contrato de gestión de servicios públicos con otras propias de la concesión de obra pública, de manera que si sustituimos “explotación de las obras” por “servicio” el art. 294 resulta una copia del 279, incluida la exclusión de las letras d) y e) del art. 211.65
La misma equivalencia resulta del art. 295 -efectos de la resolución- con el art. 280.
4.2.4.4 El contrato de suministro.
Se regula la resolución de este contrato en los artículos 306 y 307 de la LCSP en términos similares al TRLCSP, manteniéndose el privilegio de la Administración por el que queda a su conveniencia el privilegio de devolver o abonar los suministros ya efectuados. En lo que se refiere a sus causas específicas y efectos se distingue entre el desistimiento y la suspensión del suministro antes o después del inicio del mismo, en ambos casos con carácter no básico (DF 3ª).
En el caso del desistimiento antes de la iniciación o la suspensión del inicio por plazo superior a cuatro meses de la fecha señalada en el contrato para la entrega, el contratista solo tendrá derecho a percibir una indemnización del 3% de la adjudicación, IVA excluido. En el caso del desistimiento una vez iniciada la ejecución, o la suspensión del suministro acordada por la Administración por plazo superior a ocho meses de la fecha señalada en el contrato para la entrega, el contratista tendrá derecho a percibir una indemnización del 6% del precio de adjudicación de los suministros dejados de realizar.
Bien entendido que aunque el contratista no inste la resolución y opte por continuar el contrato tendrá derecho a la citada indemnización (art. 1124 Cc.).
64 De acuerdo al art. 44.2 f) de la LCSP los acuerdos de rescate de concesiones -de obra o de servicio- cuyo valor estimado superen los tres millones de euros podrán ser objeto de recurso especial en materia de contratación.
4.2.4.5 El contrato de servicios.
El art. 313 regula las causas específicas de resolución y sus efectos en similares términos, pero con reducción de plazos, a la normativa precedente. No tienen carácter básico (DF 3ª) la regulación del derecho del contratista a percibir los servicios ya prestados ni los importes indemnizatorios que a continuación se señalan.
En el caso del desistimiento antes de la iniciación o la suspensión del inicio de la prestación por causa de la Administración por plazo superior a cuatro meses -o el menor establecido en el Pliego- de la fecha señalada en el contrato, el contratista solo tendrá derecho a percibir una indemnización del 3% de la adjudicación, IVA excluido.
En el caso del desistimiento una vez iniciada la prestación, o la suspensión del contrato acordada por la Administración por plazo superior a ocho meses – o el menor establecido en el Pliego- el contratista tendrá derecho a percibir una indemnización del 6% del precio de adjudicación de los servicios dejados de prestar.
Los contratos complementarios quedarán resueltos y el contratista tendrá derecho a percibir el precio de los servicios recibidos por la Administración.
Como especialidad derivada de la nueva configuración del contrato, inclusivo de aquellos servicios que, sin riesgo operacional, conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía, el art. 312. g) LCSP establece que serán causas de resolución de este tipo de contratos el rescate del servicio por la Administración, la supresión del servicio por razones de interés público y el secuestro o intervención, en los términos regulados para el contrato de concesión de servicios en el art. 294 LCSP.